浅野直樹の学習日記

問題

〔第２問〕（配点：１００〔〔設問１〕と〔設問２〕の配点割合は，６：４〕）

 
　Ａは，土地区画整理法（以下｢法｣という。）に基づいて１９８７年に設立されたＢ土地区画整理組合（以下｢本件組合｣という。）の組合員である。本件組合の施行する土地区画整理事業（以下「本件事業」という。）については，当初，国及びＣ県からの補助金並びに保留地（事業費を捻出するために売却に用いられる土地をいう。）の処分による収入により実施する計画であったが，地価の下落により，保留地の処分が計画どおり進まなかったため，本件組合は，度々資金計画を変更して，補助金の増額や事業資金の借入れにより対応してきた。しかし，なおも地価の下落が続き，事業費不足が生じたため，本件組合は，組合員に対して総額１５億円の賦課金の負担を求めることとした。
　本件組合は，２０１２年６月１７日に開催された臨時総会（以下「本件臨時総会」という。）において，賦課金の新設を内容とする定款変更（以下｢本件定款変更｣という。その内容については，【資料１】を参照。）について議決した。また，本件臨時総会においては，賦課金の額及び徴収方法を定める賦課金実施要綱（以下「本件要綱」という。）が議決された。本件要綱によると，３００平方メートル以下の小規模宅地の所有者又は借地権者（以下「所有者等」という。）には，賦課金は課されず，３００平方メートルを超える宅地の所有者等に対して，３００平方メートルを超える地積に比例して，賦課金が割り当てられる。すなわち，各組合員の賦課金の額は，｛（地積－３００㎡）×賦課金単価｝とされ，賦課金単価は，｛１５億円÷（総地積－総賦課金免除地積）｝とされている。本件臨時総会で，本件組合の理事Ｄは，小規模宅地の所有者等に対する政策的配慮から，小規模宅地の所有者等については一律に賦課金支払義務を免除した旨を説明した。
　本件臨時総会における本件定款変更の議決状況は，【資料２】のとおりである。書面による議決権行使の書類については，本件組合の理事Ｄが組合員により署名捺印された白紙のままの書面議決書５００通を受け取り，後で議案に賛成の記載を自ら施していた。
　本件組合は，法第３９条第１項の規定に基づき，本件定款変更について認可を申請し，Ｃ県知事は，２０１２年１２月１３日付けで，本件定款変更の認可（以下「本件認可」という。）を行った。
　本件事業の施行区域内に２０００平方メートルの宅地を所有するＡは，本件認可に不満を持ち，Ｃ県の担当部署を訪れて，本件認可を見直すよう申し入れるとともに，聞き入れられない場合には，本件認可の取消しを求めて訴訟を提起する考えを伝えた。しかし，Ｃ県職員からは，本件認可を見直す予定はないこと，及び，本件認可は取消訴訟の対象とならないことを告げられた。途方に暮れたＡは，知り合いの弁護士Ｅに相談した。
　以下に示された【法律事務所の会議録】を読んだ上で，弁護士Ｅの指示に応じ，弁護士Ｆの立場に立って，設問に答えなさい。
　なお，土地区画整理法の抜粋は【資料３】に掲げてあるので，適宜参照しなさい。ただし，土地区画整理法及び同法施行令の規定によると，費用の分担に関する定款変更は総会の特別議決事項とされており，組合員の３分の２以上が出席し，出席組合員の（人数及び地積における）３分の２以上で決することとされているが，これに関する規定は【資料３】には掲げていない。

 
〔設問１〕
　本件認可は，取消訴訟の対象となる処分に当たるか。土地区画整理組合及びこれに対する定款変更認可の法的性格を論じた上で，本件認可の法的効果を丁寧に検討して答えなさい。

 
〔設問２〕
　本件認可は適法か。関係する法令の規定を挙げながら，適法とする法律論及び違法とする法律論として考えられるものを示して答えなさい。

 
【法律事務所の会議録】

 
弁護士Ｅ：Ａさんは，本件認可の取消訴訟を提起したい意向です。そこで，まず，訴訟要件について検討しましょう。本件認可に処分性は認められるでしょうか。
弁護士Ｆ：「認可」という文言からして，処分性は問題なく認められるのではないでしょうか。
弁護士Ｅ：本件では，土地区画整理組合に対する認可である点に注意が必要です。Ａさんの話では，Ｃ県の職員は，「本件組合は，行政主体としての法的性格を与えられている」と述べたそうです。
弁護士Ｆ：本件組合が行政主体であるとは，どういうことでしょうか。土地区画整理法にそのようなことが規定されているのでしょうか。
弁護士Ｅ：認可の法的性格を考える上で前提になりますから，検討をお願いします。それから，Ｃ県の職員は，「下級行政機関である本件組合に対する本件認可は，処分に該当しない」と明言していたようです。なぜ本件認可の処分性が否定されることになるのか，Ｃ県側の立脚している考え方について，整理してください。その際，Ｃ県側の主張の論拠となり得る土地区画整理法の規定があれば，挙げてください。
弁護士Ｆ：承知しました。ただ，本件認可の法的効果を幅広く検討することによって，処分性が認められる余地があるのではないでしょうか。
弁護士Ｅ：なるほど。本件認可の法的効果を条文に即して幅広く検討する必要がありますね。Ａさんの話では，Ｃ県の職員は，「市町村が土地区画整理事業を行う場合には，定款ではなく施行規程を条例で定めることとされています。条例の制定行為に処分性が認められないのと同様に，本件認可は処分に該当するものではありません。」と述べたそうです。この主張がどのような法的根拠に基づいており，何を理由に処分性を否定する趣旨なのか，明らかにする必要があります。また，この主張に対してどのように反論すべきかについて，重要な点ですから，賦課金の具体的な仕組みに即した丁寧な検討をお願いします。
弁護士Ｆ：承知しました。
弁護士Ｅ：次に，本件認可の適法性について検討しましょう。Ａさんの話では，本件事業は，地価が高騰しつつあったバブル経済期に計画され，保留地を高値で売却できることが資金計画の前提とされていました。ところが，バブル経済の崩壊により，この前提が大きく崩れたにもかかわらず，本件組合は，地価はいずれ持ち直すという楽観的な見通しのもとに資金計画を変更し，さらに資金計画の変更を迫られるということを繰り返しています。今回の資金計画の変更は，事業当初から数えて７回目に当たります。このような度重なる資金計画の変更は，本件組合が本件事業を遂行できるのかについて大きな疑問を抱かせるものであること，また，本件事業は既に実質的に破綻しており，賦課金の新設を認めることは違法であることなどが，Ａさんの主張です。Ａさんの主張が本件認可の違法事由として法律構成できるものなのかについて，土地区画整理法の条文に即して検討してください。
弁護士Ｆ：承知しました。
弁護士Ｅ：それから，Ａさんの不満は，本件定款変更が本件臨時総会で議決された経緯にもあるようです。費用の分担に関する定款変更は，特別議決事項とされていますが，本件臨時総会の議決状況を見ると，形の上では，議決の要件を満たしていますね。ただ，書面議決書の取扱いに問題があるように思われますので，この点についての違法性を，Ｃ県側の反論も想定した上で，検討してください。
弁護士Ｆ：承知しました。Ａさんは，賦課金の算定方法が不公平であるという点にも不満を持っておられるようですね。私の方で少し調査しましたところ，本件組合の組合員１人当たりの平均地積は約４８２平方メートルですが，３００平方メートル以下の宅地の所有権等を有し，賦課金が免除される組合員は９３０名で，総組合員の約８０パーセントを占めています。また，賦課金が免除される宅地の総地積は約２３万平方メートルで，施行地区内の宅地の総地積の約４１パーセントを占めています。
弁護士Ｅ：なるほど。そのデータを踏まえ，本件の賦課金の算定方法の違法性につき，土地区画整理法の規定に照らして，検討してください。ただ，賦課金の算定方法は本件定款において直接定められているわけではありませんので，Ｃ県側は，賦課金の算定方法の違法性が本件認可の違法性をもたらすわけではないという主張をしてくるかもしれません。これに対する反論についても検討をお願いします。
弁護士Ｆ：承知しました。
【資料１ 本件定款変更の内容】
賦課金に関する規定を新設し，第６条第２号を挿入して同条第３号以下を繰り下げるとともに，第７条及び第８条を挿入して第９条以下を繰り下げる。変更後の第６条ないし第８条は，以下のとおりである。
（収入金）
第６条 この組合の事業に要する費用は，次の各号に掲げる収入金をもってこれに充てる。
一 補助金及び助成金
二 次条の規定による賦課金
三 第９条の規定による保留地の処分金
四 （略）
五 寄付金及び雑収入
（賦課金）
第７条 前条第２号の賦課金の額及び賦課金徴収の方法は，総会の議決に基づき定める。
（過怠金及び督促手数料）
第８条 前条の規定による賦課金の滞納に督促状を発した場合においては，督促１回ごとに８０円の督促手数料及びその滞納の日数に応じて当該督促に係る賦課金の額に年利１０．７５パーセントの割合を乗じて得た金額を延滞金として徴収するものとする。

 
【資料２ 本件臨時総会における本件定款変更の議決状況】

 
総組合員数 １１６１名
宅地の総地積 ５６万平方メートル
出席組合員数 ９０７名
（投票者２８７名，書面による議決権行使者６２０名）
賛成した出席組合員数 ７９５名
（投票者２２５名，書面による議決権行使者５７０名）
賛成した出席組合員が所有権又は借地権を有する宅地総地積 ３９万平方メートル
（投票者１８万平方メートル，書面による議決権行使者２１万平方メートル）

