浅野直樹の学習日記

再現答案

以下刑事訴訟法については条数のみを示す。

〔設問１〕
第１　捜査の適法性一般
　１９７条１項ただし書より、強制の処分は、刑事訴訟法に特別の定のある場合でなければ、これをすることができない。「強制の処分」とは、対象者の明示または想定される意思に反し、憲法で保障される重要な権利を制約する処分のことをいう。
　「強制の処分」ではない処分（任意捜査）については、１９７条１項本文から、必要性があることを前提として、被疑事件の重大さなど事案の性質を考慮しつつ、社会通念上相当な範囲で許容されると解する。任意捜査だからといって無制限に許容されるわけではない。
第２　【捜査①】の領置の適法性
　大家から任意提出を受けて領置しているので、大家の意思に反するということはない。
　これは甲がアパートの敷地内にあるごみ置場に投棄したごみ袋を領置したものであるが、ごみ袋からはプライバシーをうかがい知ることができるので、甲の想定される意思に反すると考えられる。私生活をみだりにのぞかれないというプライバシーの権利は、日本国憲法１３条で保障される。もっとも、本件ごみ袋は、大家の確認を経て、公道上のごみ集積所に搬出することが予定されており、甲もそれに同意していた。よって、このごみ袋を領置することは、プライバシーの権利を制約するとしても軽微であり、憲法で保障される重要な権利を制約する処分には当たらない。本当に見られたくないものは、別のところに自分で捨てることもできた。よって、「強制の処分」ではない。
　１１０番通報の際にVから伝えられたことと防犯カメラの映像から甲が本件事件の犯人である可能性が高いと考えられていたので、本件事件の手がかりを得るために甲が出したごみ袋を領置する必要があった。本件被疑事件は住居侵入・強盗殺人未遂事件という重大事件であり、このごみ袋の所有権・占有権を甲は放棄しており、プライバシーを侵害するとしても軽微であるから、社会通念上相当な範囲である。よって、任意捜査として可能である。
　以上より、【捜査①】の領置は、適法である。
第３　【捜査②】の領置の適法性
　この領置により、DNA型の情報が取得される。DNA型は、地球上で一人というレベルで特定されることに加え、病気の有無や親族関係も把握されかねないので、その情報を取得されることは望まないのが一般的であるから、甲はDNA型の情報取得につながる本件領置に同意しなかったことが想定される（仮に尋ねられたとしたら同意しなかったものと思われる）。自己に関する情報をどこに取得させてどこに取得させないかを決める自己情報コントロール権は、日本国憲法１３条で保障される。甲は炊き出しで食事の提供を受けただけであるので、その自己情報コントロール権を放棄していたとは考えられない（一般に、炊き出しで食事の提供を受けることによりDNA型の情報を取得されることは想定されない）。よって、本件領置は、対象者である甲の想定される意思に反し、憲法で保障される重要な権利を制約する処分であって、「強制の処分」に当たる。
　これは差押えであるが、２１８条１項にも２２０条１項２号にも基づいていない（令状によっておらず、逮捕の際の差押えでもない）。
　以上より、【捜査②】の領置は、違法である。

