浅野直樹の学習日記

再現答案

第１　裁判所に対する請求
　Xは、裁判所に対し、Y社との労働契約上の地位を有することの確認を請求することが考えられる。方法選択の適切性、対象選択の適切性、即時確定の利益（紛争の成熟性）の要件を満たせば、確認の訴えが認められる。本件では、他に適当な方法はなく、現在の法律関係の確認であり、Y社がXに対して契約を更新しない旨を通知しており、これらの要件は満たしている。

第２　その請求が認められるか
（１）労働契約法１９条各号該当性
　Xは、上記の請求の根拠として、労働契約法１９条を主張することが考えられる。そこで、まず、同条各号に該当するかを検討する。
　同条１号に関して、期間の定めのない労働契約を終了させることと社会通念上同視できるかどうかを検討する。Xは、平成２９年４月１日からY社での勤務を開始しており、通算勤務期間は５年に満たない。また、XのY社との有期労働契約の期間は１年であり、その更新の際には、新たに労働契約書に署名・押印をさせるだけでなく、売上成績等を考慮して更新後の新しい年俸額を決定していたとのことである。このように、通算勤務期間が５年に満たず、更新時に新たな契約を締結していたという本件の事情からは、期間の定めのない労働契約を終了させることと社会通念上同視できず、同号には該当しない。
　同条２号に関して、労働基準法１４条２項を参照すると、有期労働契約の終了時には紛争が生じやすく、更新の有無及びその基準は労働基準法１５条１項のその他の労働条件に含まれ、使用者が明示しなければならないと解する。労働契約法１９条２号に該当するかどうかは、この説明が決定的に重要であると考える。本件では、契約不更新の可能性が指摘されることはなかったということであり、従って契約更新の基準も説明されていなかったのであるから、同条２号に該当する。
（２）相当性
　Xは、Y社との労働契約が令和４年４月１日以降も存続していると主張しているのだから、当該有期労働契約の更新の申込みをした場合に当たる。そこで、使用者が当該申込みを拒絶することが、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められないときに当たるかどうかを検討する。
　Y社は、XのせいでA店全体の職場環境が非常に悪化し、従業員２名が退職せざるを得なくなり、Xの勤務態度が根本的に改まることはなかったので、これ以上Xを雇い続けることはできないと主張することが想定される。退職した従業員はともかく、残っている従業員や新たに雇い入れる従業員に対して使用者であるY社は安全配慮義務を負うので（労働契約法５条）、そういう意味でもXとの労働契約を終了することに合理性があると主張するかもしれない。
　Xは、それは必ずしも自分のせいだけでもなく、Y社の管理体制という問題でもあり、配置転換や異動で対応すべきだと反論する。このような雇止めは労働者に大きな影響をもたらすのであるから、年俸を減らして契約を更新するとか、せめていつまでに改善しないと契約を終了するという期限を定めて予告すべきであったと反論することも考えられる。
　これに対しては、Y社としては既に他の従業員を他店に移動させることが数回あったのであり、年俸は売上成績や能力評価が直接反映されるとしても契約を更新しないと判断した理由とは別であって、期限を定めて予告はしていないもののXに対して指導を行うこともあったのであるから、客観的に合理的な理由があると反論することが考えられる。そもそも、Xは過失ではなく故意に業務指示に反して同僚に責任転嫁するなどしており、悪質であるとY社が主張することも考えられる。
　これらを総合的に考慮すると、Xの請求は認められない。故意に業務指示に違反するという態度の悪質性が高く、既に異動や指導をY社はしてきたからである。

以上

感想

　労働組合は関係ないのかと問題文を一読したときに思いました。就業規則に触れたほうがいいのかなとか、無期転換権の脱法について触れたほうがいいのかなとか少し思いつつも、それらに触れることはできませんでした。あまり自信はありません。

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　以下刑法についてはその条数のみを示す。

第１　間接正犯一般
　甲の罪責を検討するために、先に間接正犯一般について論じる。
　刑法では、個人主義の観点から、実行行為をした者が罪責を負うのが原則である。しかし、人をあたかも道具のように利用して実行行為を行った者は、その者が実質的な行為者なので、罪責を負う。間接正犯である。人の意思を抑圧して利用した場合には間接正犯が成立する。実行の着手は、法益侵害の危険性が発生したときに認められる。間接正犯の場合は、被利用者を基準にして考える。

