浅野直樹の学習日記

以下、刑事訴訟法については、その条数のみを示す。

第１　設問前段について
　弁護人の主張は、確定判決を経たのであるから、判決で免訴の言渡をしなければならない（３３７条１項）というものであると考えられる。確定判決が何であるかは、有罪判決の場合、３３５条１項より、罪となるべき事実及び適用法令を基準とする。罪となるべき事実及び適用法令は、起訴状に記載された、検察官が裁判所に対して訴追を求める範囲である訴因を明示した公訴事実及び罪名をもととして（２５６条２項２号、３号、３項、４項）、３１２条１項または２項の要件を満たせば訴因又は罰条を追加又は変更し、最終的には裁判所が判断するものである。
　そして、２４８条の起訴便宜主義より、検察官は、同条に列挙されている事柄や、さらには捜査の進み具合などを考慮して、起訴するかしないかを決めることができる。常習として一罪となる罪の一部を除外して残りの部分だけで常習ではない罪として起訴することも、被告人の罪が重くなりすぎるなど特段の事情がない限り、許容されると解する。
　本件では、①の起訴は、常習傷害罪ではなく、令和元年６月１日の乙に対する傷害の傷害罪での起訴であり、これにより被告人の罪が重くなりすぎるなど特段の事情もないため、このような起訴も許容される。そして、裁判所が判決した有罪の確定判決もそれと同じであるから、②の起訴の事件が確定判決を経たとは言えない。
　以上より、裁判所は、免訴の判決をすべきではなく、公訴の手続きを進めるべきである。

第２　設問後段について
　仮に、②の起訴が、常習傷害罪の公訴事実によりなされていたとしたら、第１と同じように考えると、確定判決を経たとして、判決で免訴の言渡をしなければならない。
　しかし、実際には、②の起訴は、傷害罪の公訴事実によりなされている。そこで、このような起訴が許されるかどうかを、第１で述べた基準に照らして検討する。
　同一の犯罪について重ねて刑事上の責任を問われないことは、日本国憲法３９条で保障されている。重ねて刑事上の責任を問われると、その分だけ罪が重くなり、身柄拘束が長くなる可能性がある。他方で、現実には犯罪に相当する事実があったにもかかわらず、これを処罰できないとなると、公益に反する。要するに、１条の、公共の福祉の維持と個人の基本的人権の保障とのバランスという問題である。
　そこで、検察官がことさらに被告人の罪を重くしたり身柄拘束を長くしたりする目的で常習として一罪となる罪の一部を常習ではない罪として起訴することは許されないが、十分な捜査をしたにもかかわらず、判決が確定してから新たな事実が判明した場合には許されると解する。ただし、被告人の罪が重くなりすぎないように、前訴で常習として一罪となる罪の有罪判決が確定していることを、情状として考慮すべきである。
　本件では、①の判決が確定した後に、②の事件が判明しているため、②の事実を傷害罪として起訴することも許される。そうすると、適用法令が異なり、確定判決を経たとは言えない。
　以上より、裁判所は、免訴の判決をすべきではなく、公訴の手続きを進めるべきである。そして、①の判決が確定していることを、情状として考慮すべきである。

以上

〔設問１〕
第１　本件条項の性質
　本件条項の性質は、行政手続法（以下「行手法」という。）２条６項の行政指導である。
　A市は行政機関である。本件条項は、その任務又は所掌事務の範囲内において一定の行政目的を実現するため特定の者に一定の作為又は不作為を求める指導、勧告、助言その他の行為である。行手法２条２項の処分とは、公権力の主体である国又は地方公共団体の行為のうち、その行為により、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を画定することが法律上認められているものであるところ、後述する理由で処分には該当しないからである。

