浅野直樹の学習日記

問題

(〔設問１〕から〔設問５〕までの配点の割合は，８：１６：４：１４：８）

司法試験予備試験用法文を適宜参照して，以下の各設問に答えなさい。

〔設問１〕
　弁護士Ｐは，Ｘから次のような相談を受けた。

【Ｘの相談内容】
　「私の父Ｙは，その妻である私の母が平成１４年に亡くなって以来，Ｙが所有していた甲土地上の古い建物（以下「旧建物」といいます。）に１人で居住していました。平成１５年初め頃，Ｙが，生活に不自由を来しているので同居してほしいと頼んできたため，私と私の妻子は，甲土地に引っ越してＹと同居することにしました。Ｙは，これを喜び，旧建物を取り壊した上で，甲土地を私に無償で譲ってくれました。そこで，私は，甲土地上に新たに建物（以下「新建物」といいます。）を建築し，Ｙと同居を始めました。ちなみにＹから甲土地の贈与を受けたのは，私が新建物の建築工事を始めた平成１５年１２月１日のことで，その日，私はＹから甲土地の引渡しも受けました。
　ところが，新建物の完成後に同居してみると，Ｙは私や妻に対しささいなことで怒ることが多く，とりわけ，私が退職した平成２５年春には，Ｙがひどい暴言を吐くようになり，ついには遠方にいる弟Ａの所に勝手に出て行ってしまいました。
　平成２５年１０月頃，Ａから電話があり，甲土地はＡに相続させるとＹが言っているとの話を聞かされました。さすがにびっくりするとともに，とても腹が立ちました。親子なので書類は作っていませんが，Ｙは，甲土地が既に私のものであることをよく分かっているはずです。平成１６年から現在まで甲土地の固定資産税等の税金を支払っているのも私です。もちろん母がいるときのようには生活できなかったかもしれませんが，私も妻もＹを十分に支えてきました。
　甲土地は，Ｙの名義のままになっていますので，この機会に，私は，Ｙに対し，所有権の移転登記を求めたいと考えています。」

　弁護士Ｐは，【Ｘの相談内容】を受けて甲土地の登記事項証明書を取り寄せたところ，昭和５８年１２月１日付け売買を原因とするＹ名義の所有権移転登記（詳細省略）があることが明らかとなった。弁護士Ｐは，【Ｘの相談内容】を前提に，Ｘの訴訟代理人として，Ｙに対し，贈与契約に基づく所有権移転登記請求権を訴訟物として，所有権移転登記を求める訴えを提起することにした。

　以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。
(1) 弁護士Ｐが作成する訴状における請求の趣旨（民事訴訟法第１３３条第２項）を記載しなさい。
(2) 弁護士Ｐは，その訴状において，「Ｙは，Ｘに対し，平成１５年１２月１日，甲土地を贈与した。」との事実を主張したが，請求を理由づける事実（民事訴訟規則第５３条第１項）は，この事実のみで足りるか。結論とその理由を述べなさい。

〔設問２〕
　上記訴状の副本を受け取ったＹは，弁護士Ｑに相談した。贈与の事実はないとの事情をＹから聴取した弁護士Ｑは，Ｙの訴訟代理人として，Ｘの請求を棄却する，贈与の事実は否認する旨記載した答弁書を提出した。
　平成２６年２月２８日の本件の第１回口頭弁論期日において，弁護士Ｐは訴状を陳述し，弁護士Ｑは答弁書を陳述した。また，同期日において，弁護士Ｐは，次回期日までに，時効取得に基づいて所有権移転登記を求めるという内容の訴えの追加的変更を申し立てる予定であると述べた。
　弁護士Ｐは，第１回口頭弁論期日後にＸから更に事実関係を確認し，訴えの追加的変更につきＸの了解を得て，訴えの変更申立書を作成し，請求原因として次の各事実を記載した。
　① Ｘは，平成１５年１２月１日，甲土地を占有していた。
　②〔ア〕
　③ 無過失の評価根拠事実平成１５年１１月１日，Ｙは，Ｘに対し，旧建物において，「明日からこの建物を取り壊す。取り壊したら，甲土地はお前にただでやる。いい建物を頼むぞ。」と述べ，甲土地の登記済証（権利証）を交付した。〔以下省略〕
　④ Ｘは，Ｙに対し，本申立書をもって，甲土地の時効取得を援用する。
　⑤〔イ〕
　⑥ よって，Ｘは，Ｙに対し，所有権に基づき，甲土地について，上記時効取得を原因とする所有権移転登記手続をすることを求める。