 
【資料３ 土地区画整理法（昭和２９年５月２０日法律第１１９号）（抜粋）】

 
（この法律の目的）
第１条 この法律は，土地区画整理事業に関し，その施行者，施行方法，費用の負担等必要な事項を規定することにより，健全な市街地の造成を図り，もつて公共の福祉の増進に資することを目的とする。
（定義）
第２条 この法律において「土地区画整理事業」とは，都市計画区域内の土地について，公共施設の整備改善及び宅地の利用の増進を図るため，この法律で定めるところに従つて行われる土地の区画形質の変更及び公共施設の新設又は変更に関する事業をいう。
２～８ （略）
（土地区画整理事業の施行）
第３条 （略）
２ 宅地について所有権又は借地権を有する者が設立する土地区画整理組合は，当該権利の目的である宅地を含む一定の区域の土地について土地区画整理事業を施行することができる。
３ （略）
４ 都道府県又は市町村は，施行区域の土地について土地区画整理事業を施行することができる。
５ （略）
（設立の認可）
第１４条 第３条第２項に規定する土地区画整理組合（以下「組合」という。）を設立しようとする者は，７人以上共同して，定款及び事業計画を定め，その組合の設立について都道府県知事の認可を受けなければならない。（以下略）
２～４ （略）
（定款）
第１５条 前条第１項（中略）の定款には，次に掲げる事項を記載しなければならない。
一 組合の名称
二 施行地区（中略）に含まれる地域の名称
三 事業の範囲
四 事務所の所在地
五 （略）
六 費用の分担に関する事項
七～十二 （略）
（設立の認可の基準等及び組合の成立）
第２１条 都道府県知事は，第１４条第１項（中略）に規定する認可の申請があつた場合においては，次の各号（中略）のいずれかに該当する事実があると認めるとき以外は，その認可をしなければならない。
一 申請手続が法令に違反していること。
二 定款又は事業計画若しくは事業基本方針の決定手続又は内容が法令（中略）に違反していること。
三 （略）
四 土地区画整理事業を施行するために必要な経済的基礎及びこれを的確に施行するために必要なその他の能力が十分でないこと。
２～７ （略）
（組合員）
第２５条 組合が施行する土地区画整理事業に係る施行地区内の宅地について所有権又は借地権を有する者は，すべてその組合の組合員とする。
２ （略）
（総会の組織）
第３０条 組合の総会は，総組合員で組織する。
（総会の議決事項）
第３１条 次に掲げる事項は，総会の議決を経なければならない。-6-
一 定款の変更
二 事業計画の決定
三 事業計画又は事業基本方針の変更
四～六 （略）
七 賦課金の額及び賦課徴収方法
八～十二 （略）
（議決権及び選挙権）
第３８条 １，２ （略）
３ 組合員は書面又は代理人をもつて（中略）議決権及び選挙権を行うことができる。
４ 前項の規定により議決権及び選挙権を行う者は，（中略）出席者とみなす。
５，６ （略）
（定款又は事業計画若しくは事業基本方針の変更）
第３９条 組合は，定款又は事業計画若しくは事業基本方針を変更しようとする場合においては，その変更について都道府県知事の認可を受けなければならない。（以下略）
２ （中略）第２１条第１項（中略）の規定は前項に規定する認可の申請があつた場合又は同項に規定する認可をした場合について準用する。（以下略）
３～６ （略）
（経費の賦課徴収）
第４０条 組合は，その事業に要する経費に充てるため，賦課金として（中略）組合員に対して金銭を賦課徴収することができる。
２ 賦課金の額は，組合員が施行地区内に有する宅地又は借地の位置，地積等を考慮して公平に定めなければならない。
３ （略）
４ 組合は，組合員が賦課金の納付を怠つた場合においては，定款で定めるところにより，その組合員に対して過怠金を課することができる。
（賦課金等の滞納処分）
第４１条 組合は，賦課金（中略）又は過怠金を滞納する者がある場合においては，督促状を発して督促し，その者がその督促状において指定した期限までに納付しないときは，市町村長に対し，その徴収を申請することができる。
２ （略）
３ 市町村長は，第１項の規定による申請があつた場合においては，地方税の滞納処分の例により滞納処分をする。（以下略）
４ 市町村長が第１項の規定による申請を受けた日から３０日以内に滞納処分に着手せず，又は９０日以内にこれを終了しない場合においては，組合の理事は，都道府県知事の認可を受けて，地方税の滞納処分の例により，滞納処分をすることができる。
５ 前２項の規定による徴収金の先取特権の順位は，国税及び地方税に次ぐものとする。
（施行規程及び事業計画の決定）
第５２条 都道府県又は市町村は，第３条第４項の規定により土地区画整理事業を施行しようとする場合においては，施行規程及び事業計画を定めなければならない。（以下略）
２ （略）
（施行規程）
第５３条 前条第１項の施行規程は，当該都道府県又は市町村の条例で定める。
２ 前項の施行規程には，左の各号に掲げる事項を記載しなければならない。
一 土地区画整理事業の名称
二 施行地区（中略）に含まれる地域の名称-7-
三 土地区画整理事業の範囲
四 事務所の所在地
五 費用の分担に関する事項
六～八 （略）
（換地処分）
第１０３条 換地処分は，関係権利者に換地計画において定められた関係事項を通知してするものとする。
２ 換地処分は，換地計画に係る区域の全部について土地区画整理事業の工事が完了した後において，遅滞なく，しなければならない。（以下略）
３ 個人施行者，組合，区画整理会社，市町村又は機構等は，換地処分をした場合においては，遅滞なく，その旨を都道府県知事に届け出なければならない。
４ 国土交通大臣は，換地処分をした場合においては，その旨を公告しなければならない。都道府県知事は，都道府県が換地処分をした場合又は前項の届出があつた場合においては，換地処分があつた旨を公告しなければならない。
５，６ （略）
（報告，勧告等）
第１２３条 国土交通大臣は都道府県又は市町村に対し，都道府県知事は個人施行者，組合，区画整理会社又は市町村に対し，市町村長は個人施行者，組合又は区画整理会社に対し，それぞれその施行する土地区画整理事業に関し，この法律の施行のため必要な限度において，報告若しくは資料の提出を求め，又はその施行する土地区画整理事業の施行の促進を図るため必要な勧告，助言若しくは援助をすることができる。
２ （略）
（組合に対する監督）
第１２５条 都道府県知事は，組合の施行する土地区画整理事業について，その事業又は会計がこの法律若しくはこれに基づく行政庁の処分又は定款，事業計画，事業基本方針若しくは換地計画に違反すると認める場合その他監督上必要がある場合においては，その組合の事業又は会計の状況を検査することができる。
２～７ （略）

練習答案

［設問１］
　１．土地区画整理組合の法的性質
　C県の職員が述べているように本件の土地区画整理組合が下級行政機関であれば、本件認可は処分に該当しないことになる。というのも、行政事件訴訟法の規律を受ける処分とは私人を名あて人にしたものだからである。通達のように行政機関内部でのやり取りはもっぱら行政権に関わるものであり、三権分立の観点から司法審査になじまない。法律の文言上は「認可」となっていても、それが行政機関内部でのやり取りであるならば、やはり司法審査になじまない。
　このC県側の主張の論拠となり得る土地区画整理法の規定がいくつかある。まず第３条の第２項と第４項で、土地区画整理事業の試行主体として、土地区画整理組合と都道府県又は市町村が並列的に挙げられている。そして第１２３条で都道府県知事や市町村長が土地区画整理組合に対して報告の要求や勧告ができると規定されている。さらに第１２５条で都道府県知事による組合に対する監督が規定されている。しかし土地区画整理組合が都道府県や市町村から命じられたことをしなければならないわけでもなく、これが下級行政機関であるとは言えない。
　２．本件定款変更認可の法的性格
　C県の職員が言うように、条例の制定行為は基本的に処分性が認められない。その理由は、条例が一般に不特定多数を一般的・抽象的に対象とするものであり、民主主義や住民自治の観点から、議会に委ねられるべきだという点にある。逆に言うと、条例という形式をとっていても、特定の者に義務を負わせるのであれば、それは処分に該当すると言える。
　本件認可は賦課金を新設する定款変更に対する認可である。その賦課金の具体的な仕組みは３００平方メートルを超える宅地の所有者等に対して、３００平方メートルを超える地積に比例して賦課金が割り当てられるというものであり、Aほか約２００名に限って義務を負うことになる。よって先の基準からすると条例という形式であっても行政事件訴訟法で規律される処分に該当するとAは反論することができ、それが認められるべきである。
　３．結論
　以上より、本件認可は、取消訴訟の対象となる処分に当たる。

［設問２］
　１．本件事業の実態（実質的に破綻しているので違法であるというAの主張）
　本件認可は土地区画整理法第３９条第１項に規定される組合の定款変更に係る都道府県知事の認可であり、同２項により第２１条第１項の規定が準用される。そこで第２１条第１項を見ると、その第四号にある「土地区画整理事業を施行するために必要な経済的基礎及びこれを的確に施行するために必要なその他の能力が十分でないこと」に該当する事実がある場合は、同項の反対解釈によりその認可をしてはならないことになる。Aによる本件事業は既に実質的に破綻しているという主張は、土地区画整理法第２１条第１項第四号に該当するとして、本件認可の違法事由として法律構成できる。C県側としては、本件事業は既に実質的に破綻しているとは言えず、むしろ事業を施行するために必要な経済的な基礎を固めるためにも本件認可が必要であると反論するだろう。
　２．書面決議書の取扱い
　本件臨時総会において、本件組合の理事Dが組合員により署名捺印された白紙のままの書面議決書５００通を受け取り、後で議案に賛成の記載を自ら施していた。書面議決そのものは土地区画整理法第３８条第３項及び第４項により可能であるが、Dが賛成の記載を後からしていたことが問題になり得る。この５００通の書面議決書が無効になれば組合員の３分の２以上の出席という要件を満たさなくなるので、本件認可は違法となる。しかし第３８条第３項及び第４項では代理人による議決も認められているのでこの書面議決書が無効にはならないとC県は反論できる。白紙のままの書面議決書に署名捺印してDに渡すことは、Dに本件議決の代理を委任するに等しいという根拠がある。
　３．本件賦課金の算定方法の違法性
　問題文に示されたデータによると、本件賦課金を課されるのは、総組合員の約２０パーセントに過ぎず、総地積から計算しても６０パーセントに満たない。土地区画整理法第４０条第２項に「賦課金の額は、組合員の試行区域内に有する宅地又は借地の位置、地積等を考慮して公平に定めなければならない」とあるところ、これに反する疑いが濃厚である。ただ、賦課金の算定方法は本件定款において直接定められているわけではないので、C県側は、賦課金の算定方法の違法性が本件認可の違法性をもたらすわけではないという主張をしてくるかもしれない。しかしながら、定款に直接定められていないといっても、本文中に記載された方法で賦課金が徴収されることはほぼ確実である。そのような事情下で違法だと判断しないことは、行政一般に妥当する公平の原則にもとる。
　４．結論
　本件認可が違法であると言えるほどに本件事業が破綻しているとは認められない。また、書面決議書の取扱いに多少の問題はあったとしても、それが無効になるほどではない。しかし本件賦課金の算定方法は著しく不公平であり、それを許すことになる本件認可は違法である。

以上

修正答案

［設問１］
　１．土地区画整理組合の法的性質
　C県の職員が述べているように本件の土地区画整理組合が下級行政機関であり、本件認可が行政機関の間での内部行為であれば、それは処分に該当しないことになる。というのも、行政事件訴訟法の規律を受ける処分とは、国民の権利義務ないし法律上の地位に直接具体的な法律上の影響を与えるものだからである。通達のように行政機関内部でのやり取りはもっぱら行政権に関わるものであり、三権分立の観点から司法審査になじまない。法律の文言上は「認可」となっていても、それが実質的に行政機関内部でのやり取りであるならば、やはり司法審査になじまない。
　このC県側の主張の論拠となり得る土地区画整理法の規定がいくつかある。まず第３条の第２項と第４項で、土地区画整理事業の試行主体として、土地区画整理組合と都道府県又は市町村が並列的に挙げられている。より具体的には、第２５条第１項で組合につき強制加入制がとられていること、第４０条や第４１条で賦課金及び過怠金の賦課徴収及び滞納処分申請の権限が組合に付与されていること、第１０３条第３項で換地処分の権限が組合に付与されていることが規定され、地方自治体類似の権能が与えられている。そして第１２３条で都道府県知事や市町村長が土地区画整理組合に対して報告の要求や勧告ができると規定されており、さらに第１２５条で都道府県知事による組合に対する監督が規定されている。これらの点から、土地区画整理組合が都道府県や市町村の下級行政機関という側面を有していると言える。
　しかしながら、本件認可は下級行政機関という側面を有する土地区画整理組合に対するものであるとはいえ、Aをはじめとした組合員に賦課金の納入という義務を負わせる効果を生じさせるので、行政機関内部でのやり取りに収まらず、処分性が認められる余地がある。
　２．本件定款変更認可の法的性格
　本件定款変更認可はAをはじめとした組合員に賦課金の納入という義務を負わせる効果を生じさせるので処分性が認められる余地があるとしても、本件認可から直ちに組合員が賦課金の納入義務を負うわけではなく、賦課金の徴収といった土地区画整理事業を施行する場合には施行規程を定めなければならず（土地区画整理法第５２条）、その施行規程は当該都道府県又は市町村の条例で定められる（土地区画整理法第５３条第１項）。C県の職員が言うように、条例の制定行為に処分性が認められないとすると、条例の制定とセットになっている本件認可にも処分性が認められないという主張が成り立つ。条例の制定に処分性が認められない理由は、条例が不特定多数を一般的・抽象的に対象とするものであり、民主主義や住民自治の観点から、議会に委ねられるべきだという点にある。逆に言うと、条例という形式をとっていても、特定の者に義務を負わせるのであれば、それは処分に該当すると言える。
　本件認可は賦課金を新設する定款変更に対する認可である。その賦課金の具体的な仕組みは、定款変更と同時に議決された本件要綱に基づき３００平方メートルを超える宅地の所有者等に対して、３００平方メートルを超える地積に比例して賦課金が割り当てられるというものであり、Aほか約２００名に限って義務を負うことになる。よって先の基準からすると条例という形式であっても特定の者に直接具体的な義務を負わせるので行政事件訴訟法で規律される処分に該当するとAは反論することができ、それが認められるべきである。
　３．結論
　以上より、本件認可は、取消訴訟の対象となる処分に当たる。

