浅野直樹の学習日記

私は、予備試験と司法試験を受けるに際し、司法試験短答式過去問を繰り返し解きました。

司法試験短答式過去問演習サイトがあれば便利だと思ったので、作りました。

司法試験過去問題集

ソースコードと説明は以下です。

Asano-Naoki/shihoushiken

短答対策はもちろん、論文対策としても有効です。

予備試験や司法試験を受けるつもりがない人でも、司法試験とはどのようなものかを気軽に体験できます。

ご自由にご活用ください。

論文式試験の採点をしてもらえる結果でよかったです。

今の実力だとこれくらいがせいぜいです。

特に民法はもっと過去問で練習すべきだと思いました。

再現答案

以下刑事訴訟法については条数のみを示す。

〔設問１〕
第１　捜査の適法性一般
　１９７条１項ただし書より、強制の処分は、刑事訴訟法に特別の定のある場合でなければ、これをすることができない。「強制の処分」とは、対象者の明示または想定される意思に反し、憲法で保障される重要な権利を制約する処分のことをいう。
　「強制の処分」ではない処分（任意捜査）については、１９７条１項本文から、必要性があることを前提として、被疑事件の重大さなど事案の性質を考慮しつつ、社会通念上相当な範囲で許容されると解する。任意捜査だからといって無制限に許容されるわけではない。
第２　【捜査①】の領置の適法性
　大家から任意提出を受けて領置しているので、大家の意思に反するということはない。
　これは甲がアパートの敷地内にあるごみ置場に投棄したごみ袋を領置したものであるが、ごみ袋からはプライバシーをうかがい知ることができるので、甲の想定される意思に反すると考えられる。私生活をみだりにのぞかれないというプライバシーの権利は、日本国憲法１３条で保障される。もっとも、本件ごみ袋は、大家の確認を経て、公道上のごみ集積所に搬出することが予定されており、甲もそれに同意していた。よって、このごみ袋を領置することは、プライバシーの権利を制約するとしても軽微であり、憲法で保障される重要な権利を制約する処分には当たらない。本当に見られたくないものは、別のところに自分で捨てることもできた。よって、「強制の処分」ではない。
　１１０番通報の際にVから伝えられたことと防犯カメラの映像から甲が本件事件の犯人である可能性が高いと考えられていたので、本件事件の手がかりを得るために甲が出したごみ袋を領置する必要があった。本件被疑事件は住居侵入・強盗殺人未遂事件という重大事件であり、このごみ袋の所有権・占有権を甲は放棄しており、プライバシーを侵害するとしても軽微であるから、社会通念上相当な範囲である。よって、任意捜査として可能である。
　以上より、【捜査①】の領置は、適法である。
第３　【捜査②】の領置の適法性
　この領置により、DNA型の情報が取得される。DNA型は、地球上で一人というレベルで特定されることに加え、病気の有無や親族関係も把握されかねないので、その情報を取得されることは望まないのが一般的であるから、甲はDNA型の情報取得につながる本件領置に同意しなかったことが想定される（仮に尋ねられたとしたら同意しなかったものと思われる）。自己に関する情報をどこに取得させてどこに取得させないかを決める自己情報コントロール権は、日本国憲法１３条で保障される。甲は炊き出しで食事の提供を受けただけであるので、その自己情報コントロール権を放棄していたとは考えられない（一般に、炊き出しで食事の提供を受けることによりDNA型の情報を取得されることは想定されない）。よって、本件領置は、対象者である甲の想定される意思に反し、憲法で保障される重要な権利を制約する処分であって、「強制の処分」に当たる。
　これは差押えであるが、２１８条１項にも２２０条１項２号にも基づいていない（令状によっておらず、逮捕の際の差押えでもない）。
　以上より、【捜査②】の領置は、違法である。