第２　法の定める開発許可制度との関係
　地方公共団体は、法律の範囲内で条例を制定することができる（日本国憲法９４条）。普通地方公共団体は、法令に違反しない限りにおいて、条例を制定することができる（地方自治法１４条１項）。法律の範囲内であるかどうか、法令に違反しないかどうかは、法律と条例の文言のみによることなく、その目的、趣旨、効果などを総合的に考慮して判断する。
　都市計画法３３条では、開発行為が基準に適合している場合には開発許可をしなければならないとされており、他の理由で開発許可をしないことを許さない趣旨である。だからこそ、A市開発事業の手続及び基準に関する条例（以下「条例」という。）には、開発許可をしないことを許す他の理由は規定されていないのである。
　そして、普通地方公共団体は、義務を課し、又は権利を制限するには、法令に特別の定めがある場合を除くほか、条例によらなければならない（地方自治法１４条２項）。本件条項は、条例に基づくものではないため、これにより直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を画定することが法律上認められているものではない。

第３　結論
　以上より、本件条項に法的拘束力は認められない。

〔設問２〕
　取消訴訟の対象となる処分（行政事件訴訟法３条２項）とは、公権力の主体である国又は地方公共団体の行為のうち、その行為により、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を画定することが法律上認められているものをいう。
　本件通知は、公権力の主体である地方公共団体のA市の行為である。その行為により、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を画定することが法律上認められているものであるかどうかが問題となる。
　A市は、本件通知は観念の通知という事実行為に過ぎず、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を画定することが法律上認められているものではないと反論することが想定される。
　確かに、これは観念の通知という事実行為であるようにも思われる。しかしながら、都市計画法３３条に基づく、開発許可の申請に対する許可又は不許可の応答は処分であるところ、条例４条により事前協議を経なければ開発許可の申請ができないと解される。よって、本件通知は、国民であるBの、許可又は不許可の応答を求めるために開発許可の申請をすることができる地位を否定するものであり、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を画定することが法律上認められているものであると言える。仮に、本件通知が処分ではないとすると、Bは取消訴訟を提起することができなくなり、不当である。
　以上より、本件通知は、取消訴訟の対象となる処分に当たる。

以上

以下、日本国憲法については、その条数のみを示す。

第１　取材の自由
　報道の自由は、国民主権（１条）下の民主的過程における国民の知る権利に資するのであって、２１条１項の表現の自由の一内容として保障される。取材の自由は、その報道の自由の前提として、十分尊重に値する。もっとも、取材の自由も、公共の福祉による制約を受け得る（１３条）。
　私生活の平穏は、プライバシーの権利と呼ぼうが何と呼ぼうが、１３条の幸福追求権に含まれる。
　そして、取材の自由と幸福追求権とが対立するような、日本国憲法で保障された人権の内在的制約の場合は、その制約の目的、その目的を達成する手段、制約される権利の性質、制約の程度や態様などを総合的に考慮して、憲法適合性を判断する。
　本件では、取材の自由と私生活の平穏という幸福追求権とが対立しているので、この枠組みで判断する。

第２　罪刑法定主義（３１条）
　本件での制約の態様は、処罰という極めて重いものである。そこで、まずその点につき検討する。
　３１条の罪刑法定主義は、処罰が法律に基づいていることだけでなく、一般人をしてどのような行為をしたら処罰されるかが法律から明確に読み取れることを要求している。表現の自由やそこから派生する自由に対して処罰する場合には、どのような行為をしたら処罰されるかが不明確だと表現がいしゅくしてしまうので、特に一般人にとって明確に読み取れることが求められる。

第３　結論
　本件立法の目的は、取材対象者の私生活の平穏を確保することであり、問題文冒頭に書かれた事情からすると、１３条で保障される重要な権利である。
　その目的を達成する手段として、問題文に書かれた仕組みを通して、処罰することが想定されている。先にも述べたように、処罰というのは、極めて重い制約である。そして、表現の自由やそこから派生する自由が一度失われると、それを民主的過程を通じて回復することは困難である。
　処罰されるのは取材等中止命令が発出されているにもかかわらず、取材等を行った場合であり、この場面だけを切り取って考えると、明確であるようにも思われる。しかしながら、そもそも「これに準ずる心身に有害な影響を及ぼす行為」というのは不明確であり、同意があったかどうかも不明確である。そして、合憲限定解釈をする余地もない。
　以上より、本件立法による取材活動の制限は、違憲である。

以上