［設問２］
　１．本件事業の実態（実質的に破綻しているので違法であるというAの主張）
　本件認可は土地区画整理法第３９条第１項に規定される組合の定款変更に係る都道府県知事の認可であり、同２項により第２１条第１項の規定が準用される。そこで第２１条第１項を見ると、その第４号にある「土地区画整理事業を施行するために必要な経済的基礎及びこれを的確に施行するために必要なその他の能力が十分でないこと」に該当する事実がある場合は、同項の反対解釈によりその認可をしてはならないことになる。Aによる本件事業は既に実質的に破綻しているという主張は、土地区画整理法第２１条第１項第４号に該当するとして、本件認可の違法事由として法律構成できる。C県側としては、本件事業は既に実質的に破綻しているとは言えず、むしろ事業を施行するために必要な経済的な基礎を固めるためにも本件認可が必要であると反論するだろう。
　２．書面決議書の取扱い
　本件臨時総会において、本件組合の理事Dが組合員により署名捺印された白紙のままの書面議決書５００通を受け取り、後で議案に賛成の記載を自ら施していた。書面議決そのものは土地区画整理法第３８条第３項及び第４項により可能であるが、Dが賛成の記載を後からしていたことが問題になり得る。この５００通の書面議決書が無効になれば組合員の３分の２以上の出席という要件を満たさなくなるので、本件認可は違法となる。しかし第３８条第３項及び第４項では代理人による議決も認められているのでこの書面議決書が無効にはならないとC県は反論できる。白紙のままの書面議決書に署名捺印してDに渡すことは、Dに本件議決の代理を委任するに等しいという根拠がある。
　３．本件賦課金の算定方法の違法性
　問題文に示されたデータによると、本件賦課金を課されるのは、総組合員の約２０パーセントに過ぎず、総地積から計算しても６０パーセントに満たない。土地区画整理法第４０条第２項に「賦課金の額は、組合員の試行区域内に有する宅地又は借地の位置、地積等を考慮して公平に定めなければならない」とあるところ、これに反する疑いが濃厚である。ただ、賦課金の算定方法は本件定款において直接定められているわけではないので、C県側は、賦課金の算定方法の違法性が本件認可の違法性をもたらすわけではないという主張をしてくるかもしれない。しかしながら、定款に直接定められていないといっても、本件要綱が定款変更と同時に議決されているので、本文中に記載された方法で賦課金が徴収されることはほぼ確実である。そのような事情下で違法だと判断しないことは、土地区画整理法第４０条第２項の趣旨に反する。
　４．結論
　本件認可が違法であると言えるほどに本件事業が破綻しているとは認められない。また、書面決議書の取扱いに多少の問題はあったとしても、それが無効になるほどではない。しかし本件賦課金の算定方法は著しく不公平であり、それを許すことになる本件認可は違法である。

以上

感想

［設問２］はまだマシだったとしても、［設問１］が意図をつかめずひどい答案を書いてしまいました。全体的に国語力で解いているような気がしてなりません。

問題

〔第２問〕（配点：５０）
次の事例を読んで，後記の設問に答えなさい。

 
【事 例】
　Ｙ社は，従業員数約７００名，客室数約５００室，収容人員数約２０００名のホテルを営んでおり，Ｘ１らはいずれもＹ社の従業員で，Ｙ社の従業員の半数以上により組織されるＸ労働組合（以下「Ｘ組合」という。）の組合員である。また，Ｚは，Ｙ社の従業員であり，当初Ｘ組合の組合員であったが，平成２４年８月１７日，Ｘ組合の最高決議機関である組合大会において，除名処分を受けた者である。
　Ｙ社は，平成２２年度の決算から営業損失を計上するなど経営が悪化していたため，経営を再建すべく経営コンサルタントであったＡを採用した。Ｙ社におけるＸ組合の活動は活発であり，Ｙ社としては好ましくないと思いつつ勤務時間中の組合活動も黙認している状態が続いていたため，Ａは，Ｙ社の人事労務管理についても抜本的に見直すようＹ社に提案した。そこで，Ｙ社は，平成２４年３月１４日，１００名の人員削減を中心とする大幅な合理化案（経営改善計画）をＸ組合に提示した上，従来黙認していた勤務時間中の組合活動を行う者に対しては，今後賃金をカットするとともに懲戒処分を行い，職場規律の確立に努める旨をＸ組合に通知した。Ｘ組合は，外部からきたＡがこれまでの労使慣行を無視していることに納得せず，勤務時間中の組合活動は既得権であると主張し，また，前記経営改善計画をめぐってＹ社との間で団体交渉を行ったが合意に達しなかった。Ｙ社は，同年５月８日，これまでの労働協約を全て破棄する旨通知し，同年６月１日，Ｘ組合の組合員２９名に対し，勤務時間中の組合活動を理由に３日間の出勤停止の懲戒処分を行った。
　Ｘ組合は，Ｙ社の措置に強く反発し，これらの問題をめぐって同月５日に団体交渉を行ったが，ＡがＹ社側の代表となっていることにＸ組合が拒否反応を示し，実質的な交渉に至らなかった。その後も，Ｘ組合は，Ａの団体交渉出席に強く反発し，同日以降，現在に至るまで正式な団体交渉は開催されていない。
　この状況を打破するために，Ｘ組合は，Ｙ社に予告することなく，同年７月１０日午後３時から全組合員によるストライキに突入した。Ｙ社は，ストライキの解除を求めたが，Ｘ組合は，４８時間ストライキを継続するとＹ社に伝えた。実際には，Ｘ組合は同日午後６時にストライキを解除したが，Ｙ社としては，当日と翌日の宿泊客及び予約客をキャンセルせざるを得なかった。このことがあって，その後の宿泊客数は大きく減少することになった。
　Ｙ社は，Ｘ組合とは何らの協議のないまま，同年８月１日，１００名の希望退職者を募集したが，これに対し，Ｘ組合はますます反発を強めた。Ｘ組合は，Ｙ社の行った前記懲戒処分と希望退職募集の撤回を求めて，同月１０日午後３時から，予告なしに，調理部門の組合員のストライキを実施し，同ストライキは４８時間継続した。調理部門の従業員の多くが，Ｘ組合の組合員であったため，Ｙ社としては，夏休みシーズンの書き入れ時において通常どおりの営業を継続することが困難となったことから，予約客については予約の取消しを要請した上で他のホテルに振り分け，宿泊客についてはアルバイト従業員を利用するなどして何とか急場をしのいだ。
　調理部門の組合員であったＺは，Ｘ組合の戦術は行き過ぎであり，自分としては納得できないとして，同月１１日，Ｘ組合に対し，今後ストライキには参加しないと通告し，同日からＹ社に出勤した。Ｘ組合は，同月１７日，組合大会において，Ｚのストライキ不参加を「組合の決定に違反して統制を乱したとき」という組合規約の制裁事由に該当するとして，Ｚを除名処分とした。なお，組合規約には，制裁の種類として，けん責，組合員資格の停止及び除名が規定されていた。また，この除名処分は，組合規約にのっとって行われたものであり，手続的には問題がなかった。
　その後，Ｘ組合は，同月２０日午後３時から，予告なしに，調理部門の組合員による４８時間のストライキを行った。
　このような状況の中で予約客数が著しく減少し，営業が不可能となったので，ついにＹ社は同月２２日からホテル建物を閉鎖して営業を休止し，以降Ｘ１らの就労を拒否し，同日以降の賃金の支払いを拒んでいる。

 
〔設 問〕
１．Ｘ１らは，Ｙ社に対し，平成２４年８月２２日以降の賃金を請求できるか。なお，Ｚについては論じなくてよい。
２．Ｘ組合によるＺの除名処分は有効か。

練習答案

　１．X１らは、Y社に対し、平成２４年８月２２日以降の賃金を請求できるか
　ストライキ中の賃金はノーワーク・ノーペイの原則から請求できないとしても、ストライキ終了後の平成２４年８月２２日以降の賃金を請求できないかがここでの論点である。
　民法の基本原則からすると、労務を提供しなければ、その対価である賃金を請求することができない（ノーワーク・ノーペイの原則）。しかし民法では対等な当事者を想定しているところ、労働者と使用者とでは力関係が圧倒的に違うので、各種の労働法で一定の修正がなされている。労務と賃金については、労働基準法第２６条で、「使用者の責に帰すべき事由による休業の場合においては、使用者は、休業期間中当該労働者に、その平均賃金の百分の六十以上の手当を支払わなければならない」と規定されている。
　労働者はもっぱら賃金によって生計を維持しているので、賃金は極めて重要である。他方で使用者は労働者を使用することで利益を上げており、多少休業したからといってすぐには倒産しないのが通常である。よって労働基準法第２６条の「使用者の責に帰すべき事由」というのは天変地異などの不可抗力は除くとしても、通常の過失より広く解すべきである。別会社からの原材料がなくなったことを理由とする休業でも使用者の責に帰すべき事由だとされた判例もある。
　ストライキ中の休業は、労働者が自ら選んだことであり、ストライキで使用者が打撃を受けていることも勘案して、使用者の責に帰すべき事由とは解さないのが一般的である。しかしストライキ終了後の休業は、いくらストライキが理由の発端になっているとはいっても、使用者の責に帰すべき事由であると解すべきである。労働者が勤務を望んでいるにもかかわらず使用者が休業を決定しているからである。もし仮にこうした場合に使用者の責に帰すべき事由には当たらないとすると、使用者は労働者がストライキをしたらその終了後も休業することで労働者に大きな損害を与えられることになってしまい、日本国憲法第２８条でストライキ権を保障した意義が損なわれてしまう。
　以上より、X１らは、Y社に対し、平均賃金の６割以上の休業手当を請求することができる。

　２．X組合によるZの除名処分は有効か
　XはZのストライキ不参加を「組合の決定に違反して統制を乱したとき」という組合規約の制裁事由に該当するとして、Zを除名処分した。
　労働組合のような団体には一定の自治権があるが、民法第９０条の公序良俗に反するような場合は、労働組合のした処分が無効となることもある。以下では本件の処分が公序良俗に反するかどうかを検討する。
　ストライキは労働組合によって非常に重要であり、それへの不参加は制裁の理由として十分である。ストライキはそれに参加しないというスト破りがあると所定の効果があげられなくなる。他方でストライキが最善の戦略であるとは限らない。X組合の戦術が行き過ぎであるとのZの主張も理解できる。また、Zが受けた処分は除名という最も重い処分であり、これを受けると以後は自らの正しさをXに対して主張する場を失うことになる。労働組合に加入する権利が労働者にとって非常に重要であることは言うまでもない。Zは別の労働組合を結成したり、加入したりできるとはいえ、過半数組合であるXから除名された影響は大きい。
　XとZの利害を比較衡量すると、本件処分はZにとって著しく不利であり、Xは組合員資格の停止といったもっと穏当な処分もできたのであるから、無効とされるべきである。