第２　Yの行為について
　甲は、Yに対し、「さっきのブドウを持ってきて。…お金を払わずにこっそりとね。」と言った。Yは、ちゅうちょしたが、甲から強い口調で言われ、甲の指示に従うことを決めた。甲とYは親子であり、６歳というYの年齢も考慮すると、甲はYの意思を抑圧したと言える。よって、甲の指示通りにYがブドウを持ってきたとしたら、間接正犯として、甲に窃盗罪（２３５条）が成立する可能性がある。
　もっとも、実際には、Yはブドウを持ってこなかったので、窃盗罪は成立しない。しかも、そのブドウが置いてある果物コーナーの場所が分からなかったとのことである。窃盗罪の保護法益は他人の占有する財物であり、その物を見つけて近づいていない段階では法益侵害の危険性は発生していない。よって実行の着手が認めらず、窃盗未遂罪（２４３条）は成立しない。
　以上より、甲は何らの罪責も負わない。

第３　Xの行為について
　甲は、Xに対し、C店から牛肉を取ってくるように言っている。しかし、本件の事情からは、Xが１３歳であることの考慮すると、Xの意思を抑圧したとは評価できない。よって間接正犯は成立しない。
　Xとの共同正犯（６０条）について検討する。共同正犯は、犯罪を実行することにつき意思連絡をして、それに基づいて実行行為が行われたときに成立する。
　本件では、甲とXが、C店から牛肉を取ってくることにつき意思連絡をして、それに基づいてC店が占有する牛肉の占有をXが自己に移転させ窃取している。X自身は１３歳であるので罰されないが（４１条）、違法な行為であることには変わりない。責任は個別化しても違法は連帯するので、甲にはXの共同正犯として窃盗罪が成立する。
　甲は実行行為を担当していないが、そのような場合にも共同正犯が成立する。共同することにより犯罪の実行を容易にするということに変わりはないからである。このような共謀共同正犯と挟義【原文ママ】の共犯（６１条の教唆と６２条の幇助）との区別は、主観的客観的状況から自己の犯罪として実現する正犯意思の有無で判断する。本件では、甲からC店から牛肉をとってくることを提案し、エコバッグという道具も提供している。そしてその牛肉を食べるという利益も甲とXが共同で受けている。よって甲は共謀共同正犯である。
　甲がXにとってくるように言ったのは牛肉２パックであり、実際にXがとってきたのは牛肉５パックとアイドルの写真集である。しかし、Xがこれらをとってきたのは同じ機会に甲から渡されたエコバッグを用いてのことであり、意思連絡と因果関係がある。同じ構成要件内の具体的事実の錯誤については故意（３８条１項）も阻却されない。
　以上より、甲は、牛肉５パックとアイドルの写真集全体につき、Xとの共同正犯として、窃盗罪の罪責を負う。窃盗罪の成立には不法領得の意思が必要であるが、それも認められる。

〔設問２〕
第１　既遂か未遂か
　仮に事後強盗罪が成立するとしても、事後強盗罪の既遂にはならず、せいぜい未遂にとどまるとの主張があり得る。事後強盗罪（２３８条）の既遂か未遂かは、財物の取得の点により決める。言い換えると、同条の「窃盗」が既遂か未遂かで判断するということである。いわゆる万引きについては、精算せずにレジを通過して店外へ出た時点で既遂となると解する。
　本件では、甲は本件液晶テレビをトートバッグに入れたのだけれども、精算せずに店外に持ち出す前にFに見つかったと思って、箱ごと陳列棚に戻している。よって、窃盗が未遂であるから、事後強盗罪も未遂である。

第２　強盗の機会
　事後強盗罪の暴行又は脅迫は、強盗の機会になされる必要がある。そうでなければ窃盗罪と暴行罪又は脅迫罪がそれぞれ別々に成立するにとどまる。
　本件では、甲はE店から約４００メートル離れた公園で約１０分間とどまっており、誰も追ってこなかった。それ以降にE店に戻ってから甲はFの胸部を押すという暴行を加えているので、強盗（窃盗）の機会になされたとは言えず、事後強盗罪は成立しない。