　以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。
(1) 上記〔ア〕及び〔イ〕に入る具体的事実を，それぞれ答えなさい。
(2) 上記①から⑤までの各事実について，請求原因事実としてそれらの事実を主張する必要があり，かつ，これで足りると考えられる理由を，実体法の定める要件や当該要件についての主張・立証責任の所在に留意しつつ説明しなさい。
(3) 上記③無過失の評価根拠事実（甲土地が自己の所有に属すると信じるにつき過失はなかったとの評価を根拠付ける事実）に該当するとして，「Ｘは平成１６年から現在まで甲土地の固定資産税等の税金を支払っている。」を主張することは適切か。結論とその理由を述べなさい。

〔設問３〕
　上記訴えの変更申立書の副本を受け取った弁護士Ｑは，Ｙに事実関係の確認をした。Ｙの相談内容は次のとおりである。

【Ｙの相談内容】
　「私は，長男Ｘと次男Ａの独立後しばらくたった昭和５８年１２月１日，甲土地及び旧建物を前所有者であるＢから代金３０００万円で購入して所有権移転登記を取得し，妻と生活していました。
　その後，妻が亡くなってしまい，私も生活に不自由を来すようになりましたので，Ｘに同居してくれるよう頼みました。Ｘは，甲土地であれば通勤等が便利だと言って喜んで賛成してくれました。私とＸは，旧建物は私の方で取り壊すこと，甲土地をＸに無償で貸すこと，Ｘの方で二世帯が住める住宅を建てることを決めました。
　しかし，いざ新建物で同居してみると，だんだんと一緒に生活することが辛くなり，平成２５年春，Ａに頼んでＡの所で生活をさせてもらうことにしました。
　このような次第ですので，私が甲土地上の旧建物を取り壊して甲土地をＸに引き渡したこと，Ｘに甲土地を引き渡したのが新建物の建築工事が始まった平成１５年１２月１日であり，それ以来Ｘが甲土地を占有していること，Ｘが新建物を所有していることは事実ですが，私はＸに対し甲土地を無償で貸したのであって，贈与したのではありません。平成１５年１２月１日に私とＸが会って新築工事の話をしましたが，その際に甲土地を贈与するという話は一切出ていませんし，書類も作っていません。私には所有権の移転登記をすべき義務はないと思います。」

　弁護士Ｑは，【Ｙの相談内容】を踏まえて，どのような抗弁を主張することになると考えられるか。いずれの請求原因に関するものかを明らかにした上で，当該抗弁の内容を端的に記載しなさい（なお，無過失の評価障害事実については記載する必要はない。）。

〔設問４〕
　第１回弁論準備手続期日において，弁護士Ｐは訴えの変更申立書を陳述し，弁護士Ｑは前記抗弁等を記載した準備書面を陳述した。その後，弁論準備手続が終結し，第２回口頭弁論期日において，弁論準備手続の結果の陳述を経て，ＸとＹの本人尋問が行われた。本人尋問におけるＸとＹの供述内容の概略は，以下のとおりであった。

【Ｘの供述内容】
　「私は，平成１５年１１月１日，旧建物に行き，Ｙと今後の相談をしました。その際，Ｙは，私に対し，『明日からこの建物を取り壊す。取り壊したら，甲土地はお前にただでやる。いい建物を頼むぞ。』と述べ，甲土地の登記済証（権利証）を交付してくれました。私は，Ｙと相談して，Ｙの要望に沿った二世帯住宅を建築することにし，Ｙが住みやすいような間取りにしました。新建物は，仮にＹが亡くなった後も，私や私の妻子が末永く住めるよう私が依頼して鉄筋コンクリート造の建物としました。
　平成１５年１２月１日，更地になった甲土地で新建物の建築工事が始まることになり，Ｙと甲土地で会いました。Ｙは，『今日からこの土地はお前の土地だ。ただでやる。同居が楽しみだな。』と言ってくれ，私も『ありがとう。』と答えました。
　私はその日に土地の引渡しを受け，工事を開始し，新建物を建築しました。その後，私は，甲土地の登記済証（権利証）を保管し，平成１６年以降，甲土地の固定資産税等の税金を支払い，Ｙが勝手に出て行った平成２５年春までは，その生活の面倒も見てきました。
　新建物の建築費用は３０００万円で，私の預貯金から出しました。移転登記については，いずれすればよいと思ってそのままにし，贈与税の申告もしていませんでした。なお，親子のことですから，贈与の書面は作っていませんが，Ｙが事実と異なることを言っているのは，Ａと同居を始めたからに違いありません。」