〔設問２〕
第１　実況見分調書の証拠能力一般
　実況見分調書は、書面である。よって、３２０条１項で証拠とすることができないか（証拠能力が否定されるか）が問題となる。同項で公判期日における供述に代わる書面の証拠能力が原則として否定されているのは、人の供述には知覚・記憶・表現の各段階で誤りが混入しやすく、公判期日において裁判官の観察と反対尋問にさらして初めて証拠とすることができるようにする趣旨である（伝聞法則、伝聞証拠の禁止）。よって、その内容の真実性に依拠して要証事実を証明しようとする書面は、伝聞証拠として、原則的に証拠能力が否定される。
第２　【実況見分調書①】の証拠能力
　【実況見分調書①】の要証事実は、「甲がV方の施錠された玄関ドアの錠を開けることが可能であったこと」である（要証事実は、そのままでは意味をなさないような例外的な場合を除き、当事者が主張する立証趣旨と一致する）。その要証事実を、本件実況見分調書のQの供述の真実性に依拠して、証明しようとしている。よって、３２０条１項より、伝聞証拠として原則として証拠能力が否定される。
　３２１条３項で検証の結果を記載した書面について伝聞例外が定められているのは、同項記載の主体が専門性に基づいて記載することは、類型的に正確性が高いので、同項の要件で証拠能力を認めるという趣旨である。実況見分は、強制の処分である検証とは異なり、任意捜査であるが、同項記載の主体が専門性に基づいて記載するという点では共通している（五官を通じて感知した内容を記載するというのは同じである）。よって、実況見分調書について、３２１条３項を準用することができる。
　以上より、本件実況見分調書のQが供述した部分については、Qが公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであること（確かに自分が作成したことと、内容が正確であること）を供述したときは、証拠能力が認められる。
　本件実況見分調書の甲の供述部分（【事例】５の『』部分）については、その供述内容の真実性に依拠して要証事実を証明しようとしているのではなく、Qの供述部分に付加してQが甲からそのように聞いたことを根拠として要証事実を証明しようとしている。よって、この部分については３２０条１項で証拠能力が否定されることはない。
　以上より、【実況見分調書①】は、その全部について、証拠能力が認められる。
第３　【実況見分調書②】の証拠能力
　第２と同様に考えて、【実況見分調書②】の要証事実は、「被害再現状況」である。その要証事実を、本件実況見分調書のR供述部分、V供述部分（【事例】６の「」内の供述は、犯人から殴られた私、すなわち供述者が、Vである）、写真を一体としてその内容の真実性に依拠して、証明しようとしている。
　Rの供述部分については、第２で述べたのと同じように、Rが公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述したときは、証拠能力が認められる。Vの供述部分について、確かにVからそのように聞いたということも、Rは供述する必要がある。
　Vの供述部分については、３２１条１項３号に沿って検討する。供述者であるVは死亡しており、公判準備又は公判期日において供述することができない。本件事件は、他に目撃者がいるわけでもなく、甲は黙秘に転じており、特に強盗殺人未遂の殺人未遂の部分については、Vの供述が犯罪事実の存否の証明に欠くことができない。Vは、自発的に検察官Rに対して供述しており、その供述が特に信用すべき情況の下にされたものであるときに当たる（同号ただし書には該当しない）。よって、３２１条１項３号の伝聞例外として、証拠能力が認められる。
　写真は、それ自体は供述証拠ではなく、「このようにして」のようにRまたはVの供述と一体となっている部分はRまたはVの供述として、証拠能力が認められる。
　以上より、【実況見分調書②】の証拠能力は、その全部が一体として、認められる。

以上

感想

　これは過去問にも近い典型論点だから、しっかりと準備している人はきちんと書けるのだろうなと思いました（私の記述は怪しいです）。〔設問１〕の【捜査①】について実際に記載した答案では、アパートの敷地内にあるごみ置場と道上のごみ集積所がごっちゃになっていたような気もします。〔設問２〕の【実況見分調書②】の「このようにして、犯人は、右手に持っていたゴルフクラブで私の左側頭部を殴りました。」の供述者はVとしか考えられないのですが、その供述者がVであると問題文に明記されていないことが引っかかり、上記のように（）内でその旨を断りました。

再現答案

以下刑法については条数のみを示す。

〔設問１〕（１）
　詐欺罪（２４６条）については、未遂を処罰する規定がある（２５０条、４４条）。未遂とは、犯罪の実行に着手してこれを遂げなかったことである（４３条本文）。犯罪の実行の着手は、法益侵害の具体的な危険を発生させた時点で認められる。構成要件に当たる行為だけでなく、構成要件に当たる行為と密接に関連する行為でも法益侵害の具体的な危険は発生している。
　詐欺罪（２４６条１項）については、「人を欺いて財物を交付させ」ることが構成要件に該当する行為である。多段階的に人を欺いて現金（財物）を交付させることが予定されている場合には、「現金（財物）の交付を求める文言を述べること」の前に、現金（財物）を失うという法益侵害の具体的な危険が発生している。対象者はすでに錯誤に陥っており、あとは現金（財物）を交付するばかりという状態になっているからである。
　甲に詐欺未遂罪の成立を認める立場から、その結論を導くために、上記のような説明が考えられる。