〔設問２〕
第１　実況見分調書の証拠能力一般
　実況見分調書は、書面である。よって、３２０条１項で証拠とすることができないか（証拠能力が否定されるか）が問題となる。同項で公判期日における供述に代わる書面の証拠能力が原則として否定されているのは、人の供述には知覚・記憶・表現の各段階で誤りが混入しやすく、公判期日において裁判官の観察と反対尋問にさらして初めて証拠とすることができるようにする趣旨である（伝聞法則、伝聞証拠の禁止）。よって、その内容の真実性に依拠して要証事実を証明しようとする書面は、伝聞証拠として、原則的に証拠能力が否定される。
第２　【実況見分調書①】の証拠能力
　【実況見分調書①】の要証事実は、「甲がV方の施錠された玄関ドアの錠を開けることが可能であったこと」である（要証事実は、そのままでは意味をなさないような例外的な場合を除き、当事者が主張する立証趣旨と一致する）。その要証事実を、本件実況見分調書のQの供述の真実性に依拠して、証明しようとしている。よって、３２０条１項より、伝聞証拠として原則として証拠能力が否定される。
　３２１条３項で検証の結果を記載した書面について伝聞例外が定められているのは、同項記載の主体が専門性に基づいて記載することは、類型的に正確性が高いので、同項の要件で証拠能力を認めるという趣旨である。実況見分は、強制の処分である検証とは異なり、任意捜査であるが、同項記載の主体が専門性に基づいて記載するという点では共通している（五官を通じて感知した内容を記載するというのは同じである）。よって、実況見分調書について、３２１条３項を準用することができる。
　以上より、本件実況見分調書のQが供述した部分については、Qが公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであること（確かに自分が作成したことと、内容が正確であること）を供述したときは、証拠能力が認められる。
　本件実況見分調書の甲の供述部分（【事例】５の『』部分）については、その供述内容の真実性に依拠して要証事実を証明しようとしているのではなく、Qの供述部分に付加してQが甲からそのように聞いたことを根拠として要証事実を証明しようとしている。よって、この部分については３２０条１項で証拠能力が否定されることはない。
　以上より、【実況見分調書①】は、その全部について、証拠能力が認められる。
第３　【実況見分調書②】の証拠能力
　第２と同様に考えて、【実況見分調書②】の要証事実は、「被害再現状況」である。その要証事実を、本件実況見分調書のR供述部分、V供述部分（【事例】６の「」内の供述は、犯人から殴られた私、すなわち供述者が、Vである）、写真を一体としてその内容の真実性に依拠して、証明しようとしている。
　Rの供述部分については、第２で述べたのと同じように、Rが公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述したときは、証拠能力が認められる。Vの供述部分について、確かにVからそのように聞いたということも、Rは供述する必要がある。
　Vの供述部分については、３２１条１項３号に沿って検討する。供述者であるVは死亡しており、公判準備又は公判期日において供述することができない。本件事件は、他に目撃者がいるわけでもなく、甲は黙秘に転じており、特に強盗殺人未遂の殺人未遂の部分については、Vの供述が犯罪事実の存否の証明に欠くことができない。Vは、自発的に検察官Rに対して供述しており、その供述が特に信用すべき情況の下にされたものであるときに当たる（同号ただし書には該当しない）。よって、３２１条１項３号の伝聞例外として、証拠能力が認められる。
　写真は、それ自体は供述証拠ではなく、「このようにして」のようにRまたはVの供述と一体となっている部分はRまたはVの供述として、証拠能力が認められる。
　以上より、【実況見分調書②】の証拠能力は、その全部が一体として、認められる。

以上

感想

　これは過去問にも近い典型論点だから、しっかりと準備している人はきちんと書けるのだろうなと思いました（私の記述は怪しいです）。〔設問１〕の【捜査①】について実際に記載した答案では、アパートの敷地内にあるごみ置場と道上のごみ集積所がごっちゃになっていたような気もします。〔設問２〕の【実況見分調書②】の「このようにして、犯人は、右手に持っていたゴルフクラブで私の左側頭部を殴りました。」の供述者はVとしか考えられないのですが、その供述者がVであると問題文に明記されていないことが引っかかり、上記のように（）内でその旨を断りました。

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以下刑法については条数のみを示す。

〔設問１〕（１）
　詐欺罪（２４６条）については、未遂を処罰する規定がある（２５０条、４４条）。未遂とは、犯罪の実行に着手してこれを遂げなかったことである（４３条本文）。犯罪の実行の着手は、法益侵害の具体的な危険を発生させた時点で認められる。構成要件に当たる行為だけでなく、構成要件に当たる行為と密接に関連する行為でも法益侵害の具体的な危険は発生している。
　詐欺罪（２４６条１項）については、「人を欺いて財物を交付させ」ることが構成要件に該当する行為である。多段階的に人を欺いて現金（財物）を交付させることが予定されている場合には、「現金（財物）の交付を求める文言を述べること」の前に、現金（財物）を失うという法益侵害の具体的な危険が発生している。対象者はすでに錯誤に陥っており、あとは現金（財物）を交付するばかりという状態になっているからである。
　甲に詐欺未遂罪の成立を認める立場から、その結論を導くために、上記のような説明が考えられる。