【Ｙの供述内容】
　「私は，平成１５年１１月１日，旧建物で，Ｘと今後の相談をしましたが，その際，私は，Ｘに対し，『明日からこの建物を取り壊す。取り壊したら，甲土地はお前に無償で貸す。いい建物を頼むぞ。』と言ったのであって，『譲渡する』とは言っていません。Ｘには，生活の面倒を見てもらい，甲土地の固定資産税等の支払いをしてもらい，正直，私が死んだら，甲土地はＸに相続させようと考えていたのは事実ですが，生前に贈与するつもりはありませんでしたし，贈与の書類も作っていません。なお，甲土地の登記済証（権利証）を交付しましたが，これは旧建物を取り壊す際に，Ｘに保管を依頼したものです。
　平成１５年１２月１日，更地になった甲土地で新建物の建築工事が始まることになり，Ｘと甲土地で会いましたが，私が言ったのは，『今日からこの土地はお前に貸してやる。お金はいらない。』ということです。その日からＸが新建物の工事を始め，私の意向を踏まえた二世帯住宅が建ち，私たちは同居を始めました。
　しかし，いざ新建物で同居してみると，Ｘらは私を老人扱いしてささいなことも制約しようとしましたので，だんだんと一緒に生活することが辛くなり，平成２５年春，別居せざるを得なくなったのです。Ｘには，誰のおかげでここまで来れたのか，もう一度よく考えてほしいと思います。」

　本人尋問終了後に，弁護士Ｑは，次回の第３回口頭弁論期日までに，当事者双方の尋問結果に基づいて準備書面を提出する予定であると陳述した。弁護士Ｑは，「Ｙは，Ｘに対し，平成１５年１２月１日，甲土地を贈与した。」とのＸの主張に関し，法廷におけるＸとＹの供述内容を踏まえて，Ｘに有利な事実への反論をし，Ｙに有利な事実を力説して，Ｙの主張の正当性を明らかにしたいと考えている。
　この点について，弁護士Ｑが作成すべき準備書面の概略を答案用紙１頁程度の分量で記載しなさい。

〔設問５〕
　弁護士Ｑは，Ｙから本件事件を受任するに当たり，Ｙに対し，事件の見通し，処理方法，弁護士報酬及び費用について一通り説明した上で，委任契約を交わした。その際，Ｙから「私も高齢で，難しい法律の話はよく分からない。息子のＡに全て任せているから，今後の細かい打合せ等については，Ａとやってくれ。」と言われ，弁護士Ｑは，日頃Ａと懇意にしていたこともあったため，その後の訴訟の打合せ等のやりとりはＡとの間で行っていた。
　第３回口頭弁論期日において裁判所から和解勧告があり，ＸＹ間において，ＹがＸに対し甲土地の所有権移転登記手続を行うのと引換えにＸがＹに対し１５００万円を支払うとの内容の和解が成立したが，弁護士Ｑは，その際の意思確認もＡに行った。また，弁護士Ｑは，和解成立後の登記手続等についても，Ａから所有権移転登記手続書類を預かり，その交付と引換えにＸから１５００万円の支払を受けた。さらに，弁護士Ｑは，受領した１５００万円から本件事件の成功報酬を差し引いて，残額については，Ａの指示により，Ａ名義の銀行口座に送金して返金した。
　弁護士Ｑの行為は弁護士倫理上どのような問題があるか，司法試験予備試験用法文中の弁護士職務基本規程を適宜参照して答えなさい。

再現答案

　以下民法についてはその条数のみを示す。

［設問１］
(1)　被告は、原告に対し、甲土地について、所有権移転登記をせよ。訴訟費用は被告の負担とする。
(2)　結論として、この事実のみでは足りない。贈与により所有権を移転するためには、贈与者が所有権を有していなければならない。よってYが平成１５年１２月１日に甲土地の所有権を有していたとの事実を主張しなければならない。しかし、ある時点で所有権を有していることを立証するのは極めて困難である。そこで、それより前の時点の所有を示せば、それ以降所有が継続していることが推定される。以上より、本件では昭和５８年１２月１日付けでYが甲土地を所有していたとの事実を主張すればよい。