第３　暴行の程度
　事後強盗罪の暴行は、一般に反抗を抑圧するに足りる程度のものであることが必要である。本件では、３５歳の女性である甲が、同じく３５歳の女性であるFの胸部を１回押しているだけである。３５歳の女性が同年代の女性の胸部を１回押すということは、一般に反抗を抑圧するに足りない。よって事後強盗罪は成立しない。

以上

感想

　記述の正確性や美しさはともかくとして、論じるべき点は論じられたかなという手応えです。

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　以下行政事件訴訟法についてはその条数のみを示す。

〔設問１〕

第１　Dが当該取消訴訟の提起を断念した理由
　本件処分が３条２項の処分に当たることを前提にすると、Dが当該取消訴訟の提起を断念した理由は、出訴期間（１４条１項、２項）であると考えられる。以下で詳しく見る。
　Dが本件処分があったことを知った日は、C古墳が指定文化財に指定されたことが当時のDの代表者に通知された平成１８年４月１４日である。本件処分の日も、平成１８年４月１４日である。現在は、平成３１年３月５日以降なので、平成１８年４月１４日から６か月も１年も経過している。以上より、正当な理由（１４条１項ただし書、２項ただし書）がない限り、Dは取消訴訟を提起することができない。
　そもそも出訴期間が定められているのは、公益上の必要性から、行政庁の行為を早期に確定させて安定させるためである。よって、正当な理由は、その公益上の必要性を上回るものでなければならない。本件ではそのような正当な理由は見当たらない。
　以上より、出訴期間から、Dは当該取消訴訟の提起を断念したと考えられる。

第２　原告適格
（１）法律上の利益
　３６条の「法律上の利益を有する者」とは、処分の無効確認を求める場合、当該処分により自己の権利もしくは法律上保護された利益が侵害され、または必然的に侵害される者のことをいう。そして、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益をもっぱら一般的公益に解消するにとどめず、これが帰属する個々人の具体的利益としてこれを保護する趣旨を含む場合は、そのような利益も法律上保護された利益に当たる。処分の相手方以外については、明文の準用規定はないものの、９条２項に沿って判断する。処分の無効確認は処分の取消と類似しているからである。
　本件処分の根拠は、本件条例４条１項である。同条３項では、その処分（指定）は、当該文化財の所有者および権原に基づく占有者に通知して行うとされている。本件条例３条で関係者の所有権その他の財産権の尊重が掲げられており、この指定があると、本件条例１３条より、指定文化財の変更を自由にできなくなるから通知をするとされているからだと考えられる。所有者や占有者はその物を自由に利用処分、変更できるのが原則であるところ、このような制約は大きな制約である。よって、本件条例４条３項で通知を受ける者の所有者・占有者としての利益は、個々人の具体的利益として保護されるという趣旨が含まれているので法律上保護された利益に当たると解される。Dは、本件条例４条３項の通知を受ける者である。よって、その点で原告適格が認められる。
（２）現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができないもの
　現在の法律関係に関する訴えによつて目的を達することができないものというのは、民事訴訟や他の抗告訴訟よりも無効確認訴訟のほうがより直截的であるもののことを指す。本件では、Dが本件工事をすることができることの確認を求める訴訟（４条）を提起することが考えられなくもないが、本件処分の無効確認のほうがより直截的である。
（３）結論
　以上より、Dには、当該無効確認訴訟の原告適格が認められる。

〔設問２〕
第１　本件処分の手続
　Dは、本件処分は、本件条例４条２項で諮問しなければならないとされているのに、その諮問を経ていないので重大な違法があると主張する（処分の無効確認訴訟では単なる違法ではなく重大な違法があると主張する必要がある）。これに対し、B町は、Eの意見聴取を経たことにより、本件条例４条２項の諮問手続きを実質的に履践したものといえると反論することが想定される。Dは、文字通りに考えると諮問を経ていないことに加え、諮問というのは複数人の意見を出し合うところに意義があるのだから、一人だけの意見を聞くことは実質的にも不備があると再反論する。本件条例２０条１項で保護委員会の委員は１０人以内とすると規定されており、１０人に近い人数が予定されている。４条１項の指定には、考古学だけでなく歴史学や民俗学等の知見も必要であり、その点からも複数人の意見が求められる。