〔設問１〕（２）
　本件では、Aを多段階的に欺いて現金（財物）を交付させることが予定されている。最終的な欺きは、⑤の、甲が、Aに対し、「これから警察官がそちらに向かいます。」とうそを言ったことである。これにより、Aは、警察官が現金（財物）を受け取りに来るという錯誤に陥っている。しかし、この時点では、現金（財物）を失うという法益侵害の具体的な危険は発生していない。Aが用意した現金２００万円と、警察官を装った乙及び丙との間に、物理的な距離が存在するからである。⑥で、乙及び丙が、警察官を装ってA宅を訪ねた時点で、その物理的な距離が縮まり、あとはAが乙及び丙に対し現金（財物）を交付するばかりの状態になっているので、現金（財物）を失うという法益侵害の具体的な危険が発生している。
　以上より、⑥の時点で実行の着手を認めることになる。

〔設問２〕
第１　乙及び丙の罪責
（１）共同正犯（６０条）
　特定の犯罪を実行することにつき共謀をし、それに基づいて実行した場合には、共同正犯が成立する。
　乙及び丙は、某月５日午後１時前に、B宅に向かう道中で、Bを縛って金を奪うという強盗罪（２３６条１項）を実行することにつき共謀をなしている。以下では、この共謀に基づく実行がされたかどうかを、検討する。甲との関係については後述する。
（２）強盗罪
　強盗罪（２３６条１項）の暴行は、一般に人の犯行を抑圧するに足る程度であることが必要である。乙及び丙は、同日午後１時、B宅へ赴き、Bの手足をそれぞれロープで縛り、口を粘着テープで塞ぎ、Bを床の上に倒した。これは、一般に人の犯行を抑圧するに足る暴行である。そして、乙及び丙は、リビングルームのテーブル上にBが用意して置いていた現金３００万円を持ってB宅を出た。よって、乙及び丙は、暴行を用いて他人であるBの財物（現金）を強取した者に当たる。これは（１）の共謀に基づく実行行為である。
　以上より、乙及び丙には、共同正犯として、強盗罪が成立する。
（３）強盗致傷（２４０条）
　Bは、長時間の緊縛による足のしびれが残っていたために、転倒して床に頭を打ち付け、全治２週間を要する頭部打撲の障害を負った。よって、乙及び丙に、強盗致傷罪が成立するかどうかを検討する。乙及び丙によるBの緊縛行為と、頭部打撲という結果との間の、因果関係が問題となる。
　因果関係は、行為の持つ危険が現実化したかどうかで判断する。①行為の持つ危険性、②介在事情の異常性、③介在事情の結果への寄与度から、危険が現実化したかどうかを判断する。
　本件では、乙及び丙による緊縛行為には、足をしびれさせることはあっても、傷害を負わせるという危険性が小さかった。Bが、娘であるCの助言に反し、足がしびれた状態で立ち上がろうとした介在事情の異常性はそれなりにある。そして、その足がしびれた状態で立ち上がろうとしたという介在事情が、頭部打撲という結果に大きく寄与している。以上より、乙及び丙による行為の持つ危険が現実化したとは評価できないので、因果関係は認められない。
　よって、乙及び丙には、強盗致傷罪は成立しない。
第２　甲の罪責
　甲は、某月５日正午より前に、乙及び丙と、Bから３００万円をだまし取るという詐欺罪（２４６条１項）を実行することにつき共謀をした。第１で見たように、乙及び丙は、詐欺罪ではなく強盗罪の実行行為をした。そこで、甲に何らかの犯罪が成立するかどうかが問題となる。
　そもそも、共同正犯が規定されているのは、共同することにより物理的・心理的に犯罪の実行が容易になるからである。よって、共謀と実行行為との間に因果性があれば、犯罪が成立し得ると解する。
　本件では、甲が計画を立案し、対象者としてBを選定し、これから警察官が来るとBを錯誤に陥らせていた。乙及び丙は、その状態を利用して、第１で述べたような強盗罪を実行した。よって、甲と乙及び丙との共謀と、乙及び丙の実行行為との間には、因果性がある。
　甲は、強盗罪の故意はないので強盗罪は成立せず（３８条１項）、詐欺罪と強盗罪はどちらも財産を取得するという点で共通し、詐欺罪のほうが軽いので、詐欺罪が成立する（３８条２項を軽い罪で処断することはできると解釈した）。
　以上より、甲には、乙及び丙との共同正犯で、詐欺罪が成立する。
第３　結論
　以上より、甲には乙及び丙との共同正犯で詐欺罪が成立し、乙及び丙は共同正犯で強盗罪が成立する。この詐欺罪と強盗罪は行為態様と法益の点で共通しているので、乙及び丙については強盗罪のみが成立する。