［設問２］
(1)　［ア］Xは、平成２５年１２月１日、甲土地を占有していた。
　　［イ］登記上、Yが甲土地の所有権者になっている。
(2)　十年間、所有の意思をもって、平穏に、かつ、公然と他人の物を占有した者は、その所有権を取得する（第１６２条第２項）のであり、所有の意思、平穏、公然は推定されるので、十年間の占有を示せばよい。十年間ずっと占有していたことを示すのは極めて困難なので、最初の時点と最後の時点で占有していたことを示せば、その間の占有は推定される。よって①と②の事実を主張する必要がある。これは、その占有の開始の時に、善意であり、かつ、過失がなかったとき（第１６２条第２項）のことなので、③で無過失の評価根拠事実を示している。そして、時効は、当事者が援用しなければ、裁判所がこれによって裁判をすることができない（第１４５条）ので、④で時効取得を援用している。所有権移転登記手続を求めるのであれば、被告に所有権がなければならないので、⑤の主張をしている。以上より、①から⑤までの各事実について、請求原因事実としてそれらの事実を主張する必要があり、かつ、これで足りる。
(3)　適切である。固定資産税等の税金を支払っていることから、Xが甲土地が自己の所有に属すると信じていたことが推測できるからである。

［設問３］
　弁護士Qは、XとYとの間で、甲土地の使用貸借契約が成立していたとの抗弁を主張することになると考えられる。というのも、［設問２］の①と②から自己所有の意思が推定されるが、使用貸借契約が成立しているとその推定が覆されるからである。

［設問４］
　Xは贈与契約に基づいて甲土地の所有権移転登記を求めているが、これは認められない。YはXに対し、「甲土地はお前に無償で貸す」と言ったのであるから、贈与ではなく使用貸借契約が成立している。贈与の書面が作られていないのであるし、移転登記もそのままにされていたのである。しかもXは贈与税の申告もしていなかった。納税は国民の義務であり、税金を納めないでいると後で余計に払わされることもあるので、通常人は税金が発生しているのに払わないということをしない。
　また、仮に使用貸借契約ではなく贈与契約が成立していたとしても、それは負担付贈与である。XがYの生活の面倒を見るということで、甲土地が贈与されたのである。そうなると双務契約に関する規定が準用され（第５５３条）、Yの生活の面倒を見るという債務をXが適切に履行しなかったので、Yは本件負担付贈与契約を解除したのである（第５４１条）。本件ではもちろん、相当の期間を定めてその履行の催告をしていたと考えられる。
　Xが甲土地の固定資産税等を支払っていたことは、使用貸借契約であれば借用物の通常の必要費なので借主であるXが負担する（第５９５条第１項）のであるし、負担付贈与であればその負担の内容の一部である。

［設問５］
以下では弁護士職務基本規定についてその条数のみを示す。
１．報酬分配の制限（第１２条）
　弁護士QがAに返金した後で、Aが自らの報酬を差し引いてYに返金するなら、報酬分配の制限（第１２条）違反になる。
２．依頼者の意思の尊重（第２２条）
　本件ではYの意思に基づいてQはAとやり取りしていたのであるが、少なくとも和解の内容という重要なことに関してはYの意思を確認すべきであった。依頼者が高齢のためにその意思を十分に表明できないときであっても、適切な方法を講じて依頼者の意思の確認に努める（第２２条第２項）とされている。
３．処理結果の説明（第４４条）・預り金等の返還（第４５条）
　Qは、委任の終了に当たり、依頼者であるYに対し、事件処理の状況又はその結果に関し、必要に応じ法的助言を付して説明をしていないし、預り金の返還もしていない。これは処理結果の説明（第４４条）・預り金等の返還（第４５条）に違反する。

以上

感想

　初っ端から請求の趣旨を書けということで、慣れていないために面食らいました。ややこしかったですが、その場で考えてどうにか形にしました。

問題

　エリート (選良) という言葉は，今日，両義的な意味合いで用いられる。例えば，「トップエリートの養成」というと，肯定的な含意がある。これに対して，「エリート意識が高い」というと，否定的な含意がある。エリートをどう捉えるかは，社会をどう捉えるかと同等の，極めて根源的な問題の一つである。