〔設問１〕（２）
　本件では、Aを多段階的に欺いて現金（財物）を交付させることが予定されている。最終的な欺きは、⑤の、甲が、Aに対し、「これから警察官がそちらに向かいます。」とうそを言ったことである。これにより、Aは、警察官が現金（財物）を受け取りに来るという錯誤に陥っている。しかし、この時点では、現金（財物）を失うという法益侵害の具体的な危険は発生していない。Aが用意した現金２００万円と、警察官を装った乙及び丙との間に、物理的な距離が存在するからである。⑥で、乙及び丙が、警察官を装ってA宅を訪ねた時点で、その物理的な距離が縮まり、あとはAが乙及び丙に対し現金（財物）を交付するばかりの状態になっているので、現金（財物）を失うという法益侵害の具体的な危険が発生している。
　以上より、⑥の時点で実行の着手を認めることになる。

〔設問２〕
第１　乙及び丙の罪責
（１）共同正犯（６０条）
　特定の犯罪を実行することにつき共謀をし、それに基づいて実行した場合には、共同正犯が成立する。
　乙及び丙は、某月５日午後１時前に、B宅に向かう道中で、Bを縛って金を奪うという強盗罪（２３６条１項）を実行することにつき共謀をなしている。以下では、この共謀に基づく実行がされたかどうかを、検討する。甲との関係については後述する。
（２）強盗罪
　強盗罪（２３６条１項）の暴行は、一般に人の犯行を抑圧するに足る程度であることが必要である。乙及び丙は、同日午後１時、B宅へ赴き、Bの手足をそれぞれロープで縛り、口を粘着テープで塞ぎ、Bを床の上に倒した。これは、一般に人の犯行を抑圧するに足る暴行である。そして、乙及び丙は、リビングルームのテーブル上にBが用意して置いていた現金３００万円を持ってB宅を出た。よって、乙及び丙は、暴行を用いて他人であるBの財物（現金）を強取した者に当たる。これは（１）の共謀に基づく実行行為である。
　以上より、乙及び丙には、共同正犯として、強盗罪が成立する。
（３）強盗致傷（２４０条）
　Bは、長時間の緊縛による足のしびれが残っていたために、転倒して床に頭を打ち付け、全治２週間を要する頭部打撲の障害を負った。よって、乙及び丙に、強盗致傷罪が成立するかどうかを検討する。乙及び丙によるBの緊縛行為と、頭部打撲という結果との間の、因果関係が問題となる。
　因果関係は、行為の持つ危険が現実化したかどうかで判断する。①行為の持つ危険性、②介在事情の異常性、③介在事情の結果への寄与度から、危険が現実化したかどうかを判断する。
　本件では、乙及び丙による緊縛行為には、足をしびれさせることはあっても、傷害を負わせるという危険性が小さかった。Bが、娘であるCの助言に反し、足がしびれた状態で立ち上がろうとした介在事情の異常性はそれなりにある。そして、その足がしびれた状態で立ち上がろうとしたという介在事情が、頭部打撲という結果に大きく寄与している。以上より、乙及び丙による行為の持つ危険が現実化したとは評価できないので、因果関係は認められない。
　よって、乙及び丙には、強盗致傷罪は成立しない。
第２　甲の罪責
　甲は、某月５日正午より前に、乙及び丙と、Bから３００万円をだまし取るという詐欺罪（２４６条１項）を実行することにつき共謀をした。第１で見たように、乙及び丙は、詐欺罪ではなく強盗罪の実行行為をした。そこで、甲に何らかの犯罪が成立するかどうかが問題となる。
　そもそも、共同正犯が規定されているのは、共同することにより物理的・心理的に犯罪の実行が容易になるからである。よって、共謀と実行行為との間に因果性があれば、犯罪が成立し得ると解する。
　本件では、甲が計画を立案し、対象者としてBを選定し、これから警察官が来るとBを錯誤に陥らせていた。乙及び丙は、その状態を利用して、第１で述べたような強盗罪を実行した。よって、甲と乙及び丙との共謀と、乙及び丙の実行行為との間には、因果性がある。
　甲は、強盗罪の故意はないので強盗罪は成立せず（３８条１項）、詐欺罪と強盗罪はどちらも財産を取得するという点で共通し、詐欺罪のほうが軽いので、詐欺罪が成立する（３８条２項を軽い罪で処断することはできると解釈した）。
　以上より、甲には、乙及び丙との共同正犯で、詐欺罪が成立する。
第３　結論
　以上より、甲には乙及び丙との共同正犯で詐欺罪が成立し、乙及び丙は共同正犯で強盗罪が成立する。この詐欺罪と強盗罪は行為態様と法益の点で共通しているので、乙及び丙については強盗罪のみが成立する。