以上

修正答案

　１．X１らは、Y社に対し、平成２４年８月２２日以降の賃金を請求できるか
　可能性としては、①一切請求できない、②平均賃金の６割以上の休業手当を請求できる、③全額請求できる、の３通りである。①の根拠は民法第５３６条第１項であり、当事者双方の責めに帰することができない事由によって債務を履行することができなくなったときは、債務者（X１ら）は反対給付を受ける権利を有しない。③の根拠は民法第５３６条第２項で、債権者（Y社）の責めに帰すべき事由によって債務を履行することができなくなったときは、債務者（X１ら）は反対給付を受ける権利を失わない。②の根拠は労働基準法第２６条で、使用者（Y社）の責に帰すべき事由による休業の場合においては、使用者は、休業期間中当該労働者（X１ら）に、その平均賃金の百分の六十以上の手当を支払わなければならない。労働基準法第２６条の趣旨は、使用者と比べて劣位にあって賃金の支払いを受けなければ生計の維持に困難をきたす労働者を保護して使用者との力関係を対等に近づけることにあるので、そこで規定される「使用者の責に帰すべき事由」は民法第５３６条第２項の「債権者の責めに帰すべき事由」よりも広いと解されている。具体的には使用者の管理上の事由などもそこに含まれる。
　本件でX１らが労務の提供をできなくなったのは、X組合のストライキを原因としてY社の予約客数が著しく減少し、営業が不可能になったためにY社が営業を休止したからである。ストライキそのものはX１らが自らの意思決定により行ったものであり、YにX１らが労務を提供できなかったことに対する責任はないので、民法第５３６条第１項により、X１らはストライキ中の賃金の支払いを請求することはできない（ノーワーク・ノーペイの原則）。しかしながら、ストライキ終了後の８月２２日以降は、X１らは労務を提供する意思を有しているのだから、事情は異なる。
　８月２２日以降の休業が、Y社による正当なロックアウトであると評価できれば、Y社に責はないので、X１らは賃金を請求できないことになる。ロックアウトの正当性を判断するためには、使用者（Y社）と労働組合（X)との交渉の経過や様態、使用者（Y社）が被る損害などを総合的に考慮しなければならない。使用者がロックアウトのような争議行為を行う権利が日本国憲法で認められているわけではないので、労働組合の争議行為により逆に労働組合のほうが著しく優位な立場になった場合にのみ、公平の原則から例外的にロックアウトが正当化されるのである。本件ではXが予告なしにストライキを行いYは多くの予約客を失うという損害を受けているが、そもそもYが労働協約を一方的に破棄したことなどが争議の原因となっており、ストライキもせいぜい４８時間のものが２回行われたくらいでYも急場をある程度はしのいでいるので、XのほうがYと比べて著しく優位な立場になっているとは言えない。よって本件休業がY社の正当なロックアウトであるとは評価できない。
　とは言うものの、本件休業はストライキによって予約客が著しく減少したことを受けてのことなので、Y社に民法第５３６条第２項の責めがあるとまでは言えない。それでもY社の管理上の事由とは言えるので、労働基準法第２６条に基づく休業手当の請求は可能である。
　以上より、X１らは、Y社に対し、平成２４年８月２２日以降の賃金について、平均賃金の６割以上の休業手当を請求することができる。

　２．X組合によるZの除名処分は有効か
　労働組合に限らず団体一般には一定の自治権があるが、民法第９０条の公序良俗に反するような場合は、その団体のした処分が無効となることもある。労働組合は日本国憲法でその存在が当然に予定されているものであり、労働者の団結権・団体交渉権・団体行動権（日本国憲法第２８条）を実質的に保障するために、さらに特別の規制に服すると考えられている。具体的には労働組合法第１条第２項で刑事免責や第７条で団体交渉権が規定されている反面、第５条第２項の各号に列挙されているような民主的な組織であることが要請されている。労働組合は他の団体一般と同様にその構成員に対して統制権を有しているが、それはこうした特性に応じて修正されるのである。
　XはZのストライキ不参加を「組合の決定に違反して統制を乱したとき」という組合規約の制裁事由に該当するとして、Zを除名処分した。そもそもXの行ったストライキが違法であれば、それへの不参加を理由にして統制処分をすることはできない。本件ストライキはYの一方的な労働協約破棄などに対して、団体交渉を経て行われたものであり、予告がなかったことを差し引いても違法であるとは言えない。労働組合法第５条第２項第８号に規定されているいわゆるスト権の確立について問題文では触れられていないが、スト権の確立は定期大会で一括して行われることも珍しくないので、これも違法であると判断する材料にはならない。
　ストライキは労働組合によって非常に重要であり、違法ではないストライキへの不参加は制裁の理由として十分である。ストライキはそれに参加しないというスト破りがあると所定の効果があげられなくなる。他方でストライキが最善の戦略であるとは限らない。X組合の戦術が行き過ぎであるとのZの主張も理解できる。また、Zが受けた処分は除名という最も重い処分であり、これを受けると以後は自らの正しさをXに対して主張する場を失うことになる。労働組合に加入する権利が労働者にとって非常に重要であることは言うまでもない。Zは別の労働組合を結成したり、加入したりできるとはいえ、過半数組合であるXから除名された影響は大きい。この除名処分は手続的に問題がなかったとしても、数日で決定されているので、民主的に議論が重ねられたかも疑問である。Xは組合員資格の停止といったもっと穏当な処分もできたはずである。こうした事情から、X組合によるZの除名処分は、統制権の濫用として、無効とされるべきである。

以上

感想

全体的に勉強不足で偏った経験に依存しているのでよくないです。１つ目の設問はロックアウトという発想が出てきませんでした。労基法の休業補償と民法との関係も詰め切れていませんでした。２つ目の設問は統制権という語が出なかったのがよくなかったです。議論も雑だったと思います。

問題

〔第１問〕（配点：５０）
　次の事例を読んで，後記の設問に答えなさい。
【事 例】
　Ｘは，平成２０年３月に大学の理工学部を卒業し，自動車製造会社に勤務していたが，自己が希望していた電気自動車の開発に携わることができず，営業を担当させられたことから，転職したいと考えるようになった。
　学校法人Ｙは，同法人が経営する私立高校（以下「Ｙ高校」という。）について，理数系特進クラスを設けて生徒数を増加させるとの方針を採り，理科系教育に力を入れるべく，物理教員の中途採用を拡充することとし，平成２３年６月に，就職情報誌に物理教員の中途採用者募集広告を出した。当該募集広告には，中途採用者の給与に関し，「既卒者でも収入面のハンデはありません。例えば，平成２０年３月大卒の方なら，同年に新卒で採用した教員の現時点での給与と同等の額をお約束いたします。」などと記載されていた。
　Ｘは大学在学中に教員を志望し，教員免許を取得していたこともあり，前記募集広告を見て応募し，筆記試験を受け，平成２３年９月に実施された採用説明会に出席した。同説明会において，ＸがＹから示された書面では，採用後の労働条件について，各種手当の額は表示されていたものの，基本給については具体的な額を示す資料は提示されなかった。
　Ｘは，同年１０月に実施された採用面接の際，Ｙの理事長から，「契約期間は平成２４年４月１日から１年ということに一応しておきます。その１年間の勤務状態を見て再雇用するかどうかを決めたいと思います。その条件で良ければあなたを本校に採用したいと思います。」と言われたが，Ｘとしては，早く転職して念願の教員になりたかったことから，その申出を承諾するとともに，「私は，平成２５年３月３１日までの契約期間１年の常勤講師としてＹに採用されることを承諾いたします。同期間が満了したときは解雇予告その他何らの通知を要せず，期間満了の日に当然退職の効果が生ずることに異議はありません。」という内容の誓約書をＹに提出した。なお，Ｙは，教員経験のない者を新規採用する際の契約期間については，Ｘに限らず，これを１年としていたが，同期間経過後に引き続き雇用する場合に契約書作成の手続等は採られていなかった。
　Ｘは，Ｙに採用され，平成２４年４月１日からＹ高校において物理教員として勤務し，同僚教員と同程度の週１２時限の特進クラスの授業を受け持ち，卓球部の顧問として部活指導等も行っていた。そうした中，Ｘは，同年８月に至って，自己の給与については，平成２４年４月に新卒で採用された教員の給与と同等の給与であることを初めて知らされ，Ｙに対し，平成２０年４月に新卒で採用された教員の現時点での給与と同等の給与への増額を求めたものの認められなかった。
　Ｙの就業規則には，「賞与として，７月１０日（算定対象期間：前年１２月１日から当年５月３１日まで）及び１２月２５日（同期間：６月１日から１１月３０日まで）に，それぞれ基本給の１か月分を支給する。」という規定があった。ところが，Ｙは，特進クラス創設に伴い，大規模な設備投資や多数の教員採用等を行ったことから，経営状態が急激に悪化し，資金繰りに窮するようになり，平成２４年１２月の賞与を支払えない見込みとなった。そこで，Ｙの理事長は，平成２４年１２月１４日，教職員に対する説明会を開催し，平成２４年１２月の賞与を支払えないこと及びその理由を説明したところ，教職員側からは何ら異議は出ず，また，Ｘを含む教職員全員から，平成２４年１２月の賞与の不支給について同意する旨の書面が提出された。しかし，Ｙは，就業規則の変更は行わなかった。そして，その後，Ｙは，平成２４年１２月の賞与を教職員に支払っていない。
　その後，Ｙは，父母会からＸの授業は特進クラスのレベルに達していないとのクレームが相次いでいるため再雇用はしないとして，Ｘに対し，平成２５年３月３１日をもってＸの労働契約は期間満了により終了する旨の通知を行った。
〔設 問〕
　弁護士であるあなたが，Ｘから，Ｙ高校で今後も教員として働き続けるため，並びに，本来支給されるべきものと考えた賃金及び賞与を得るため，Ｙを相手方として訴えを提起したいとの相談を受けた場合に検討すべき法律上の問題点を指摘し，それについてのあなたの見解を述べなさい。

練習答案

　まずXがY高校で今後も働き続けるという雇用契約について検討する。次にXの基本給について論じる。最後にXがYに対し平成２４年１２月の賞与の支払いを請求することを考える。

　１．XとYとの間の雇用契約について（XがY高校で今後も教員として働き続けるという要求）
　平成２４年４月１日以前にXとYとの間で締結された契約は、Xが平成２４年４月１日から平成２５年３月３１日までYで勤務をするという有期雇用契約であった。雇用契約書などと題された書面は存在しないようであるが、平成２３年１０月に実施された採用面接の際にYの理事長から提案された申し出に対して、Xが誓約書をYに提出したことをもって先に述べた雇用契約が成立したと言える。期間満了の日（平成２５年３月３１日）に当然退職の効果が生ずること及び１年間の勤務状態を見て再雇用するかどうかをYが決めることについてXY両者の合意があった。
　上記の契約内容からすると、平成２５年３月３１日をもってXとの雇用契約が期間満了により終了し、Xの勤務状態を理由として再雇用しないというYの主張は、原則的に適法である。
　しかし無期雇用では解雇が規制されている（労働契約法第１６条）のに比して、有期雇用では期間満了により当然に契約が終了するというのでは不均衡に労働者にとって不利である。そこで一定の場合には有期雇用契約が更新されたものとみなすと労働契約法第１９条に規定されている。本件では第２号の「労働契約が更新されるものと期待することについて合理的な理由があるものであると認められること」という規定が関係する。具体的には、採用面接の際にYの理事長が「契約期間は平成２４年４月１日から１年ということに一応しておきます」（傍点は本答案の作成者による）と発言していること、及びこれまで再雇用する場合に契約書作成の手続等が採られていなかったことがその根拠になる。これらの事情から、表面的には一年の有期雇用契約になっていても、契約が更新されるものと期待していたとXは主張することができる。
　それだけではXが契約の更新を期待するには弱く、原則通りYの主張が認められて、Xは平成２５年４月１日以降にY高校で教員として働き続けることはできないと私は考える。