〔設問３〕
　公務執行妨害罪（９５条）と業務妨害罪（２３３条、２３４条）との関係が問題となる。これらは、保護が重複しないように、保護のすきまが生じないように解釈すべきである。警察官が逮捕するときのように実力で抵抗を排除することができる公務については、威力による妨害から保護する必要はない。よって、２３４条の威力業務妨害罪の「業務」にこのような公務は含まれない。しかし、警察官が逮捕するときのように実力で抵抗を排除することができる公務についても、偽計を排除することができるとは限らないので、２３３条の偽計業務妨害罪で保護されるべきであるから、同条の「業務」には含まれる。
　丁による怒号などは、公務執行妨害罪における暴行・脅迫には当たらないので公務執行妨害罪は成立せず、６の事実は警察官が逮捕しようとする公務であるから、２３４条は適用されないので、威力業務妨害罪は成立しない。７の事実は、丁が警察官に対してうそを言ったという偽計であるから、警察官が逮捕しようとする公務であっても２３３条の「業務」には含まれ、同条の偽計業務妨害罪の成立が肯定される。
　このように説明すると、問題文記載の結論を導くことができる。

以上

感想

　〔設問１〕は書けたかなという印象です。〔設問２〕の共犯の部分は、典型論点なのに、あまりうまく書けませんでした。共謀の射程や錯誤をどう論じたらよいのかがまだつかめていません。〔設問３〕では、市役所の窓口業務のような非権力的公務はどうなるのだろうとすごく気になりましたが、聞かれていないことには触れないでおこうと強く心に決め、上のような記述をしました。

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以下民事訴訟法については条数のみを示す。

〔設問１〕
第１　不当な方法で収集された証拠方法の証拠能力の有無を判断する基準
　不当な方法で収集された証拠方法の証拠能力が否定される法的根拠は、２条の信義則である。刑事訴訟法とは異なり、民事訴訟法には、それ以上の法的根拠がない。よって、著しく人権を侵害する方法で収集された証拠方法に限り、例外的に証拠能力が否定されると解する。
第２　本件文書の証拠能力
　本件文書は、Xがプライベートで利用しているアカウントのメールで配偶者Aに対して送った電子メールの内容をプリントアウトしたものである。一般に、このようなプライベートなメールの内容をのぞかれない権利は、日本国憲法１３条で保障されるプライバシーの権利という人権に属する。
　もっとも、本件では、Xが自らYを自室に招き入れ、Yがそのメールを閲覧できる状況を作り出した。よって、この状況下でYが自分のUSBメモリに保存したという収集方法は、Xの人権を著しく侵害するということはない。Xは、Yに対し、かなりの程度プライバシーの権利という人権を放棄していたからである。
　以上より、本件文書の証拠能力は認められる。

〔設問２〕
第１　（ア）の場合
　（ア）甲債権は弁済により消滅したという判断に至った場合は、甲債権の支払を請求している本件訴訟におけるXの請求を棄却すべきにも思われる。しかし、３０４条の不利益変更禁止原則より（第一審判決の取消し及び変更は、不服申立ての限度においてのみ、これをすることができるということは、裏から言うと控訴人の不利益に変更することが禁止されるということである）、控訴したXにとって不利益となる請求棄却の判決をすることは許されない。
　以上より、控訴棄却の判決（３０２条１項）をすべきことになる。
第２　（イ）の場合
　（イ）甲債権と乙債権はいずれも弁済による消滅はしていないが、丙債権の存在は認められないという判断に至った場合は、乙債権を自働債権とする相殺が認められることを理由として、Xの請求を棄却すべきようにも思われる。しかし、第１と同様に、不利益変更禁止原則との兼ね合いが問題となる。今回は、乙債権の不成立の判断について既判力が生じるので（１１４条２項）、控訴したXにとって不利益がないとも考えられる。それでもやはり、請求認容と請求棄却を比べると後者のほうが不利益なので、不利益変更禁止原則に抵触する。
　以上より、控訴棄却の判決（３０２条１項）をすべきことになる。
第３　（ウ）の場合
　（ウ）甲債権は弁済による消滅はしていないが、乙債権は弁済により消滅したという判断に至った場合は、丙債権を自働債権とする相殺を理由としない請求認容判決をすべきであるように思われる。第一審の丙債権を自働債権とする相殺の再抗弁を認めたXの請求認容判決については、丙債権の不成立の判断について既判力が生じるので（１１４条２項）、同じ請求認容判決でも異なる。訴訟上で初めて相殺の主張をした場合も、訴訟外で意思表示をした相殺の主張を訴訟上でした場合も、１１４条２項により既判力が生じる。
　以上より、第一審（原審）判決を取消し、丙債権による相殺を理由としないXの請求認容判決をすべきである（３０５条、３０７条ただし書）。