　「エリートとは何か」をめぐる，以下の二つの文章を読んで，後記の各設問に答えなさい。

[A] 「エリートとは何か」は，それぞれの社会の持つ歴史的・地理的な制約によって，その様相が異なる問題である。
　これに関連して， イタリアの経済学者・社会学者V.F.D.パレートは，「エリートの周流」(circulation of elites) という理論を提示している。この理論は，エリートが周期的に交替する(旧エリートが衰退し，新エリートが興隆する)ことを，一つの社会法則として提示しようとしたものである。
　パレートはこう説く。エリートは，本来，少数者(特定の階級)の利益を代表している。新エリートは，当初，(旧エリートの階級性を批判しつつ)多数者の利益を代表して登場する。しかし，旧エリートと交替すると，今度は少数者の利益を代表するようになる，と（「社会学理論のひとりの応用」1900 年による。)。

[設問１]
　[A]の文章中のパレートの理論を参照しつつ，近代社会において「学歴主義」(学歴を人の能力の評価尺度とすること)が果たしてきた役割について，15行程度で論じなさい。

[B] 現代社会(ここでは，「現代社会」という言葉を，古典的な近代社会に対して近代的な近代社会という意味内容で用いている。)が，いかなる様相を持つ社会であるかは，当該社会に生きる私たちにとって現実的な問題である。
　例えば，アメリカの経営学者P.F.ドラッカーは，「ポスト資本主義社会」という概念を提示している。
　ドラッカーはこう説く。従来の資本主義社会では，土地・労働・資本の三つが，生産の資源であった。しかし，今日のポスト資本主義社会では，知識が生産の資源になる。資本主義社会では，資本家と労働者が，中心的な階級区分であった。しかし，ポスト資本主義社会では，知識労働者とサービス労働者が中心的な階級区分になる，と(『ポスト資本主義社会』1993年による。)。
　このドラッカーの主張は，エリートとは何かを論じる目的でされたものではないが，現代社会において「エリートとは何か」を考える上で，一つの素材となり得るものである。

[設問2]
　[B]の文章中のドラッカーの主張を素材として，現代日本社会におけるエリートとは何かについて，１０行程度で論じなさい。

再現答案

［設問１］
　少数者よりも多数者の利益を代表することがよいとするならば、パレートの言うところの新エリートには肯定的な含意が、旧エリートには否定的な含意があることになる。
　近代社会の初期において、学歴主義によって選ばれたエリートは、新エリートとして肯定的な役割を果たしてきたと考えられる。というのも、近代以前では身分によって人が評価されていたことに対して、その人の努力や能力を評価尺度にするという多数者の利益を代表していたからである。しかし、時を経るにつれ、学歴主義によって選ばれたエリートが、自分の子息にだけよい教育を施して階級を再生産したりその他自分たちにのみ有利な政策を実現したりすることによって、少数者の利益を代表する旧エリートになり、否定的な役割になってきている。つまり、近代社会の初期には学歴主義が肯定的な役割を果たしていたのが、時代の流れとともに、否定的な意味合いを帯びるようになってきたのである。

［設問２］
　現代日本社会におけるエリートとは知を有する者であり、それは肯定的にも否定的にもなり得ると私は考える。
　ドラッカーの主張を素直に読むなら、現代日本社会はポスト資本主義社会なので、知識が生産の資源になる。そこでのエリートは知を有する者である。「知識」というとお金（資本）で買えるように聞こえるので、ここでは「知」と呼ぶことにする。そしてそのエリートが肯定的な役割を果たすこともあれば、否定的な役割を果たすこともある。例えば、原子力についての知を有する者が、原子力発電所事故の際に、肯定的に、その知に基づいて人々を助けることがあるかもしれない。他方で同じような知を有する者が、自分だけ逃げることを考えたり、知を持たない人をバカにしたりするだけだったら、それは否定的である。

以上

感想

　一般教養科目には自信があります。時間も余りましたし、どのレベルで論じようかと考える余裕もありました。行数が指定されていることもあったので、余計なことは論じず、素直に記述することを心がけました。設問２はどうしようか一瞬迷いましたが、問題文の最初の４行（エリート（選良）という言葉は…極めて根源的な問題の一つである）が設問２にもかかっていることに気づいてからはすぐに書けました。