　２．基本給について（Xの主張する増額が認められるかどうか）
　基本給について、募集広告では、「平成２０年３月大卒の方なら、同年に新卒で採用した教員の現時点での給与と同等の額をお約束いたします」と記載されていた。ただしこれは誘引にすぎず契約内容にそのままなるとは限らない。これとは別の条件で合意がされればそちらが契約内容になる。
　本件では採用の際に、基本給については具体的な額を示す資料が提示されていなかった。そうであるなら募集広告記載の条件で黙示の合意があったとXは主張することができる。この主張が認められれば、Xは実際に支払いを受けた給与と平成２０年４月に新卒で採用された教員のその時点での給与との差額の支払いをYに請求することができる。
　Yは採用の際に基本給の額を示そうと思えば示すことができたにもかかわらず示さなかったのであるから、Xの主張する黙示の合意が認められると私は考える。

　３．平成２４年１２月の賞与
　Yの就業規則には基本給１ヶ月分の賞与の支給が規定されており、それによると平成２４年１２月の賞与の算定対象期間は平成２４年６月１日から１１月３０日までとなり、この間XはYで勤務をしていたので、Xはこの賞与を受け取ることができるはずである。
　しかしYは経営状態の悪化を理由として、この平成２４年１２月の賞与を支給しないことを、Xと合意したと主張するであろう。ただし就業規則の変更は行わなかった。
　就業規則と個別合意のどちらが優先するかという問題になるが、私は就業規則が優先すると考える。というのも、使用者と労働者という力関係から個別合意は使用者に有利になりがちであり、それを正すために法律や就業規則などで一律に規定すべきだからである。

以上

修正答案

　まずXがY高校で今後も働き続けるために雇用契約について検討する。次にXの基本給について論じる。最後にXがYに対し平成２４年１２月の賞与の支払いを請求することを考える。

　１．XとYとの間の雇用契約について（XがY高校で今後も教員として働き続けるという要求）
　XはY高校で今後も教員として働き続けるために、雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する訴えを提起することになる。この訴えを認めてもらうためには、XとYとの間で期間の定めのない雇用契約が成立していてYの主張する解雇は無効であると主張することが、Xとしては最も有利である。
　Yは、Xとの間で成立した雇用契約は期間の定めのある雇用契約であったと主張するであろう。確かにYは契約期間が１年であることをXに通告し、Xもそのことを承諾する書面を提出している。しかしながら、これをもってXY両者が契約期間を１年とすることに真に合意していたとは言えない。Xは常勤講師として勤務しているので、その業務内容が一時的・臨時的なものではなく、勤務を継続する意思を有することが通常であり、現に今後も働き続けることを希望している。Yが契約期間を１年にしようとした理由も、勤務状態を見て勤務を続けてもらうかを判断したいというものなので、１年という期間は雇用契約の存続する期間ではなく試用期間であると解釈するのが相当である。この１年という期間経過後に引き続き雇用する場合に契約書作成の手続等は採られていなかったという事情もこの解釈を補強する。要するに、XとYとの間では、平成２４年４月１日以前に、試用期間を１年とする期間の定めのない雇用契約が締結されていたのである。
　試用期間中の雇用契約は解約権留保付雇用契約であると一般に解されている。そこで、その留保しておいた解約権のYによる行使（試用期間中の解雇）が適法であるかを次に検討する。解雇は、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合は、その権利を濫用したものとして、無効とされる（労働契約法第１６条）。試用期間中の解雇は通常の解雇よりも広く認められるにしても、労働契約法第１６条に照らして有効か無効かを判断することとなる。
　父母会からＸの授業は特進クラスのレベルに達していないとのクレームが相次いでいるという理由を示すだけで一方的にする解雇は、試用期間中の解雇であっても、社会通念上相当であるとは認められない。Xにだけクレームが寄せられているのかどうかもわからなければ、特進クラスの父母会の期待水準が適切なのかどうかもわからない。YがXを指導した形跡もなければ、Xに反論を述べる機会が与えられた形跡もない。このような状況下で解雇という重大な処分を行うことは権利の濫用である。
　よって、Yの主張する解雇は無効であり、Xは雇用契約上の権利を有する地位にあると私は考える。

　２．基本給について（Xの主張する増額が認められるかどうか）
　基本給について、募集広告では、「平成２０年３月大卒の方なら、同年に新卒で採用した教員の現時点での給与と同等の額をお約束いたします」と記載されていた。ただしこれは誘引にすぎず契約内容にそのままなるとは限らない。これとは別の条件で合意がされればそちらが契約内容になる。
　本件では採用の際に、基本給については具体的な額を示す資料が提示されていなかった。そうであるなら募集広告記載の条件で黙示の合意があったとXは主張することができる。この主張が認められれば、Xは実際に支払いを受けた給与と平成２０年４月に新卒で採用された教員のその時点での給与との差額の支払いをYに請求することができる。
　Xは平成２０年３月大卒の者である。そして「同年に新卒で採用した教員の現時点での給与と同等の額」というのは一義的にその額が定まる文言であり、明確さに欠けるところはない。その上でYは採用の際に基本給の額を示そうと思えば示すことができたにもかかわらず示さなかったのであるから、Xの主張する黙示の合意が認められると私は考える。労働基準法第１５条第１項及び労働契約法第４条の趣旨からして労働条件を明示するのは使用者の義務であって労働者の義務ではない。Xに給与額を明らかにしようとしなかったという落ち度はない。
　以上より、Xは実際に支払いを受けた給与と平成２０年４月に新卒で採用された教員のその時点での給与との差額の支払いをYに請求することが認められると私は考える。

　３．平成２４年１２月の賞与
　Yの就業規則には基本給１ヶ月分の賞与の支給が規定されており、それによると平成２４年１２月の賞与の算定対象期間は平成２４年６月１日から１１月３０日までとなり、この間XはYで勤務をしていたので、Xはこの賞与を受け取ることができるはずである。
　しかしYは経営状態の悪化を理由として、この平成２４年１２月の賞与を支給しないことを、Xと合意したと主張するであろう。ただし就業規則の変更は行わなかった。
　就業規則と個別に合意した労働条件のどちらが優先するかという問題になるが、就業規則で定める基準に達しない労働条件を定める労働契約はその部分については無効となり、無効となった部分は就業規則で定める基準による（労働契約法第１２条）。本件ではXが労働条件の変更に合意したのではなく賞与という債権そのものを放棄したのだとYは主張するかもしれないが、労働契約法第１２条を潜脱するようなそうした主張が認められるべきではない。労働契約法第１２条の制度趣旨は、使用者と労働者という力関係から個別合意は使用者に有利になりがちであり、それを正すために就業規則で最低基準を一律に規定すべきだというものだからである。
以上より、XのYに対する平成２４年１２月の賞与の支払い請求は認められると私は考える。

以上

感想

雇用契約については期間の定めのある雇用契約（有期雇用契約）だと思い込んで期待権で構成するしかなかったので苦戦しました。Xに有利にするためには試用期間構成にすべきですね。あとの部分は条文を丁寧に示すように修正しただけです。

問題

次の【事例】を読んで，後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

 
【事 例】
１ 平成２５年２月１日午後１０時，Ｗは，帰宅途中にＨ市内にあるＨ公園の南東側入口から同公園内に入った際，２名の男（以下，「男１」及び「男２」とする。）が同入口から約８メートル離れた地点にある街灯の下でＶと対峙しているのを目撃した。Ｗは，何か良くないことが起こるのではないかと心配になり，男１，男２及びＶを注視していたところ，男２が「やれ。」と言った直後に，男１が右手に所持していた包丁でＶの胸を２回突き刺し，Ｖが胸に包丁が刺さったまま仰向けに倒れるのを目撃した。その後，Ｗは，男２が「逃げるぞ。」と叫ぶのを聞くとともに，男１及び男２が，Ｖを放置したまま，北西に逃げていくのを目撃した。
　そこで，Ｗは，同日午後１０時２分に持っていた携帯電話を使って１１０番通報し，前記目撃状況を説明したほか，「男１は身長約１９０センチメートル，痩せ型，２０歳くらい，上下とも青色の着衣，長髪」，「男２は身長約１７０センチメートル，小太り，３０歳くらい，上が白色の着衣，下が黒色の着衣，短髪」という男１及び男２の特徴も説明した。
　この通報を受けて，Ｈ県警察本部所属の司法警察員が，同日午後１０時８分，Ｖが倒れている現場に臨場し，Ｖの死亡を確認した。
　また，Ｈ県警察本部所属の別の司法警察員は，Ｈ公園付近を管轄するＨ警察署の司法警察員に対し，Ｈ公園で殺人事件が発生したこと，Ｗから通報された前記目撃状況，男１及び男２の特徴を伝達するとともに，男１及び男２を発見するように指令を発した。

２ 前記指令を受けた司法警察員Ｐ及びＱの２名は，一緒に，男１及び男２を探索していたところ，同日午後１０時２０分，Ｈ公園から北西方向に約８００メートル離れた路上において，「身長約１９０センチメートル，痩せ型，２０歳くらい，上下とも青色の着衣，長髪の男」，「身長約１７０センチメートル，小太り，３０歳くらい，上が白色の着衣，下が黒色の着衣，短髪の男」の２名が一緒に歩いているのを発見し，そのうち，身長約１９０センチメートルの男の上下の着衣及び靴に一見して血と分かる赤い液体が付着していることに気付いた。そのため，司法警察員Ｐらは，これら男２名を呼び止めて氏名等の人定事項を確認したところ，身長約１９０センチメートルの男が甲，身長約１７０センチメートルの男が乙であることが判明した。その後，司法警察員Ｐは，甲及び乙に対し，「なぜ甲の着衣と靴に血が付いているのか。」と質問した。
　これに対し，甲は，何も答えなかった。
　一方，乙は，司法警察員Ｐ及びＱに対し，「甲の着衣と靴に血が付いているのは，２０分前にＨ公園でＶを殺したからだ。二日前に俺が，甲に対し，報酬を約束してＶの殺害を頼んだ。そして，今日の午後１０時に俺がＶをＨ公園に誘い出した。その後，俺が『やれ。』と言ってＶを殺すように指示すると，甲が包丁でＶの胸を２回突き刺してＶを殺した。その場から早く逃げようと思い，俺が甲に『逃げるぞ。』と呼び掛けて一緒に逃げた。俺は，甲がＶを殺すのを見ていただけだが，俺にも責任があるのは間違いない。」などと述べた。
　その後，同日午後１０時３０分，前記路上において，甲は，司法警察員Ｐにより，刑事訴訟法第２１２条第２項に基づき，乙と共謀の上，Ｖを殺害した事実で逮捕された【逮捕①】。また，その頃，同所において，乙は，司法警察員Ｑにより，同項に基づき，甲と共謀の上，Ｖを殺害した事実で逮捕された【逮捕②】。
　その直後，乙は，司法警察員Ｐ及びＱに対し，「今朝，甲に対し，メールでＶを殺害することに対する報酬の金額を伝えた。」旨述べ，所持していた携帯電話を取り出し，同日午前９時に甲宛てに送信された「報酬だけど，１００万円でどうだ。」と記載されたメールを示した。これを受けて，司法警察員Ｑは，乙に対し，この携帯電話を任意提出するように求めたところ，乙がこれに応じたため，この携帯電話を領置した。