〔設問３〕
第１　課題１
　甲債権の存在を認めた（Xの甲債権の支払請求権を認めた）前訴確定判決の既判力がZに及ばないかが問題となる。前訴に補助参加したZが１１５条１項１号の当事者に当たるかという問題である（同項２号ないし４号に該当することはない）。補助参加人は、４５条２項より、被参加人と比べて、従属的な地位にある。現に前訴補助参加人Zも、同項により、免除の事実の主張やZの証人尋問の申出が、被参加人Yの訴訟行為と抵触して、することができなかった。よって、Zは、１１５条１項１号の当事者には当たらないと解すべきである。１１５条１項各号は、すべて何らかの形で手続保障がなされていたと評価できるから、既判力を及ぼすことが正当化される類型である。主たる立場の被参加人と比べて従たる立場の補助参加人は、手続保障が十分ではないので、既判力が及ぼされるべきではない。
　また、４６条の参加的効力については、先に見たように同条２号に該当するので、補助参加人Zに及ばない。そもそも、４６条は敗訴責任の分担という制度趣旨から参加的効力を認めたものであるから、前訴でYの側に補助参加してXの側に補助参加していない本件では、Xとの関係で参加的効力が生じることはない。
　以上より、XのZに対する訴えに係る訴訟手続において、甲債権の存在を認めた前訴確定判決に基づく何らかの拘束力が作用することはない。
第２　課題２
（１）補助参加人が被参加人に対して前訴確定判決を援用することが許されるか
　被参加人が補助参加人に対して前訴確定判決を援用することが一般的である。しかし、被参加人から訴訟告知（５３条）を受けて補助参加人が補助参加することもあれば、本件のZのように訴訟告知を受けずに自らの意思で補助参加人が補助参加することもある。補助参加は、被参加人のための制度であるとともに、補助参加人のための制度でもある。また、４６条の参加的効力の精度趣旨は、敗訴責任の分担である。そうすると、被参加人からの補助参加人に対する援用だけでなく、補助参加人から被参加人に対する援用も認められるべきである。本件のZのように、その実益もある。
　以上より、補助参加人が被参加人に対して前訴確定判決を援用することが許される。
（２）前訴確定判決の効力が作用するか否か
　本件では、第１で確認したように、４５条２項の規定により、前訴補助参加人Zの訴訟行為が効力を有しなかった。よって、４６条２号に該当し、参加的効力が生じないようにも思われる。しかし、これは、主たる立場の被参加人と比べて従たる立場の補助参加人を保護するための規定である。よって、補助参加人が被参加人に対して援用をする場合には適用されない。
　以上より、ZのYに対する訴えに係る訴訟手続において、前訴確定判決の効力（４６条の参加的効力）が作用し、Yは甲債権の存在を否定することができなくなる。

以上

感想

　配点と内容から、〔設問１〕が令和４（２０２２）年の〔設問３〕に相当する実務よりの問題かなと思い、あまり時間をかけすぎないようにしました。〔設問２〕と〔設問３〕は自分なりに考えて書いたつもりですが、正解筋なのかどうかわかりません。このように多くの人が考えたことのないような試験問題をよく思いつくものだと感心します。

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以下会社法については条数のみを示す。

〔設問１〕
〔小問１〕
第１　Gの請求の根拠
　取締役は、株式会社に対する忠実義務を負う（３５５条）。会社にとって不要な財産を取得する、ましてや時価よりも高額で取得する契約を締結することは、忠実義務に違反する。甲社の取締役であるAは、甲社にとって不要な土地を、５０００万円で購入する契約（本件売買契約）を締結した。これは忠実義務違反である。
　忠実義務に違反することは、４２３条１項の任務を怠ったときに当たる。本件売買契約の締結により、甲社には、４０００万円の損害が発生している。購入額５０００万円−甲土地の時価１０００万円で４０００万円である。
第２　Aの反論
　株式会社は株主のものであり、総株主の同意がある行為については、忠実義務に違反せず、株式会社に損害も発生しないと、Aは反論する。４２４条で総株主の同意による責任免除が定められていることもこの解釈を裏付ける。明示的な責任免除の同意がない場合でも、総株主の同意がある場合は、その趣旨が及ぶ。
　本件売買契約を締結した当時、Aは甲社の発行済株式６万株の全部を保有していたので、そのAが本件売買契約を締結することは、総株主が同意した行為である。よって、忠実義務に違反せず、損害も発生していない。
第３　Aの反論の当否
　株式会社の本質からして、Aの反論には説得力があり、妥当である。

