浅野直樹の学習日記

問題

以下の事例に基づき，甲，乙，丙及び丁の罪責について論じなさい（特別法違反の点を除く 。）。

１ 甲は，建設業等を営むＡ株式会社（以下「Ａ社」という。）の社員であり，同社の総務部長として同部を統括していた。また，甲は，総務部長として，用度品購入に充てるための現金（以下「用度品購入用現金」という。）を手提げ金庫に入れて管理しており，甲は，用度品を購入する場合に限って，その権限において，用度品購入用現金を支出することが認められていた。
　乙は，Ａ社の社員であり，同社の営業部長として同部を統括していた。また，乙は，甲の職場の先輩であり，以前営業部の部員であった頃，同じく同部員であった甲の営業成績を向上させるため，甲に客を紹介するなどして甲を助けたことがあった。甲はそのことに恩義を感じていたし，乙においても，甲が自己に恩義を感じていることを認識していた。
　丙は，Ｂ市職員であり，公共工事に関して業者を選定し，Ｂ市として契約を締結する職務に従事していた。なお，甲と丙は同じ高校の同級生であり，それ以来の付き合いをしていた。
　丁は，丙の妻であった。

２ 乙は，１年前に営業部長に就任したが，その就任頃からＡ社の売上げが下降していった。乙は，某年５月２８日，Ａ社の社長室に呼び出され，社長から，「６月の営業成績が向上しなかった場合，君を降格する。」と言い渡された。

３ 乙は，甲に対して，社長から言われた内容を話した上， 「お前はＢ市職員の丙と同級生なんだろう。丙に，お礼を渡すからＡ社と公共工事の契約をしてほしいと頼んでくれ。お礼として渡す金は，お前が総務部長として用度品を買うために管理している現金から，用度品を購入したことにして流用してくれないか。昔は，お前を随分助けたじゃないか。」などと言った。甲は，乙に対して恩義を感じていたことから，専ら乙を助けることを目的として，自己が管理する用度品購入用現金の中から５０万円を謝礼として丙に渡すことで，Ａ社との間で公共工事の契約をしてもらえるよう丙に頼もうと決心し，乙にその旨を告げた。

４ 甲は，同年６月３日，丙と会って，「今度発注予定の公共工事についてＡ社と契約してほしい。 もし，契約を取ることができたら，そのお礼として５０万円を渡したい。」 などと言った。丙は，甲の頼みを受け入れ，甲に対し， 「分かった。何とかしてあげよう。」などと言った。
　丙は，公共工事の受注業者としてＡ社を選定し，同月２１日，Ｂ市としてＡ社との間で契約を締結した。なお，その契約の内容や締結手続については，法令上も内規上も何ら問題がなかった。

５ 乙は，Ｂ市と契約することができたことによって降格を免れた。
　甲は，丙に対して謝礼として５０万円を渡すため，同月２７日，手提げ金庫の用度品購入用現金の中から５０万円を取り出して封筒に入れ，これを持って丙方を訪問した。しかし，丙は外出しており不在であったため，甲は，応対に出た丁に対し，これまでの経緯を話した上，「御主人と約束していたお礼のお金を持参しましたので，御主人にお渡しください。」と頼んだ 。丁は，外出中の丙に電話で連絡を取り，丙に対して，甲が来訪したことや契約締結の謝礼を渡そうとしていることを伝えたところ，丙は，丁に対して，「私の代わりにもらっておいてくれ。」と言った。
　そこで，丁は，甲から封筒に入った５０万円を受領し，これを帰宅した丙に封筒のまま渡した。