３ 他方，司法警察員Ｐは，甲の身体着衣について，前記路上において，逮捕に伴う捜索を実施しようとしたが，甲は暴れ始めた。ちょうどその頃，酒に酔った学生の集団が同所を通り掛かり，司法警察員Ｐ及び甲を取り囲んだ。そのため，１台の車が同所を通行できず，停車を余儀なくされた。
　そこで，司法警察員Ｐは，同所における捜索を断念し，まず，甲を３００メートル離れたＩ交番に連れて行き，同交番内において，逮捕に伴う捜索を実施することとした。司法警察員Ｐは，甲に対し，Ｉ交番に向かう旨告げたところ，甲は，おとなしくなり，これに応じた。
　その後，司法警察員Ｐと甲は，Ｉ交番に向かって歩いていたところ，同日午後１０時４０分頃，前記路上から約２００メートル離れた地点において，甲がつまずいて転倒した。その拍子に，甲のズボンのポケットから携帯電話が落ちたことから，甲は直ちに立ち上がり，その携帯電話を取ろうとして携帯電話に手を伸ばした。
　一方，司法警察員Ｐも，甲のズボンのポケットから携帯電話が落ちたことに気付き，この携帯電話に乙から送信された前記報酬に関するメールが残っていると思い，この携帯電話を差し押さえる必要があると判断した。そこで，司法警察員Ｐは，携帯電話を差し押さえるため，携帯電話に手を伸ばしたところ，甲より先に携帯電話をつかむことができ，これを差し押さえた【差押え】。なお，この差押えの際，司法警察員Ｐが携帯電話の記録内容を確認することはなかった。
　その後，司法警察員Ｐは，甲をＩ交番まで連れて行き，同所において，差し押さえた携帯電話の記録内容を確認したが，送信及び受信ともメールは存在しなかった。

４ 甲及び乙は，同月２日にＨ地方検察庁検察官に送致され，同日中に勾留された。
　その後，同月４日までの間，司法警察員Ｐが，差し押さえた甲の携帯電話の解析及び甲の自宅における捜索差押えを実施したところ，乙からの前記報酬に関するメールについては，差し押さえた甲の携帯電話ではなく，甲の自宅において差し押さえたパソコンに送信されていたことが判明した。
　また，司法警察員Ｐは，同月５日午後１０時，Ｈ公園において，Ｗを立会人とする実況見分を実施した。この実況見分は，Ｗが目撃した犯行状況及びＷが犯行を目撃することが可能であったことを明らかにすることを目的とするものであり，司法警察員Ｐは，必要に応じてＷに説明を求めるとともに，その状況を写真撮影した。
　この実況見分において，Ｗは，目撃した犯行状況につき，「このように，犯人の一人が，被害者に対し，右手に持った包丁を胸に突き刺した。」と説明した。司法警察員Ｐは，この説明に基づいて司法警察員２名（犯人役１名，被害者役１名）をＷが指示した甲とＶが立っていた位置に立たせて犯行を再現させ，その状況を約１メートル離れた場所から写真撮影した。そして，後日，司法警察員Ｐは，この写真を貼付して説明内容を記載した別紙１を作成した【別紙１】。
　また，Ｗは，同じく実況見分において，犯行を目撃することが可能であったことにつき，「私が犯行を目撃した時に立っていた場所はここです。」と説明してその位置を指示した上で，その位置において「このように，犯行状況については，私が目撃した時に立っていた位置から十分に見ることができます。」と説明した。この説明を受けて司法警察員Ｐは，Ｗが指示した目撃当時Ｗが立っていた位置に立ち，Ｗが指示した甲とＶが立っていた位置において司法警察員２名が犯行を再現している状況を目撃することができるかどうか確認した。その結果，司法警察員Ｐが立っている位置から司法警察員２名が立っている位置までの間に視界を遮る障害物がなく，かつ，再現している司法警察員２名が街灯に照らされていたため，司法警察員Ｐは，司法警察員２名による再現状況を十分に確認することができた。そこで，司法警察員Ｐは，Ｗが指示した目撃当時Ｗが立っていた位置，すなわち，司法警察員２名が立っている位置から約８メートル離れた位置から，司法警察員２名による再現状況を写真撮影した。そして，後日，司法警察員Ｐは，この写真を貼付して説明内容を記載した別紙２を作成した【別紙２】。
　司法警察員Ｐは，同月１０日付けで【別紙１】及び【別紙２】を添付した実況見分調書を作成した【実況見分調書】。

５ 甲及び乙は，勾留期間の延長を経て同月２１日に殺人罪（甲及び乙の共同正犯）によりＨ地方裁判所に起訴された。なお，本件殺人につき，甲は一貫して黙秘し，乙は一貫して自白していたことなどを踏まえ，検察官Ａは，甲を乙と分離して起訴した。
　甲に対する殺人被告事件については，裁判員裁判の対象事件であったことから，Ｈ地方裁判所の決定により，公判前整理手続に付されたところ，同手続の中で，検察官Ａは，【実況見分調書】につき，立証趣旨を「犯行状況及びＷが犯行を目撃することが可能であったこと」として証拠調べの請求をした。これに対し，甲の弁護人Ｂは，これを不同意とした。

〔設問１〕 【逮捕①】及び【逮捕②】並びに【差押え】の適法性について，具体的事実を摘示しつつ論じなさい。

 
〔設問２〕 【別紙１】及び【別紙２】が添付された【実況見分調書】の証拠能力について論じなさい。

実況見分調書

平成２５年２月１０日
Ｈ警察署
司法警察員 Ｐ 　印

被疑者甲ほか１名に対する殺人被疑事件につき，本職は，下記のとおり実況見分をした。

記

１ 実況見分の日時
平成２５年２月５日午後１０時から同日午後１１時まで
２ 実況見分の場所，身体又は物
Ｈ公園
３ 実況見分の目的
(1)Ｗが目撃した犯行状況を明らかにするため
(2)Ｗが犯行を目撃することが可能であったことを明らかにするため
４ 実況見分の立会人
Ｗ
５ 実況見分の結果
別紙１及び別紙２のとおり

以 上

【別紙１】
司法警察員２名が犯行状況を再現した写真
（約１メートル離れた場所から撮影したもの）
　立会人（Ｗ）は，「このように，犯人の一人が，被害者に対し，右手に持った包丁を胸に突き刺した。」と説明した。

【別紙２】
司法警察員２名が犯行状況を再現した写真
（約８メートル離れた場所［Ｗが指示した位置］から撮影したもの）

　立会人（Ｗ）は，「私が犯行を目撃した時に立っていた場所はここです。」と指示し，その位置において「このように，犯行状況については，私が目撃した時に立っていた位置から十分に見ることができます。」と説明した。
　本職も，Ｗが指示した位置から司法警察員２名が犯行を再現している状況を目撃することができるか確認したところ，本職が立っている位置から司法警察員２名が立っている位置までの間に視界を遮る障害物がなく，かつ，再現している司法警察員２名が街灯に照らされていたため，司法警察員２名による再現状況を十分に確認することができた。
　そこで，本職は，これらの状況を明らかにするため，Ｗが指示した位置から司法警察員２名によ
る再現状況を写真撮影した。

練習答案

以下刑事訴訟法については条数のみを示す。

［設問１］
　１．逮捕①の適法性
　逮捕①は第２１２条第２項の準現行犯逮捕として適法である。
　平成２５年２月１日午後１０時２分にWは１１０番通報し、それを受けてH県警察本部所属の司法警察員が現場のH公園でVの死亡を確認した。そこでH県警察本部所属の別の司法警察員が、P及びQに対し、必要な情報を伝えるとともに、男１及び男２を発見するように指令を発した。
　そしてPは同日午後１０時３０分にH公園から約８００メートル離れた路上において、着衣と靴に血が付いている甲を、Vを殺害した事実で逮捕した。甲は、被服に犯罪の顕著な証跡があり（第２１２条第２項第３号）、罪を行い終わってから間がないと明らかに認められるので、これを現行犯人とみなすことになる。
　以上より冒頭で述べた適法という結論になる。
　２．逮捕②の適法性
　逮捕②は第２１２条第２項の準現行犯逮捕としては不適法であるが、第２１０条第１項の緊急逮捕としては適法である。
　逮捕①の甲とは違って、乙の被服には犯罪の顕著な証跡がなく、その他第２１２条第２項各号に当てはまらない。よって同条の逮捕をすることは不適法である。甲との共犯が疑われるといっても、逮捕の要件は個人ごとに判断されなければならない。
　ただし、逮捕②は別途第２１０条第１項の要件は満たすので、その限りでは適法である。Qは司法警察職員であり、殺人罪（刑法第１９９条）は死刑又は無期若しくは長期三年以上の懲役若しくは禁錮にあたる罪である。Wの目撃状況に加えて乙自らの自白もあるので、その罪を犯したことを疑うに足りる充分な理由がある。急速を要し、裁判官の逮捕状を求めることができないのも明らかである。よってこの理由を告げて乙を逮捕することができる。この場合には、直ちに裁判官の逮捕状を求める手続をしなければならない。
　３．差押えの適法性（以下、本問で問われている差押えを［差押え］と表記する）
　［差押え］は第２２０条第１項第２号により適法である。
　同号により、一般的に、逮捕の現場で差押えをすることができる。本問の状況が「逮捕の現場」に当たるかが問題になり得る。というのも、文字通りの逮捕の現場から約２００メートル離れた地点で［差押え］がなされているからである。しかし本件で文字通りの逮捕の現場から移動したのは、そこで取り調べをすることが通行の支障を生じさせていたからである。だから近くのI交番に行こうとしたのである。また、［差押え］を受けた物は甲のズボンのポケットに入って文字通りの逮捕の現場から甲と共に移動してきた携帯電話である。これらの事情から、［差押え］は逮捕の現場でされたと言ってもよい。
　［差押え］はPが甲のズボンのポケットに手を入れたのではなく、甲が転倒して自然にポケットから出てきたものをPがつかんだだけであるので、その点でも適法である。

［設問２］（以下本問で問われている実況見分調書を［実況見分調書］を表記する）
　［実況見分調書］は違法に作成された事情が見当たらず、公判前整理手続という適時に証拠調べの請求がされているので、伝聞証拠に該当しない限り証拠能力が否定されることはない。
　よってWが犯行を目撃することが可能であったことを立証趣旨とする部分の証拠能力は認められる。具体的には別紙２のWの発言以外の部分全てである。
　別紙２のWの発言部分と別紙１の全ては、Wが証人として公判期日に証言するのが原則であり、例外的な事情がない限り供述に代えて書面を証拠とすることはできない（第３２０条第１項）。別紙１の写真はその下に添えられたWの発言と一体となって初めて意味を成すものであり、ここではWの発言と同視してよい。
　その例外的な事情（伝聞例外）を１つずつ検討する。Wが死亡等の理由で公判期日において供述することができないという事情は見当たらないので、第３２１条第１項第３号の伝聞例外には該当しない。第３２６条や第３２７条に書かれている被告人や弁護人の同意もない。また、第３２８条に規定されている、いわゆる弾劾証拠にも、ここで挙げられている立証趣旨からして該当しない。以上いずれの伝聞例外にも該当しないので、この部分の証拠能力は否定される。
　以上より、［実況見分調書］の別紙２のWの発言以外は証拠能力が認められ、その他の部分（別紙２のWの発言と別紙１の全部）は第３２０条第１項により証拠能力が否定される。