〔小問２〕
第１　４２９条の性質
　４２９条は、社会生活における株式会社の影響力の大きさに鑑み、民法７０９条とは別に、取締役に特別の法定責任を課した規定であると考えられる。悪意又は重大な過失は、他人の権利又は法律上保護される利益を侵害することについてではなく、その職務を行うについてのことである。
　４２９条は、民法７０９条の特則であるという考え方もあるが、株式会社の取締役について「故意又は過失」を「悪意又は重大な過失」に軽減する合理的な理由はなく、この考え方は妥当ではない。
第２　乙社の請求が認められるか否か
　４２９条１項に沿って検討する。
　Aは、甲社の役員等である（４２３条１項参照）。〔小問１〕で見たように、Aは、悪意で忠実義務に違反し、本件売買契約を締結した。これによって乙に損害が生じたかどうか、因果関係が問題となる。
　甲社は、本件売買契約に基づく代金の支払により実質的な債務超過に陥った。仮に本件売買契約を締結していなかったとしたら、本件提起預金を取り崩すか担保に入れることにより本件債務の返済が予定されていた。これらの事情からすると、Aによる本件売買契約の締結と、返済を受けられなかった乙社の本件債務の額に相当する３０００万円の損害との間には、因果関係があると言える。
　以上より、乙社による請求は認められる。

〔設問２〕
〔小問１〕
第１　Iの原告適格
　本件訴えは、８３１条１項に基づく、株主総会の決議の取消しの訴えである。よって、同項に基づいてIの原告適格を判断する。
　Iは、甲社の株主等（８２８条２項１号参照）である。Iは、本件準共有株式を共有している者であるが、そのような者も１０６条に従い当該株式についての権利を行使することができるので、株主等から除外する合理的な理由はない。
　取消しを求める本件決議１がなされた本件株主総会１は令和３年６月２５日に開催され、Iはその日から３か月以内の同年９月１５日に本件訴えを提起しているので、出訴期間も満たしている。
　以上より、Iの原告適格は認められる。
第２　訴えの利益
　株主総会の決議の取消しの訴えは、判決により法的効果が発生する形成訴訟であり、原則として訴えの利益が認められる。判決により決議を取消したとしても法的効果が発生しない場合は、例外的に、訴えの利益が否定される。
　本件決議１は、H及びJを、初めて甲社に取締役に選任した決議である。よって、その決議が取り消されると、H及びJは、甲社の取締役でなくなるという法的効果が発生する。H及びJは、この決議で初めて甲社の取締役に選ばれているので、３４６条１項により権利義務者となる余地はない。
　以上より、原則通り、訴えの利益が認められる。
第３　本件訴えに係る請求が認められるか否か
　Iは、本件株主総会１においてHが本件準共有株式の全部について議決権を行使したことが、８３１条１項１号の決議の方法が法令に違反するときに当たると主張する。
　準共有株式について議決権を行使することは、民法２５２条１項の共有物の管理である（議決権を行使することにより準共有株式の価値が変わり得るので、民法２５２条５項の保存行為ではない）。よって、各共有者の持分の価格の過半数で決する。本件準共有株式については、HとIが２分の１ずつの持分を有するので、Hだけで過半数には達しない。よって、Hによる議決権行使は、この法令に違反している。
　議長を務めるBが、Hによる議決権の行使について、甲社を代表して同意しており、これが１０６条ただし書との関係で問題となる。しかし、そのただし書は同条本文と対応するものであって、同条本文は、適法な権利行使者の通知があったことを前提として、会社との対抗関係を定めた規定である。よって、会社の同意によって民法に違反する権利行使者の通知が適法となることはない。
　以上より、本件訴えに係る請求が認められる。甲社株式のかなりの割合について議決権が行使できない者が議決権を行使しているので、その違反の事実は重大であり、８３１条２項の裁量棄却の余地はない。