再現答案

以下刑法についてはその条数のみを示す。

第１　丙の罪責
　丙は、B市職員という公務員である。A社にB市の公共工事を発注することは、そのBの職務に関している。「もし、（A社がB市の発注する公共工事の）契約を取ることができたら、そのお礼として５０万円渡したい」という甲の発言に対し、丙は「分かった。何とかしてあげよう」と答えているので、賄賂の約束をしている。同時に請託も受けている。よって、この時点で、丙には受託収賄罪（１９７条１項後段）が成立する。その契約の内容や締結手続については、法令上も内規上も何ら問題がなかったと問題文に書かれているので、加重収賄罪（１９７条の３第１項）は成立しない。なお、その後、丁を通じて甲から５０万円を受け取ったことは、不可罰的事後行為であるが、没収又は追徴の対象にはなる（１９７条の５）。
第２　丁の罪責
　丁は、上記の丙の収賄罪の経緯を甲から聞いた上で、「御主人と約束していたお礼のお金を持参しましたので、御主人にお渡しください」と甲から言われ、丙に電話で「私の代わりにもらっておいてくれ」と言われて、甲から封筒に入った５０万円を受領し、これを帰宅した丙に封筒のまま渡した。これは正犯の丙の収賄罪を助けているので、幇助（６２条１項）に当たる。故意がなかったということはない。
　丁は公務員ではないので、収賄罪が成立するかどうかが問題となる。収賄罪の公務員という身分は構成的身分なので、６５条１項を文言通りに適用して、丁は収賄罪の共犯となる。
　以上より、丁は受託収賄罪（１９７条１項後段）の幇助が成立する。なお、その犯罪の企画・利益は丙に帰属し、丁は偶然それを助けたに過ぎない（丙が在宅時に甲が訪ねて来ていたら丙が自ら受領していたと考えられる）ので、共同正犯（６０条）にはならない。
第３　甲の罪責
　丙に受託収賄罪（１９７条１項後段）が成立するのは先に述べた通りであるので、甲は賄賂を約束した者となり、贈賄罪（１９８条）が成立する。５０万円を渡した行為は、丙と同様に、不可罰的事後行為である。
　自己の占有する他人の物を横領した者には横領罪が成立する。「横領した」と言えるためには、他の財産に対する罪と同じように、不法領得の意思が必要である。また、財産的損害も必要である。
　甲が用度品購入用現金を占有していたのは、A社の用度品を購入するという業務上である。その現金はA社という他人の物である。その中から５０万円を丙に交付したので、横領したと言える。そのおかげで乙は降格を免れたのであり、甲としては営業成績を向上させてもらったお礼を乙にするためにこの行為に及んでいるので、不法領得の意思があると言ってよい。A社にはこの５０万円分の財産的損害が生じているし、仮にB市との契約からの利益でそれをまかなうことができるとしても、贈収賄が表に出ると企業のマイナスイメージなどで大きな損害を被るので、財産的損害が生じていると言える。よって甲には業務上横領罪（２５３条）が成立する。
　以上より、甲には贈賄罪と業務上横領罪が成立し、これらは１個の行為ではないので、併合罪（４５条）となる。
第４　乙の罪責
　上で検討した甲の罪責は、乙が企画し、問題文の３にあるように乙にその実行を頼んでいる。このように共謀があり、二人以上共同して犯罪を実行したと言えるので、乙は共同正犯（６０条）となる。二人以上共同して犯罪を実行した者はすべて正犯とするのは、共同することで犯罪が容易になるので、一部しか分担してない者にも全部の責任を負わすという趣旨である。実際、乙は実行行為を担当していないが、甲にやり方を示すなど犯罪を容易にしているので、共同正犯になるのが妥当である。
　横領罪について、乙は業務上でも占有してもいなかった。占有という身分は構成的身分なので６５条１項により乙には横領罪が成立し、業務上という身分は加減的身分なので６５条２項により通常の横領罪（２５２条１項）の刑が課される。
　以上より、乙には贈賄罪と横領罪（２５２条１項）が成立し、これら併合罪となる。共謀は１個の行為であるが、共犯の者の間で差がつかないほうが合理的なので、実行行為を基準にして考えるべきだからである。