以上

修正答案

以下刑事訴訟法については条数のみを示す。

［設問１］
　１．逮捕①の適法性
　逮捕①は第２１２条第２項の準現行犯逮捕として適法である。
　通常は逮捕をするために令状が必要であるが、現行犯は罪を犯したことが明白で誤認逮捕の恐れがないために許容されている。そしてさらに一定の場合には現行犯でなくても現行犯に準じるものとして、令状なしの逮捕が認められている。それが第２１２条第２項に規定される準現行犯逮捕である。準現行犯逮捕として適法かどうかは、罪を犯したことが明白であるかどうかという基準で判断されなければならない。以下ではこの観点から本件の逮捕①について検討する。
　平成２５年２月１日午後１０時２分にWは１１０番通報し、それを受けてH県警察本部所属の司法警察員が現場のH公園でVの死亡を確認した。そこでH県警察本部所属の別の司法警察員が、P及びQに対し、必要な情報を伝えるとともに、男１及び男２を発見するように指令を発した。そしてPは同日午後１０時３０分にH公園から約８００メートル離れた路上において、Wの目撃情報通りであって、着衣と靴に血が付いている甲を、Vを殺害した事実で逮捕した。
　司法警察員が確認しているように、Vが殺害されたことは確実である。そして甲の被服に犯罪の顕著な証跡がある（第２１２条第２項第３号）。包丁で人を刺し殺すと返り血を浴びることは容易に想定され、またそれ以外の理由で服や靴に血が付着することはめったにないので、犯罪の顕著な証跡と言える。そして罪を行い終わってから間がないと明らかに認められる。犯行時刻から３０分しか経っておらず、Wの目撃情報通りに甲が発見されたからである。以上より、甲は現行犯に準じるほど、Vを殺害したのが明白である。よってこれを現行犯人とみなすことになる。
　以上より冒頭で述べた適法という結論になる。
　２．逮捕②の適法性
　逮捕②は第２１２条第２項の準現行犯逮捕としては不適法であるが、第２１０条第１項の緊急逮捕としては適法である。
　逮捕①の甲とは違って、乙の被服には犯罪の顕著な証跡がなく、その他第２１２条第２項各号に当てはまらない。よって同条の逮捕をすることは不適法である。乙がV殺害の犯人であることは明白でない。
　乙が自白のように甲との共犯でV殺害の罪を犯したとすると、乙は実行行為を担当していないので、殺人罪の共謀共同正犯になる。そうすると、乙が甲と共謀したことについて明白でなければ準現行犯逮捕をすることができないことになる。そして本件では乙の自白とWの目撃情報以外に乙と甲の共謀を明白にする事情がない。よって準現行犯逮捕は不適法である。
　ただし、逮捕②は別途第２１０条第１項の要件は満たすので、その限りでは適法である。Qは司法警察職員であり、殺人罪（刑法第１９９条）は死刑又は無期若しくは長期三年以上の懲役若しくは禁錮にあたる罪である。Wの目撃状況に加えて乙自らの自白もあるので、その罪を犯したことを疑うに足りる充分な理由がある。急速を要し、裁判官の逮捕状を求めることができないのも明らかである。よってこの理由を告げて乙を逮捕することができる。この場合には、直ちに裁判官の逮捕状を求める手続をしなければならない。
　３．差押えの適法性（以下、本問で問われている差押えを［差押え］と表記する）
　［差押え］は第２２０条第１項第２号により適法である。
　差押えは令状により行うのが原則であるが、逮捕の現場で行うこともできる（第２２０条第１項第２号）。逮捕の現場には差押えすべき物が存在する可能性が高いにもかかわらず、令状を待たなければならないとなると隠滅のおそれもあるので、例外的に認められるのである。（準）現行犯で令状なしで逮捕ができるのだから、それよりも法益侵害の度合いが低い差押えが令状なしでできない理由はない。
　しかし本問の状況が「逮捕の現場」に当たるかが問題になり得る。というのも、文字通りの逮捕の現場から約２００メートル離れた地点で［差押え］がなされているからである。しかし本件で文字通りの逮捕の現場から移動したのは、そこで取り調べをすることが通行の支障を生じさせていたからである。だから近くのI交番に行こうとしたのである。また、［差押え］を受けた物は甲のズボンのポケットに入って文字通りの逮捕の現場から甲と共に移動してきた携帯電話である。これらの事情から、［差押え］は逮捕の現場でされたと言ってもよい。「逮捕の現場」を不当に拡大解釈して、差押えしたい物が存在する場所に理由もなく被疑者を移動させて別件の差押えをするような事態は避けなければならないが、本件ではそのような危険がないと言える。
　そもそもこの携帯電話を差押えるべきだったのかという疑問も考えられる。後に判明したところによると、この携帯電話はV殺害の罪とは関係なかっただけになおさらである。しかし［差押え］の時点では、乙がこの携帯電話に事件と関係するメールが送ったと考えるのも自然である。後に関係がなかったとわかったからといって、その差押えが遡って違法になることはない。仮にそうなると差押えを萎縮させてしまうことになる。

［設問２］（以下本問で問われている実況見分調書を［実況見分調書］を表記する）
　［実況見分調書］は違法に作成された事情が見当たらず、公判前整理手続という適時に証拠調べの請求がされているので、伝聞証拠に該当しない限り証拠能力が否定されることはない。
　よってWが犯行を目撃することが可能であったことを立証趣旨とする部分の証拠能力は認められる。これは発言内容の真実性とは関わらず、物理的にWが犯行を目撃することが可能であったことを示そうとする証拠なので、伝聞証拠には当たらないからである。具体的には別紙２のWの発言以外の部分全てである。Wの発言部分は、Wが犯行を目撃した時にその場所に立っていたという、Ｗが目撃した犯行状況を明らかにするという立証趣旨の一部になってしまい、その真実性が問題となるので、伝聞証拠である。
　Ｗが目撃した犯行状況を明らかにすることを立証趣旨とする部分（別紙２のWの発言部分と別紙１の全て）は伝聞証拠であり、Wが証人として公判期日に証言するのが原則であって、例外的な事情がない限り供述に代えて書面を証拠とすることはできない（第３２０条第１項）。別紙１の写真はその下に添えられたWの発言と一体となって初めて意味を成すものであり、ここではWの発言と同視してよい。いわば図像という手段による言述である。
　その例外的な事情（伝聞例外）を１つずつ検討する。Wが死亡等の理由で公判期日において供述することができないという事情は見当たらないので、第３２１条第１項第３号の伝聞例外には該当しない。第３２６条や第３２７条に書かれている被告人や弁護人の同意や合意もない。また、第３２８条に規定されている、いわゆる弾劾証拠にも、ここで挙げられている立証趣旨からして該当しない。以上いずれの伝聞例外にも該当しないので、この部分の証拠能力は否定される。
　以上より、［実況見分調書］の別紙２のWの発言以外は証拠能力が認められ、その他の部分（別紙２のWの発言と別紙１の全部）は第３２０条第１項により証拠能力が否定される。

感想

論点は拾えたかなという感触でした。逮捕②については緊急逮捕のことを書くべきだと思いましたが、出題の趣旨ではそのことに触れられていなかったので、余計な部分かもしれません。全体として結論に問題はないとしても、説明が足りない部分が多かったので、修正答案では分厚く記述しました。

問題

〔第１問〕（配点：１００）
以下の事例に基づき，甲及び乙の罪責について，具体的な事実を摘示しつつ論じなさい（特別法違反の点を除く。）。

１ 暴力団組長である甲（３５歳）は，同組幹部のＡ（３０歳）が対立する暴力団に情報提供していることを知り，Ａの殺害を決意した。
　甲は，Ａに睡眠薬を混入させた飲料を飲ませて眠らせた上，Ａを車のトランク内に閉じ込め，ひとけのない山中の採石場で車ごと燃やしてＡを殺害することとした。甲は，Ａを殺害する時間帯の自己のアリバイを作っておくため，Ａに睡眠薬を飲ませて車のトランク内に閉じ込めるところまでは甲自身が行うものの，採石場に車を運んでこれを燃やすことは，末端組員である乙（２０歳）に指示して実行させようと計画した。ただし，甲は，乙が実行をちゅうちょしないよう，乙にはトランク内にＡを閉じ込めていることは伝えないこととした。

２ 甲は，上記計画を実行する当日夜，乙に電話をかけ，「後でお前の家に行くから待ってろ。」と指示した上，Ａに電話をかけ，「ちょっと話があるから付き合え。」などと言ってＡを呼び出した。甲は，古い自己所有の普通乗用自動車（以下「Ｂ車」という。）を運転してＡとの待ち合わせ場所に向かったが，その少し手前のコンビニエンスストアに立ち寄り，カップ入りのホットコーヒー２杯を購入し，そのうちの１杯に，あらかじめ用意しておいた睡眠薬５錠分の粉末を混入させた。甲は，程なく待ち合わせ場所に到着し，そこで待っていたＡに対し，「乗れ。」と言い，ＡをＢ車助手席に乗せた。甲は，Ｂ車を運転して出発し，走行中の車内で，上記睡眠薬入りコーヒーをＡに差し出した。Ａは，甲の意図に気付くことなくこれを飲み干し，その約３０分後，昏睡状態に陥った。甲は，Ａが昏睡したことを確認し，ひとけのない場所にＢ車を止め，車内でＡの手足をロープで縛り，Ａが自由に動けないようにした上，昏睡したままのＡを助手席から引きずり出して抱え上げ，Ｂ車のトランク内に入れて閉じ込めた。なお，上記睡眠薬の１回分の通常使用量は１錠であり，５錠を一度に服用した場合，昏睡状態には陥るものの死亡する可能性はなく，甲も，上記睡眠薬入りコーヒーを飲んだだけでＡが死亡することはないと思っていた。

３ その後，甲は，給油所でガソリン１０リットルを購入し，Ｂ車の後部座席にそのガソリンを入れた容器を置いた上，Ｂ車を運転して乙宅に行った。甲は，乙に対し，「この車を廃車にしようと思うが，手続が面倒だから，お前と何度か行ったことがある採石場の駐車場に持って行ってガソリンをまいて燃やしてくれ。ガソリンはもう後部座席に積んである。」などと言い，トランク内にＡを閉じ込めた状態であることを秘したまま，Ｂ車を燃やすよう指示した。乙は，組長である甲の指示であることから，これを引き受けた。甲が以前に乙と行ったことがある採石場（以下「本件採石場」という。）は，人里離れた山中にあり，夜間はひとけがなく，周囲に建物等もない場所であり，甲は，本件採石場の駐車場（以下「本件駐車場」という。）でＢ車を燃やしても，建物その他の物や人に火勢が及ぶおそれは全くないと認識していた。

４ 甲が乙宅から帰宅した後，乙は，一人でＢ車を運転し，甲に指示された本件採石場に向かった。乙の運転開始から約１時間後，Ａは，Ｂ車のトランク内で意識を取り戻し，「助けてくれ。出してくれ。」などと叫び出した。乙は，トランク内から人の声が聞こえたことから，道端にＢ車を止めてトランクを開けてみた。トランク内には，Ａが手足をロープで縛られて横たわっており，「助けてくれ。出してくれ。」と言って乙に助けを求めてきた。乙は，この時点で，甲が自分に事情を告げずにＢ車を燃やすように仕向けてＡを焼き殺すつもりだったのだと気付いた。乙は，Ａを殺害することにちゅうちょしたが，組長である甲の指示であることや，乙自身，日頃，Ａからいじめを受けてＡに恨みを抱いていたことから，Ａをトランク内に閉じ込めたままＢ車を燃やし，Ａを焼き殺すことを決意した。乙は，Ａが声を出さないようにＡの口を車内にあったガムテープで塞いだ上，トランクを閉じ，再びＢ車を運転して本件採石場に向かった。乙は，Ａの口をガムテープで塞いだものの，鼻を塞いだわけではないので，それによってＡが死亡するとは思っていなかった。

５ 乙は，その後，山中の悪路を約１時間走行し，トランク内のＡに気付いた地点から距離にして約２０キロメートル離れた本件駐車場に到着した。Ａは，その間に，睡眠薬の影響ではなく上記走行による車酔いによりおう吐し，ガムテープで口を塞がれていたため，その吐しゃ物が気管を塞ぎ，本件駐車場に到着する前に窒息死した。