〔小問２〕
　〔小問１〕第２に記載した枠組みで検討する。本件決議１が取り消された場合に法的効果が発生するかどうかで判断する。
　本件決議１は、B、C及びDを甲社の取締役に再任するというものであり、その決議が取り消されると、B、C及びDは甲社の取締役に再任されなかったことになる。もっとも、B、C及びDは、３４６条１項の役員としての権利義務者となる。
　本件株主総会２は、Bが、甲社の代表取締役として招集したものであるから、権利義務者であったとしても、その招集は適法である。
　そして、適法に招集された本件株主総会２において、B、H及びKを取締役として選任するという本件決議２が成立している。本件準共有株式の全部についてH及びIが議決権を共同で行使しているので適法である。
　そうすると、本件決議１を取り消しても、現在の取締役は、B、H及びKであることに変わりがなく、法的効果が発生しない。
　以上より、例外的に、本件訴えに係る訴えの利益は、否定される。
　本件株主総会２は、C及びDが姿を現さなかったので、いわゆる全員出席総会ではないが、それでも適法に招集されて本件決議２が成立したことに変わりはないので、この結論になる。

以上

感想

　一見しただけでは何を論じたらよいのかあまりわかりませんでした。〔設問１〕〔小問１〕では問題文の「４０００万円」を見落としていて、「５０００万円」で論じようとしてしまいました。〔小問２〕はどこが争点になるのかつかめず、強いて言うなら４２９条の性質と因果関係だろうと判断して上記の記述にしました。〔設問２〕は〔小問１〕と〔小問２〕の対比がヒントになっているのだろうと判断しました。

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以下民法については条数のみを示す。

〔設問１〕（１）
第１　下線部アの反論の根拠
　Dの下線部アの反論の根拠は、配偶者居住権である。配偶者であるDは、被相続人Aの財産に属した甲建物に相続開始の時に無償で居住していた。１０２８条１項各号には該当しないので、同条の配偶者居住権は認められない。遺産分割は未了なので、１０３７条１項１号に該当し、Dは、配偶者短期居住権を有する。
第２　請求１について
　Dは、配偶者短期居住権を有するので、請求１を拒むことができるように思われる。しかし、令和５年５月１日、Dは、１階部分で惣菜店を始めるという計画の下、甲建物の改築工事を行った。これは、居住という従前の用法とは異なるので、１０３８条１項に違反する。１０４１条に準用される１０３３条の修繕にも当たらない。よって、居住建物取得者であるBは、その規定に違反した配偶者であるDに対し、請求１の意思表示により、配偶者短期居住権を消滅させた（１０３８条３項）。
　以上より、Dは、請求１を拒むことができない（下線部アの反論に基づいて）。
第３　請求２について
　先に見たように、Dは配偶者短期居住権を有するのだけれども、令和５年８月３１日にBがDに対して請求１をすることにより、その配偶者短期居住権は消滅した。
　よって、Dは、下線部アの反論に基づいて、同年９月１日以降明渡しまで１か月当たり５万円の支払の請求を拒むことはできない。

〔設問１〕（２）
第１　下線部イの根拠
　Dの下線部イの根拠は、２４９条１項の持分に応じた使用である。Dは、B及びCとともにAを相続し、甲建物を共有している。
第２　請求１について
　共有者Dは、共有物の全部について、その持分に応じた使用をすることができる。甲建物は一体のものであるから、Dは、甲建物全体について、使用をすることができる。
　以上より、Dは、下線部イの反論に基づいて、請求１を拒むことができる。
第３　請求２について
　Dは、甲建物という共有物を使用する共有者である。別段の合意はないので、他の共有者に対し、自己の持分を超える利用の対価を償還する義務を負う（２４９条２項）。Bの甲建物の持分は４分の１である（９００条１号）。よって、甲建物の賃料相当額である月額２０万円の４分の１である５万円の支払を、Dは、Bに対し、する義務を負う。
　以上より、Dは、下線部イの反論に基づいて、請求２を拒むことはできない。