以上

感想

書いているうちに共犯と身分といったいろいろな論点が見えてきて、多少ちぐはぐになりながらも、どうにか盛り込みました。

問題

　Ａ県に存するＢ川の河川管理者であるＡ県知事は，１９８３年，Ｂ川につき，河川法第６条第１項第３号に基づく河川区域の指定（以下「本件指定」という。）を行い，公示した。本件指定は，縮尺２５００分の１の地図に河川区域の境界を表示した図面（以下「本件図面」という。）によって行われた。
　Ｃは，２０００年，Ｂ川流水域の渓谷にキャンプ場（以下「本件キャンプ場」という。）を設置し，本件キャンプ場内にコテージ１棟（以下「本件コテージ」という。）を建築した。その際，Ｃは，本件コテージの位置につき，本件図面が作成された１９８３年当時と土地の形状が変化しているため不明確ではあるものの，本件図面に表示された河川区域の境界から数メートル離れており，河川区域外にあると判断し，本件コテージの建築につき河川法に基づく許可を受けなかった。そして，河川法上の問題について，２０１４年７月に至るまで，Ａ県知事から指摘を受けることはなかった。
　２０１３年６月，Ａ県知事は，Ｃに対し，本件コテージにつき建築基準法違反があるとして是正の指導（以下「本件指導」という。）をした。Ｃは，本件指導に従うには本件コテージの大規模な改築が必要となり多額の費用を要するため，ちゅうちょしたが，本件指導に従わなければ建築基準法に基づく是正命令を発すると迫られ，やむなく本件指導に従って本件コテージを改築した。Ｃは，本件コテージの改築を決断する際，本件指導に携わるＡ県の建築指導課の職員Ｄに対し，「本件コテージは河川区域外にあると理解しているが間違いないか。」と尋ねた。Ｄは，Ａ県の河川課の担当職員Ｅに照会したところ，Ｅから「測量をしないと正確なことは言えないが，今のところ，本件コテージは河川区域外にあると判断している。」旨の回答を受けたので，その旨をＣに伝えた。
　２０１４年７月，Ａ県外にある他のキャンプ場で河川の急激な増水による事故が発生したことを契機として，Ａ県知事は本件コテージの設置場所について調査した。そして，本件コテージは，本件指定による河川区域内にあると判断するに至った。そこで，Ａ県知事は，Ｃに対し，行政手続法上の手続を執った上で，本件コテージの除却命令（以下「本件命令」という。）を発した。
　Ｃは，本件命令の取消しを求める訴訟（以下「本件取消訴訟」という。）を提起し，本件コテージが本件指定による河川区域外にあることを主張している。さらに，Ｃは，このような主張に加えて，本件コテージが本件指定による河川区域内にあると仮定した場合にも，本件命令の何らかの違法事由を主張することができるか，また，本件取消訴訟以外に何らかの行政訴訟を提起することができるかという点を，明確にしておきたいと考え，弁護士Ｆに相談した。Ｆの立場に立って，以下の設問に答えなさい。なお，河川法及び同法施行令の抜粋を資料として掲げるので，適宜参照しなさい。

〔設問１〕
　本件取消訴訟以外にＣが提起できる行政訴訟があるかを判断する前提として，本件指定が抗告訴訟の対象となる処分に当たるか否かを検討する必要がある。本件指定の処分性の有無に絞り，河川法及び同法施行令の規定に即して検討しなさい。なお，本件取消訴訟以外にＣが提起できる行政訴訟の有無までは，検討しなくてよい。

〔設問２〕
　本件コテージが本件指定による河川区域内にあり，本件指定に瑕疵はないと仮定した場合，Ｃは，本件取消訴訟において，本件命令のどのような違法事由を主張することが考えられるか。また，当該違法事由は認められるか。