第２　本件処分の内容の明確性
　Dは、本件処分が盛土を含むかどうかが曖昧で、その内容は不明確であり、無効であると主張することが考えられる。B町は、古墳といえば通常盛土を含むのであって、本件処分の内容は不明確ではないと反論する。これに対し、Dは、一般的にはそうであるとしても、C古墳の構造からはそのように言えず、やはり不明確であると再反論する。

以上

感想

　〔設問２〕ではC古墳の構造を具体的に書いたり、本件条例２２条２項に触れたりしたほうがよかったなと後で気づきました。〔設問１〕の第１の部分で時間を使いすぎたかもしれません。

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　以下日本国憲法についてはその条数のみを示す。

第１　争議行為の禁止規定
　地方鉄道維持特措法案における争議行為の禁止規定が、団体行動をする権利を保障した２８条に適合するかどうかが問題となる。ストライキなどの争議行為は団体行動である。
　まず、公務員も勤労者であることに変わりなく、基本的に２８条の労働三権（団結権、団体交渉権、団体行動権）が保障されるとした判例がある。特別公的管理鉄道会社の従業員は公務員でないので、なおさら労働三権が保障されるというのが大原則である。
　次に、公務員は全体の奉仕者であり、賃金その他の基本的な労働条件は国民主権に基づく立法により決められるのであって、中立的な人事院により調整されるという代替措置もあり、公務員の団体行動権を認めないことも憲法に適合するとした判例がある。本件では、賃金その他の基本的な労働条件を決定承認するのは、中立的な人事院ではなく、国土交通大臣である。また、現代においては、労働組合が職場のハラスメントの防止などを要求することも多く、それは特別公的管理鉄道会社が決定することである。従業員には団結権はもちろん、団体交渉権も労働協約締結権も認められるとのことであるが、団体行動が控えているからこそ団体交渉が機能するという側面がある。だから２８条では労働三権がセットで保障されているのである。争議行為（団体行動）が禁止されると、団体交渉がうまく機能しないおそれがある。
　争議行為により住民の生活に重大な悪影響を与えることが不適切であるというのは理解できるが、それは純粋な私鉄その他の民間企業でも同じであり、２８条が予定しているところである。
　以上より、争議行為の禁止規定は、憲法２８条に適合しない。

第２　争議行為のあおり、そそのかしの処罰規定
　争議行為のあおり、そそのかしの処罰規定が憲法２８条に反さないかが問題となる。
　第１で述べたように、私は争議行為の禁止規定が違憲であると考えるのだが、ここでは争議行為の禁止規定自体は合憲であるとする。それでも、処罰で臨むことが憲法２８条に反さないかが問題となる。
　争議行為のあおり、そそのかしの処罰規定については、違法性の高い争議行為に限り、争議行為の開始、遂行の原因を作り、争議行為に対する原動力を与えるといった首謀者的な行為に限定して、合憲だと判断した判例がある。「争議行為」と「あおり、そそのかし」の２つの点で絞りをかけているので、二重の絞りと呼ばれたりもする。
　３１条から、処罰される基準は明確でなければならない。二重の絞りは、処罰するのに不明確だという問題がある。合法だとされている団体交渉で強めの発言をしたら、判例の二重の基準からすれば処罰されないだろうといっても、字義通りに解釈すると「争議行為」「あおり、そそのかし」に該当するとも考えられ、萎縮して団体交渉での発言を控えてしまうことも考えられる。
　以上より、争議行為のあおり、そそのかしの処罰規定は、憲法２８条に適合しない。

以上

感想

　労働法選択者として頑張らねばと思いつつも、行政法でかなり時間を使ってしまっていたこともあり、これだけしか書けませんでした。再現答案を作ってからおさらいをして理解を深めたいです。