問題

次の【事例】を読んで，後記〔設問〕に答えなさい。

【事 例】
　司法警察員Ｋらは，Ａ建設株式会社（以下「Ａ社」という。）代表取締役社長である甲が，Ｌ県発注の公共工事をＡ社において落札するため，Ｌ県知事乙を接待しているとの情報を得て，甲及び乙に対する内偵捜査を進めるうち，平成２５年１２月２４日，Ａ社名義の預金口座から８００万円が引き出されたものの，Ａ社においてそれを取引に用いた形跡がない上，同月２５日，乙が，新車を購入し，その代金約８００万円をその日のうちに現金で支払ったことが判明した。
　Ｋらは，甲が乙に対し，８００万円の現金を賄賂として供与したとの疑いを持ち，甲を警察署まで任意同行し，Ｋは，取調室において，甲に対し，供述拒否権を告知した上で，Ａ社名義の預金口座から引き出された８００万円の使途につき質問したところ，甲は「何も言いたくない。」と答えた。
　そこで，Ｋは，甲に対し，「本当のことを話してほしい。この部屋には君と私しかいない。ここで君が話した内容は，供述調書にはしないし，他の警察官や検察官には教えない。ここだけの話として私の胸にしまっておく。」と申し向けたところ，甲はしばらく黙っていたものの，やがて「分かりました。それなら本当のことを話します。あの８００万円は乙知事に差し上げました。」と話し始めた。Ｋが，甲に気付かれないように，所持していたＩＣレコーダーを用いて録音を開始し，そのまま取調べを継続すると，甲は，「乙知事は，以前から，高級車を欲しがっており，その価格が約８００万円だと言っていた。そこで，私は，平成２５年１２月２４日にＡ社の預金口座から８００万円を引き出し，その日，乙知事に対し，車両購入代としてその８００万円を差し上げ，その際，乙知事に，『来月入札のあるＬ県庁庁舎の耐震工事をＡ社が落札できるよう便宜を図っていただきたい。この８００万円はそのお礼です。』とお願いした。乙知事は『私に任せておきなさい。』と言ってくれた。」と供述した。Ｋは，甲に対し，前記供述を録音したことを告げずに取調べを終えた。
　その後，甲は贈賄罪，乙は収賄罪の各被疑事実によりそれぞれ逮捕，勾留され，各罪によりそれぞれ起訴された。第１回公判期日の冒頭手続において，甲は「何も言いたくない。」と陳述し，乙は「甲から８００万円を受け取ったことに間違いないが，それは私が甲から借りたものである。」と陳述し，以後，両被告事件の弁論は分離された。

〔設 問〕
　甲の公判において，「甲が乙に対し賄賂として現金８００万円を供与したこと」を立証趣旨として，前記ＩＣレコーダーを証拠とすることができるか。その証拠能力につき，問題となり得る点を挙げつつ論じなさい。

再現答案

以下刑事訴訟法についてはその条数のみを示す。

１．違法収集証拠（自白の任意性）
　任意になされたものでない疑いのある自白は証拠とすることができない（第３１９条１項）。本件ICレコーダーには、司法警察員Kが、甲に対し、「ここだけの話として私の胸にしまっておく。」と虚偽を申し向けて、その結果甲が話し始めたことが録音されている。これは違法に集められた証拠であるので、証拠とすることはできない。
　一概に違法に集められた証拠と言っても、そのことだけで証拠能力が否定されるわけではない。しかし本件の違法は重大であり、将来的に同じような違法を繰り返さないためにも、この証拠は排斥されるべきである。

２．秘密録音
　本件ICレコーダーはKが甲に無断で録音したものである。しかしそれは司法警察員による取調べという公の場でのことである。仮に本件ICレコーダーの証拠能力が認められなかったとしても、Kが証人になったり、供述調書を提出することもできる。よってこれだけで本件ICレコーダーの証拠能力が排斥されるということはない。