【資 料】
〇 河川法（昭和３９年７月１０日法律第１６７号）（抜粋）
（河川区域）
第６条 この法律において「河川区域」とは，次の各号に掲げる区域をいう。
一 河川の流水が継続して存する土地及び地形，草木の生茂の状況その他その状況が河川の流水が継続して存する土地に類する状況を呈している土地（中略）の区域
二 （略）
三 堤外の土地（中略）の区域のうち，第１号に掲げる区域と一体として管理を行う必要があるものとして河川管理者が指定した区域 〔注：「堤外の土地」とは，堤防から見て流水の存する側の土地をいう。〕
２・３ （略）
４ 河川管理者は，第１項第３号の区域（中略）を指定するときは，国土交通省令で定めるところにより，その旨を公示しなければならない。これを変更し，又は廃止するときも，同様とする。
５・６ （略）
（河川の台帳）
第１２条 河川管理者は，その管理する河川の台帳を調製し，これを保管しなければならない。
２ 河川の台帳は，河川現況台帳及び水利台帳とする。
３ 河川の台帳の記載事項その他その調製及び保管に関し必要な事項は，政令で定める。
４ 河川管理者は，河川の台帳の閲覧を求められた場合においては，正当な理由がなければ，これを拒むことができない。
（工作物の新築等の許可）
第２６条 河川区域内の土地において工作物を新築し，改築し，又は除却しようとする者は，国土交通省令で定めるところにより，河川管理者の許可を受けなければならない。（以下略）
２～５ （略）
（河川管理者の監督処分）
第７５条 河川管理者は，次の各号のいずれかに該当する者に対して，（中略）工事その他の行為の中止，工作物の改築若しくは除却（中略），工事その他の行為若しくは工作物により生じた若しくは生ずべき損害を除去し，若しくは予防するために必要な施設の設置その他の措置をとること若しくは河川を原状に回復することを命ずることができる。
一 この法律（中略）の規定（中略）に違反した者（以下略）
二・三 （略）
２～１０ （略）
第１０２条 次の各号のいずれかに該当する者は，１年以下の懲役又は５０万円以下の罰金に処する。
一 （略）
二 第２６条第１項の規定に違反して，工作物の新築，改築又は除却をした者
三 （略）

〇 河川法施行令（昭和４０年２月１１日政令第１４号）（抜粋）
（河川現況台帳）
第５条 （略）
２ 河川現況台帳の図面は，付近の地形及び方位を表示した縮尺２５００分の１以上（中略）の平面図（中略）に，次に掲げる事項について記載をして調製するものとする。
一 河川区域の境界
二～九 （略）

再現答案

以下行政事件訴訟法についてはその条数のみを示す。

［設問１］
　抗告訴訟の対象となる「処分」とは「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」である（３条２項）。その処分の内実は、行政庁が、国民を名あて人として、直接権利を与えたり義務を課したりすることであると、判例などを通じて解されている。このように解釈すると、行政事件訴訟法の対象となる処分を絞ることができ、適当である。また、ある行為が処分であるかどうかを判断する際には、行政庁の一連の行為の中のどの段階で訴訟の場で争うのが適切であるかという観点も重要である。
　本件指定をしたA県知事は行政庁である。本件指定は私人としての行為ではなく公権力の行使に当たる。本件指定は、表面的に、Cのような特定の個人（国民）を名あて人とはしていないが、本件指定の区域内で工作物を所有していたり建築しようとしていたりする者は特定されるので、国民を名あて人としていると言ってよい。河川区域内の土地において工作物を新築し、改築し、又は除去しようとする者は、河川管理者の許可を受けなければならなくなり（河川法２６条１項）、それに違反すると１年以下の懲役又は５０万円以下の罰金に処される（河川法１０２条柱書）ので、一見義務が課されているように思われる。しかし、この義務は抽象的な可能性にとどまり、直接義務を課されたとは言えない。河川法２６条１項の許可の申請をした後に、その不許可処分や何らの処分もなされないことを訴訟で争うほうが適切であり、この段階という観点からも、本件指定は処分でないと考えたほうが適当である。
　以上より、本件指定に処分性は認められない。