〔設問２〕（１）
第１　Eの主張の根拠
　Eの主張の根拠は、５４１条に基づき、契約①を解除したということである。以下、この主張の当否を検討する。
第２　Eの主張の当否
　契約①の当事者の一方であるFが、その債務を履行しない場合に当たるかが問題となる。売買契約の買主は、基本的に代金支払義務しか負わず、契約①で代金は引渡しから２か月以内に支払うこととされたので、当初の引渡し予定日の令和４年１０月１日からでも１０月３１日の時点では２か月以内であるから、その代金支払義務の不履行はない。売買の目的物を保管するのに相当な負担がかかる場合には、信義則上（１条２項）、買主に引取義務が認められる。そのように理解できる判例も存在する。契約①の目的物は本件コイであり、生き物なので、これを保管するには場所や世話など相当な負担がかかる。よって、買主Fには、信義則上の引取義務がある。Fは、本件コイを引き取っておらず、その引取義務を履行していない。
　相手方であるEは、令和４年１０月１６日、Fに対し、同月３０日までに本件コイを受け取るようにと、相当の期間を定めてその引取義務の履行の催告をした。その期間内にFの履行はなかった。この不履行により、Eは乙池を利用できなくなっているので、契約及び取引上の社会通念に照らしてこの不履行が軽微であるときではない（５４１条ただし書には当たらない）。
　以上より、Eの主張は当たっている。

〔設問２〕（２）
第１　Eの損害賠償請求の根拠
　Eが下線部イの損害について賠償を請求する根拠は、４１５条１項である。〔設問２〕（１）で見たように、債務者Fには債務不履行がある。よって、債権者Eは、これによって生じた損害の賠償を請求することができる。同項ただし書の事情はない。
第２　Eの損害賠償請求の範囲
　損害賠償の範囲は、４１６条で定められる。
（１）本件コイの代金相当額
　通常損害は同条１項に規定されている。売買契約について、代金相当額は、通常損害である。しかし、債権者には、契約解除後に損害が拡大しないように対処することが求められ、それをせずに拡大した損害は通常損害に含まれない。
　本件コイの代金相当額は１００万円であるが、契約①が解除された令和４年１０月３１日時点で損害が拡大しないように本件コイを売却していたとしたら、債権者Eは７０万円を受け取ることができた。よって、Eは、１００万円−７０万円＝３０万円について、損賠の賠償を請求することができる。
（２）釣堀の営業利益
　釣堀の営業利益は、４１６条２項の特別損害である。当事者であるFは、令和４年１０月１６日にEから乙池は同年１１月上旬に釣堀営業のために使用する予定があると聞いていたので、その事情を予見すべきであった。しかし、先に述べたように、債権者Eは、損害が拡大しないように、本件コイを同年１０月３１日に売却することが求められ、そうしていたら釣堀営業をすることができた。
　よって、釣堀の営業利益１０万円について、損害の賠償を請求することができない。

〔設問３〕
第１　抵当権に基づく物上代位権の行使が認められるかどうか
　抵当権は、その担保する債権について不履行があったときは、その後に生じた果実（賃料）に及び（３７１条）、３７２条で３０４条が準用されるから、賃料債権について被担保債権の不履行後は、物上代位権を行使することができる。抵当権は、債務者又は第三者が占有を移転しないで債務の担保に不動産を供するものであるから、債務不履行までは債務者又は第三者が自由に収益することができるということである。
　本件において、被担保債権であるα債権は令和５年５月３１日までに弁済することとされているので、その時点までは不履行がなく、同年５月分の賃料債権については抵当権に基づき物上代位権を行使することができない。
第２　３０４条１項ただし書
　同年６月分以降の賃料債権については、HとLの優劣が問題となる。LがG及びKに働きかけた結果、その賃料債権がGからLへと譲渡されたのと類似した事態になっているからである。これはHによる差押えに先立っている。
　３０４条１項ただし書で払渡し又は引渡しの前に差押えが要求されているのは、二重払いを避けるために債権の特定性を維持するためである。この趣旨からすると、債権譲渡やそれに類する行為は、「払渡し又は引渡し」には含まれない。そのように解した判例が存在する。Hは、同年６月２０日、差押えを申し立てている。
　以上より、同年６月分以降の賃料債権について、Hは、抵当権に基づく物上代位権の行使をすることが認められる。
　抵当権は登記により公示されているので、これにより不測の損害を被ることはない。

以上

感想

　〔設問２〕までを書いた時点で残り時間が３０分くらいしかありませんでした。〔設問３〕は問題もほとんど読んでいない状態でしたので、ミニマムな記述を心がけました。この再現答案を作っている途中で、共同相続の効力を定めた８９８条に言及していなかったことに気づきました。それ以外は大きく外していないだろうと思っているのですが、どうでしょうかね。