〔設問３〕
　公務執行妨害罪（９５条）と業務妨害罪（２３３条、２３４条）との関係が問題となる。これらは、保護が重複しないように、保護のすきまが生じないように解釈すべきである。警察官が逮捕するときのように実力で抵抗を排除することができる公務については、威力による妨害から保護する必要はない。よって、２３４条の威力業務妨害罪の「業務」にこのような公務は含まれない。しかし、警察官が逮捕するときのように実力で抵抗を排除することができる公務についても、偽計を排除することができるとは限らないので、２３３条の偽計業務妨害罪で保護されるべきであるから、同条の「業務」には含まれる。
　丁による怒号などは、公務執行妨害罪における暴行・脅迫には当たらないので公務執行妨害罪は成立せず、６の事実は警察官が逮捕しようとする公務であるから、２３４条は適用されないので、威力業務妨害罪は成立しない。７の事実は、丁が警察官に対してうそを言ったという偽計であるから、警察官が逮捕しようとする公務であっても２３３条の「業務」には含まれ、同条の偽計業務妨害罪の成立が肯定される。
　このように説明すると、問題文記載の結論を導くことができる。

以上

感想

　〔設問１〕は書けたかなという印象です。〔設問２〕の共犯の部分は、典型論点なのに、あまりうまく書けませんでした。共謀の射程や錯誤をどう論じたらよいのかがまだつかめていません。〔設問３〕では、市役所の窓口業務のような非権力的公務はどうなるのだろうとすごく気になりましたが、聞かれていないことには触れないでおこうと強く心に決め、上のような記述をしました。

再現答案

以下民事訴訟法については条数のみを示す。

〔設問１〕
第１　不当な方法で収集された証拠方法の証拠能力の有無を判断する基準
　不当な方法で収集された証拠方法の証拠能力が否定される法的根拠は、２条の信義則である。刑事訴訟法とは異なり、民事訴訟法には、それ以上の法的根拠がない。よって、著しく人権を侵害する方法で収集された証拠方法に限り、例外的に証拠能力が否定されると解する。
第２　本件文書の証拠能力
　本件文書は、Xがプライベートで利用しているアカウントのメールで配偶者Aに対して送った電子メールの内容をプリントアウトしたものである。一般に、このようなプライベートなメールの内容をのぞかれない権利は、日本国憲法１３条で保障されるプライバシーの権利という人権に属する。
　もっとも、本件では、Xが自らYを自室に招き入れ、Yがそのメールを閲覧できる状況を作り出した。よって、この状況下でYが自分のUSBメモリに保存したという収集方法は、Xの人権を著しく侵害するということはない。Xは、Yに対し、かなりの程度プライバシーの権利という人権を放棄していたからである。
　以上より、本件文書の証拠能力は認められる。