［設問２］
　河川管理者は、河川法の規定に違反した者に対して、工作物の除去を命ずることができる（河川法７５条１項柱書）。河川区域内の土地において工作物を新築しようとする者は、河川管理者の許可を受けなければならない（河川法２６条１項）。A県知事は河川管理者である。本件コテージが本件指定による河川区域内にあり、本件指定に瑕疵はないと仮定した場合、Cは許可を受けずに２０００年に河川区域内の土地において工作物を新築したことになる。このようにCは河川法の規定に違反しているので、A県知事は本件コテージという工作物の除去を命ずることができる。つまり、本件命令の内容は適法ということになる。また、行政手続法上の手続を執ったと問題文にあるので、手続的にも適法である。
　行政庁の行為にも、信義則（民法２条２項、３項）の適用があると解されている。日本国憲法は、大日本帝国憲法とは異なり、行政庁の無びゅう性を前提としていないからである。ただ、公権力の行使という特性を踏まえて、慎重に信義則を適用しなければならない。
　Cとしては、本件コテージ建築の際に、本件図面に表示された河川区域の境界から数メートル離れており、河川区域外にあると判断した。そしてその後も２０１４年７月に至るまで、河川法上の問題についてA県知事から指摘を受けることがなかったばかりか、２０１３年６月に、A県の建築指導課の職員Dを通じて河川課の担当職員Eの「測量をしないと正確なことは言えないが、今のところ、本件コテージは河川区域外にあると理解している」旨の回答をCは聞いている。それにもかかわらず本件命令を行うことは、信義則に反し違法であるとCが主張することが考えられる。
　本件図面は、河川管理者のA県知事が調整・保管することが要求されているものであり（河川法１２条１項）、閲覧も予定されている（河川法１２条４項）ので、重要な資料ではあるが、河川という自然の性質上、寸分違わず記載されているとは期待できない。Eの発言にしても、「測量をしないと正確なことは言えないが」という留保付きであった。そして何より、本件コテージを除去しないと河川の急激な増水などで危険であり、それを踏まえると、信義則を適用して本件命令が違法だとするべきではない。
　以上より、Cは、本件取消訴訟において、本件命令は信義則に反して違法であると主張することが考えられるが、その違法事由は認められない。なお、取消訴訟の違法と国家賠償訴訟の違法とは必ずしも同じではないので、別途国家賠償請求訴訟で違法だと認定される可能性はある。

以上

感想

関連する判例も頭に思い浮かび、事実や河川法の条文もまずまずうまく拾えたので、練習した成果は発揮できたと思います。

問題

　違憲審査権の憲法上の根拠や限界について，後記の〔設問〕にそれぞれ答えなさい。

 
〔設問１〕
　違憲審査権に関し，次のような見解がある。
　「憲法第８１条は，最高裁判所に，いわゆる違憲審査権を認めている。ただし，この条文がなくても，一層根本的な考え方からすれば，憲法の最高法規性を規定する憲法第９８条，裁判官は憲法に拘束されると規定する憲法第７６条第３項，そして裁判官の憲法尊重擁護義務を規定する憲法第９９条から，違憲審査権は十分に抽出され得る。」
　上記見解に列挙されている各条文に即して検討しつつ，違憲審査権をめぐる上記見解の妥当性
について，あなた自身の見解を述べなさい。（配点：２０点）

〔設問２〕
　内閣は，日本経済のグローバル化を推進するために農産物の市場開放を推し進め，何よりもＸ国との間での貿易摩擦を解消することを目的として，Ｘ国との間で農産物の貿易自由化に関する条約（以下「本条約」という。）を締結した。国会では，本条約の承認をめぐって議論が紛糾したために，事前の承認は得られなかった。国会は，これを事後に承認した。
　内閣が本条約上の義務を履行する措置を講じた結果，Ｘ国からの農産物輸入量が飛躍的に増加し，日本の食料自給率は２０パーセントを下回るまでになることが予想される状況となった。ちなみに，Ｘ国の食料自給率は１００パーセントを超えており，世界的に見ても６０から７０パーセントが平均的な数字で，先進国で２０パーセントを切る国はない。
　農業を営むＡは，Ｘ国から輸入が増大したものと同じ種類の農産物を生産していたが，Ｘ国と日本とでは農地の規模が異なるため大量生産ができず，価格競争力において劣るため，農業を継続することが困難な状況にある。Ａは，本条約は，農業を営む者の生存権や職業選択の自由を侵害するのみならず，国民生活の安定にとって不可欠な食料自給体制を崩壊させる違憲な条約であるとして訴訟を提起した。これに対して，被告となった国から本条約は違憲審査の対象とならない旨の主張がなされ，この点が争点となった。
　本条約が違憲審査の対象となるか否か，及び本条約について憲法判断を行うべきか否かに関し
て，Ａの主張及び想定される国の主張を簡潔に指摘し，その上でこれらの点に関するあなた自身
の見解を述べなさい。（配点：３０点）