６ 本件駐車場は，南北に走る道路の西側に面する南北約２０メートル，東西約１０メートルの長方形状の砂利の敷地であり，その周囲には岩ばかりの採石現場が広がっていた。本件採石場に建物はなく，当時夜間であったので，人もいなかった。乙は，上記南北に走る道路から本件駐車場に入ると，Ｂ車を本件駐車場の南西角にＢ車前方を西に向けて駐車した。本件駐車場には，以前甲と乙が数回訪れたときには駐車車両はなかったが，この日は，乙が駐車したＢ車の右側，すなわち北側約５メートルの地点に，荷台にベニヤ板が３枚積まれている無人の普通貨物自動車１台（Ｃ所有）がＢ車と並列に駐車されていた。また，その更に北側にも，順に約１メートルずつの間隔で，無人の普通乗用自動車１台（Ｄ所有）及び荷物が積まれていない無人の普通貨物自動車１台（Ｅ所有）がいずれも並列に駐車されていた。しかし，本件駐車場内にはその他の車両はなく，人もいなかった。当時の天候は，晴れで，北西に向かって毎秒約２メートルの風が吹いていた。また，Ｂ車の車内のシートは布製であり，後部座席には雑誌数冊と新聞紙が置いてあった。乙は，それら本件駐車場内外の状況，天候や車内の状況等を認識した上，「ここなら，誰にも気付かれずにＢ車を燃やすことができる。他の車に火が燃え移ることもないだろう。」と考え，その場でＢ車を燃やすこととした。乙は，トランク内のＡがまだ生存していると思っており，トランクを開けて確認することなく，Ｂ車を燃やしてＡを殺害することとした。乙は，Ｂ車後部座席に容器に入れて置いてあったガソリン１０リットルをＢ車の車内及び外側のボディーに満遍なくまき，Ｂ車の東方約５メートルの地点まで離れた上，丸めた新聞紙にライターで火をつけてこれをＢ車の方に投げ付けた。すると，その火は，乙がまいたガソリンに引火し，Ｂ車全体が炎に包まれてＡの死体もろとも炎上した。その炎は，地上から約５メートルの高さに達し，時折，隣のＣ所有の普通貨物自動車の左側面にも届いたが，間もなく風向きが変わり，南東に向かって風が吹くようになったため，Ｃ所有の普通貨物自動車は，左側面が一部すすけたものの，燃え上がるには至らず，その他の２台の駐車車両は何らの被害も受けなかった。

練習答案

以下刑法については条数のみを示す。

［甲の罪責］
　１．暴行罪（第２０８条）
　甲はAに睡眠薬を飲ませて昏睡状態に陥らせた。このまま時間が経過してAが意識を回復したら身体に傷害を受けることはなかったであろうし、昏睡状態でも傷害を受けてはいない。これは「暴行を加えた者が人を傷害するに至らなかったとき」に該当するので、甲には暴行罪が成立する。
　２．監禁罪（第２２０条）
　甲はB車内でAの手足をロープで縛り、Aが自由に動けないようにした上、B車のトランク内に入れて閉じ込めた。よって甲には監禁罪が成立する。
　３．殺人罪（第１９９条）
　甲はAをB車のトランク内に閉じ込めて、この車を燃やすためのガソリンも用意した上で、乙にこの車を燃やすように指示した。乙はB車にAが閉じ込められていることを知らなかったので、このままB車を燃やしてAが死亡していたら、甲は殺人罪の間接正犯になっていたはずである。
　しかし現実には乙が途中でB車のトランク内にAがいることに気づいた。そして乙自身のAに対する恨みからAの殺害を決意しているので、甲に殺人罪が成立するかどうかが問題となる。乙は自らの恨みという動機も持っていたが、組長である甲の指示であることも動機になっていた。また、当初から甲が考え準備してきた方法のままAを殺害しようとしている。乙が甲の影響を排して独自にAを殺害したとは言えないので、間接正犯ではなく共同正犯になるとしても、甲には殺人罪が成立する。
　Aは実際には乙からガムテープで口を塞がれたことに起因する窒息で死亡している。これは甲が想定していた焼死とは異なる。しかし甲が計画した一連の行為の中での死亡であり、時間的場所的に想定と接着している（時間にして１時間程度、距離にして２０キロメートル程度である）。乙がB車トランク内のAの口をガムテープで塞ぐということは、甲の計画からして、特に異常な行為ではない。よってこの事情が甲の殺人罪の成立を妨げることはない。
　４．その他
　建造物等以外放火罪（第１１０条第２項）は公共の危険を生じさせていないので成立しない。
　５．結論
　以上より、甲には、暴行罪、監禁罪、殺人罪が成立する。暴行罪は監禁罪及び殺人罪に吸収される。監禁罪と殺人罪は併合罪の関係に立つ。

［乙の罪責］
　１．殺人罪（第１９９条）
　［甲の罪責］３で検討したように、乙は甲と共同してAを殺害したので殺人罪が成立する。甲とは共同正犯になる。乙はA殺害の実行行為をしたので十分に正犯性がある。
　乙は暴力団組長である甲に命令されて自己の現在の危難を避けるためにやむを得ずAを殺したのだと緊急避難（第３７条第１項）を主張するかもしれない。しかし乙が自己の現在の危難に直面していたことはうかがい知れない。本件では生じた害が死亡であるので、避けようとした害も乙の生命でなければならず、なおさらそのような事情は考えづらい。よって乙の殺人罪の成立は妨げられない。
　２．建造物等以外放火罪（第１１０条）
　乙はB車に放火してこれを焼損している。これによって公共の危険を生じさせたら建造物等以外放火罪の構成要件に該当する。
　本件では建物はなく人もいない採石場の駐車場で放火がなされている。仮にB車の近くにあった車に火が燃え移ったとしても、それ以上に燃え広がることは考えられないので公共の危険は生じない。
　以上より乙に建造物等以外放火罪は成立しない。
　３．器物損壊罪（第２６１条）
　①B車
　乙はB車を燃やして損壊している。B車は甲という他人の物であり、表面的には器物損壊罪の構成要件を満たす。しかしこれはB車の所有者である甲の指示を受けて行われたものであり、何らの法益も侵害していない。よって不可罰である。
　②C所有の普通貨物自動車（以下C車とする）
　乙はB車を燃やすことにより近くにあったC車の左側面の一部をすすけさせてしまった。車は外観が重要であり、すすけた部分を元に戻すには相応の修理代も必要になるだろう。これは他人の物の傷害に当たるので、乙には器物損壊罪が成立する。
　４．まとめ
　乙には殺人罪と器物損壊罪が成立する。殺人罪はAが窒息により死亡した時点で既遂に達しており、B車を燃やすことでは生じていないので、この両罪は観念的競合ではなく併合罪の関係に立つ。

以上

修正答案

以下刑法については条数のみを示す。

［乙の罪責］
　１．殺人罪（第１９９条）
　乙はAを殺すことを決意し、実際に殺したので、殺人罪が成立する。
　乙はAがB車のトランク内にいることに気づき、ちゅうちょしたものの、Aを焼き殺すことを決意した。そしてそのためにAをB車のトランク内に閉じ込めたままにして、Aの口をガムテープで塞いだ。その結果、Aは車酔いにより吐出された吐しゃ物を詰まらせて窒息死した。乙はガムテープでAの口を塞ぐという行為によってAが死ぬとは思っていなかったが、この行為はAを焼き殺すための準備行為であり、時間的場所的にも焼き殺すはずであったところと接着しており（時間にして１時間程度、距離にして２０キロメートル程度である）、Aを焼き殺すのに障害となる事情もなかった。よって乙がAの口をガムテープで塞ぐ行為の時点で実行行為に着手したと言ってもよいので、乙には殺人罪が成立する。乙は故意にAの口をガムテープで塞いだのであるし、この行為とAの死亡との間には因果関係があった。
　２．監禁罪（２２０条）
　乙はB車を運転し始めてから約１時間後にAがトランク内にいることに気づいた。にもかかわらずAをトランク内から救出するどころかかえってAの口をガムテープで塞いでトランク内に閉じ込めたままにした。この時点で乙はAを監禁したと言えるので、監禁罪が成立する。
　さらに、１で検討したようにAは死亡している。「前条［第２２０条］の罪を犯し、よって人を死傷させた」という要件に該当して監禁致死罪（第２２１条）が成立するかのように見えるが、乙はAを監禁とは別途殺害したのであり、そのことは殺人罪で評価され尽くしている。このため、監禁致死罪までは成立しない。
　３．建造物等以外放火罪（第１１０条）
　乙はB車に放火してこれを焼損している。これによって公共の危険を生じさせたら建造物等以外放火罪の構成要件に該当する。
　本件では建物はなく人もいない採石場の駐車場で放火がなされている。仮にB車の近くにあった車に火が燃え移ったとしても、それ以上に燃え広がることは考えられないので公共の危険は生じない。本罪の「公共の危険」という言葉で保護しようとしている法益は不特定多数の人の生命・身体・財産であるのだから、本件はその射程外である。乙には建造物等以外放火罪は成立しない。
　４．結論
　乙には殺人罪と監禁罪が成立し、これらは併合罪の関係に立つ。

［甲の罪責］
　１．殺人罪（第１９９条）
　甲はAをB車のトランク内に閉じ込めて、この車を燃やすためのガソリンも用意した上で、乙にこの車を燃やすように指示した。乙はB車にAが閉じ込められていることを知らなかったので、このままB車を燃やしてAが死亡していたら、甲は殺人罪の間接正犯になっていたはずである。
　しかし現実には乙が途中でB車のトランク内にAがいることに気づいた。そのことに気づいた以上、そのまま甲の計画通りにAを殺したとしても、乙は甲に利用されただけであるとは言えない。この時点で乙の道具性は失われる。間接正犯の実行着手は被利用者を基準にして考えて、甲にはこの時点で殺人予備（第２０１条）が成立するとするのが妥当である。利用者を基準にして考えて殺人未遂（第２０３条）が成立するとすると、現実的な死亡の危険が生じていない場合にまで対象が広がってしまい不当である。
　その後、乙はAを殺害している。甲がその共犯にならないかどうかを検討する。まず、甲と乙との間でA殺害について何らの共謀もなされていないような片面的共同正犯は否定されるべきである。共同正犯で責任の個人主義を超えて処罰される根拠は、それぞれの行為が一体となって結果の発生に寄与しているという点に求められるのだから、共謀もなく因果的に寄与していない甲が共同正犯になるべきではない。甲は乙にAを殺すことを指示したとは言えるので、殺人罪の教唆犯になる。元来は乙を道具的に利用するつもりではあったが、ひとたび乙がAの存在に気づいたら、甲が乙にAの殺害を指示したと解釈するのが自然である。
　教唆犯には正犯の刑が科される（第６１条第１項）ので、殺人予備は殺人教唆に吸収される。
　２．監禁罪（第２２０条）
　甲はB車内でAの手足をロープで縛り、Aが自由に動けないようにした上、B車のトランク内に入れて閉じ込めた。よってこの時点で甲には監禁罪が成立する。この時点でAは甲に飲まされた睡眠薬の影響で昏睡状態であったが、それでも潜在的な移動の自由が侵害されているので、監禁罪は成立する。B車のトランク内に閉じ込めることに主眼が置かれているので略取誘拐とまでは言えない。［乙の罪責］の２で述べた乙による監禁罪が成立するまでは、甲による監禁罪が継続して成立していると考えられる。
　３．建造物等以外放火罪（第１１０条２項）
　建造物等以外放火罪は先に［乙の罪責］の３で検討したように、公共の危険を生じさせていないので成立しない。
　４．結論
　以上より、甲には、殺人罪の幇助及び監禁罪が成立する。これらは併合罪の関係に立つ。

以上

感想

練習答案はひどい出来です。そもそも乙の罪責から書き出すべきでした。共犯の扱いも雑すぎでした。出題の趣旨からすると、暴行罪（傷害罪）、器物損壊罪、死体損壊罪を扱うよりも、主要な３つの罪についてしっかりと論じるべきのようです。