〔設問２〕
第１　（ア）の場合
　（ア）甲債権は弁済により消滅したという判断に至った場合は、甲債権の支払を請求している本件訴訟におけるXの請求を棄却すべきにも思われる。しかし、３０４条の不利益変更禁止原則より（第一審判決の取消し及び変更は、不服申立ての限度においてのみ、これをすることができるということは、裏から言うと控訴人の不利益に変更することが禁止されるということである）、控訴したXにとって不利益となる請求棄却の判決をすることは許されない。
　以上より、控訴棄却の判決（３０２条１項）をすべきことになる。
第２　（イ）の場合
　（イ）甲債権と乙債権はいずれも弁済による消滅はしていないが、丙債権の存在は認められないという判断に至った場合は、乙債権を自働債権とする相殺が認められることを理由として、Xの請求を棄却すべきようにも思われる。しかし、第１と同様に、不利益変更禁止原則との兼ね合いが問題となる。今回は、乙債権の不成立の判断について既判力が生じるので（１１４条２項）、控訴したXにとって不利益がないとも考えられる。それでもやはり、請求認容と請求棄却を比べると後者のほうが不利益なので、不利益変更禁止原則に抵触する。
　以上より、控訴棄却の判決（３０２条１項）をすべきことになる。
第３　（ウ）の場合
　（ウ）甲債権は弁済による消滅はしていないが、乙債権は弁済により消滅したという判断に至った場合は、丙債権を自働債権とする相殺を理由としない請求認容判決をすべきであるように思われる。第一審の丙債権を自働債権とする相殺の再抗弁を認めたXの請求認容判決については、丙債権の不成立の判断について既判力が生じるので（１１４条２項）、同じ請求認容判決でも異なる。訴訟上で初めて相殺の主張をした場合も、訴訟外で意思表示をした相殺の主張を訴訟上でした場合も、１１４条２項により既判力が生じる。
　以上より、第一審（原審）判決を取消し、丙債権による相殺を理由としないXの請求認容判決をすべきである（３０５条、３０７条ただし書）。

〔設問３〕
第１　課題１
　甲債権の存在を認めた（Xの甲債権の支払請求権を認めた）前訴確定判決の既判力がZに及ばないかが問題となる。前訴に補助参加したZが１１５条１項１号の当事者に当たるかという問題である（同項２号ないし４号に該当することはない）。補助参加人は、４５条２項より、被参加人と比べて、従属的な地位にある。現に前訴補助参加人Zも、同項により、免除の事実の主張やZの証人尋問の申出が、被参加人Yの訴訟行為と抵触して、することができなかった。よって、Zは、１１５条１項１号の当事者には当たらないと解すべきである。１１５条１項各号は、すべて何らかの形で手続保障がなされていたと評価できるから、既判力を及ぼすことが正当化される類型である。主たる立場の被参加人と比べて従たる立場の補助参加人は、手続保障が十分ではないので、既判力が及ぼされるべきではない。
　また、４６条の参加的効力については、先に見たように同条２号に該当するので、補助参加人Zに及ばない。そもそも、４６条は敗訴責任の分担という制度趣旨から参加的効力を認めたものであるから、前訴でYの側に補助参加してXの側に補助参加していない本件では、Xとの関係で参加的効力が生じることはない。
　以上より、XのZに対する訴えに係る訴訟手続において、甲債権の存在を認めた前訴確定判決に基づく何らかの拘束力が作用することはない。
第２　課題２
（１）補助参加人が被参加人に対して前訴確定判決を援用することが許されるか
　被参加人が補助参加人に対して前訴確定判決を援用することが一般的である。しかし、被参加人から訴訟告知（５３条）を受けて補助参加人が補助参加することもあれば、本件のZのように訴訟告知を受けずに自らの意思で補助参加人が補助参加することもある。補助参加は、被参加人のための制度であるとともに、補助参加人のための制度でもある。また、４６条の参加的効力の精度趣旨は、敗訴責任の分担である。そうすると、被参加人からの補助参加人に対する援用だけでなく、補助参加人から被参加人に対する援用も認められるべきである。本件のZのように、その実益もある。
　以上より、補助参加人が被参加人に対して前訴確定判決を援用することが許される。
（２）前訴確定判決の効力が作用するか否か
　本件では、第１で確認したように、４５条２項の規定により、前訴補助参加人Zの訴訟行為が効力を有しなかった。よって、４６条２号に該当し、参加的効力が生じないようにも思われる。しかし、これは、主たる立場の被参加人と比べて従たる立場の補助参加人を保護するための規定である。よって、補助参加人が被参加人に対して援用をする場合には適用されない。
　以上より、ZのYに対する訴えに係る訴訟手続において、前訴確定判決の効力（４６条の参加的効力）が作用し、Yは甲債権の存在を否定することができなくなる。

以上

感想

　配点と内容から、〔設問１〕が令和４（２０２２）年の〔設問３〕に相当する実務よりの問題かなと思い、あまり時間をかけすぎないようにしました。〔設問２〕と〔設問３〕は自分なりに考えて書いたつもりですが、正解筋なのかどうかわかりません。このように多くの人が考えたことのないような試験問題をよく思いつくものだと感心します。