再現答案

以下日本国憲法についてはその条数のみを示す。

［設問１］
　違憲審査権をめぐる上記見解は妥当でないと私は考える。
　「この憲法は、国の最高法規であつて、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない」（９８条１項）とあるが、それは憲法が法律などよりも上位にあるという序列を示しているだけであって、（最高）裁判所に違憲審査権を認めているわけではない。かえって、「国会は、国権の最高機関であつて、国の唯一の立法機関である」（４１条）と規定されているので、違憲であるかどうかを判断するのは国会であると考えるほうが自然である。
　「すべて裁判官は、その良心に従ひ独立してその職権を行ひ、この憲法及び法律にのみ拘束される」（７６条３項）とあるが、これは裁判官の独立を規定したものであり、「この憲法及び法律」と並列させていることからも、違憲審査権を規定したものではない。
　「天皇又は摂政及び国務大臣、国会議員、裁判官その他の公務員は、この憲法を尊重し擁護する義務を負ふ」（９９条）というのは、公務の公平性を求めるものである。仮にここから違憲審査権を導くとすれば、天皇やその他の公務員が違憲審査権を持つとも言えるわけで、明らかに不合理である。
　以上より、（最高）裁判所に違憲審査権を認める上記見解は、妥当ではない。

［設問２］
第１　Aの主張
　８１条は、最高裁判所に、いわゆる違憲審査権を認めている。「この憲法は、国の最高法規であつて、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない」（９８条１項）のであって、憲法に反するあらゆる行為が効力を有さないので、本条約も当然違憲審査の対象となる。
第２　国の主張
　「最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である」（８１条）。その違憲審査の対象は「一切の法律、命令、規則又は処分」であり、そこに条約は含まれていない。「日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする」（９８条２項）ことからしても、条約が違憲審査の対象とならないのは明らかである。
第３　私の見解
　Aの主張も国の主張も一定の合理性を有しているので、ここでは条約というものの本質から考える。
　条約とは、主権国家間の約束事である。主権はその国にのみ通用するものであり、日本国憲法は本条約でのX国のような相手国には及ばない。一旦条約を締結した後に、その国の憲法に反していたことを理由としてその条約をなかったことにするという理屈は通用しない。そのようなことがあれば政治的に大きな問題となり、下手をすると戦争につながるかもしれない。相手国（X国）としては、その国（日本国）の条約締結の担当者を決めておいてくれと思うはずである。
　その条約締結の担当者は、実際的には内閣であり（７３条３号本文）、承認を与えて正当なものとするという権威的な意味合いでは国会である（７３条３号但書）。裁判所ではない。よって、本条約は裁判所に拠る違憲審査の対象とはならない。
　もっとも、条約に基づいて国内法が制定された場合は、８１条より違憲審査の対象となるが、本条約に基づいて国内法が制定されたという事情は見られない。
　また、本条約が違憲審査の対象とならなくても、傍論のような形で裁判所が憲法判断を行うべきという考えもあるかもしれないが、そのようなことをしても実効性がなく、混乱を広げるだけなので、憲法判断を行うべきではない。
　以上より、本条約は、違憲審査の対象とはならず、（最高）裁判所は本条約について憲法判断を行うべきではない。

以上

感想

一行問題に近くて驚きました。［設問１］は挙げられている条文の根拠にケチをつけただけなので、これでよいのか不安です。［設問２］は食料自給率などの数字が挙げられていることもあり、一瞬本案についての記述をしかけましたが、問題をよく読んでこのような記述にしました。