３．取調べの任意性
　本件では甲が任意に同行して取調べに応じているし、供述拒否権も告知されている。よってこの取調べは原則的に適法であるが、朝から深夜まで取調べを続け、トイレに行くのにも司法警察員が同行しているような態様であったならば、事実上「何時でも退去することができる」（第１９８条）に反しているので、違法になり得る。その場合は１と同じ基準で違法に集められた証拠が排斥されるかどうかが判断される。

４．伝聞証拠（第３２０条１項）
　本件ICレコーダーは、「甲が乙に対し賄賂として現金８００万円を供与したこと」が立証趣旨とされているので、公判期日における供述に代わる証拠（第３２０条第１項）に当たるので、伝聞証拠である。そうなると原則として証拠とすることができない。しかしICレコーダーは機械的な正確性でもって音声を記録するものである。記憶したり想起したりする際に内容がわい曲されることがない。よってこれを証拠とすることができる。
　ただしそれが当てはまるのは甲発言の部分のみである。乙知事の発言部分に関しては、ICレコーダーがいくら機械的に正確に録音しようとも、それが正しいとは限らない。この部分は伝聞証拠として証拠能力が排斥される。

　以上より、本件ICレコーダーは違法に集められたという点で、証拠能力が認められない。なお、自白の任意性は日本国憲法第３８条で保障されている重要な権利であり、黙秘権や供述拒否権として刑事訴訟法の各所にも規定されているということを付け加えておく。

以上

感想

　設問が１つしかないのに、最初は違法収集証拠が思いついただけで、後は何を論じればよいかわかりませんでした。書いているうちに秘密録音と伝聞証拠が思いつき、どうにか盛り込みました。自白の任意性の重要さを強調するのが足りていないと感じたので最後に付け足しました。全体として自信はありません。

問題

以下の事例に基づき，甲及び乙の罪責について論じなさい（特別法違反の点を除く。）。

１ 甲（２８歳，男性，身長１７８センチメートル，体重８２キログラム）は，Ｖ（６８歳，男性，身長１６０センチメートル，体重５３キログラム）が密輸入された仏像を密かに所有していることを知り，Ｖから，売買を装いつつ，代金を支払わずにこれを入手しようと考えた。具体的には，甲は，代金を支払う前に鑑定が必要であると言ってＶから仏像の引渡しを受け，これを別の者に託して持ち去らせ，その後，自身は隙を見て逃走して代金の支払を免れようと計画した。
　甲は，偽名を使って自分の身元が明らかにならないようにして，Ｖとの間で代金や仏像の受渡しの日時・場所を決めるための交渉をし，その結果，仏像の代金は２０００万円と決まり，某日，ホテルの一室で受渡しを行うこととなった。甲は，仏像の持ち去り役として後輩の乙を誘ったが，乙には，「ホテルで人から仏像を預かることになっているが，自分にはほかに用事があるから，仏像をホテルから持ち帰ってしばらく自宅に保管しておいてくれ。」とのみ伝えて上記計画は伝えず，乙も，上記計画を知らないまま，甲の依頼に応じることとした。
２ 受渡し当日，Ｖは，一人で受渡し場所であるホテルの一室に行き，一方，甲も，乙を連れて同ホテルに向かい，乙を室外に待たせ，甲一人でＶの待つ室内に入った。甲は，Ｖに対し，「金は持ってきたが，近くの喫茶店で鑑定人が待っているので，まず仏像を鑑定させてくれ。本物と確認できたら鑑定人から連絡が入るので，ここにある金を渡す。」と言い，２０００万円が入っているように見せ掛けたアタッシュケースを示して仏像の引渡しを求めた。Ｖは，代金が準備されているのであれば，先に仏像を引き渡しても代金を受け取り損ねることはないだろうと考え，仏像を甲に引き渡した。甲は，待機していた乙を室内に招き入れ，「これを頼む。」と言って，仏像を手渡したところ，乙は，準備していた風呂敷で仏像を包み，甲からの指示どおり，これを持ってそのままホテルを出て，タクシーに乗って自宅に帰った。乙がタクシーで立ち去った後，甲は，代金を支払わないまま同室から逃走しようとしたが，Ｖは，その意図を見破り，同室出入口ドア前に立ちはだかって，甲の逃走を阻んだ。
３ Ｖは，甲が逃げないように，護身用に持ち歩いていたナイフ（刃体の長さ約１５センチメートル）の刃先を甲の首元に突き付け，さらに，甲に命じてアタッシュケースを開けさせたが，中に現金はほとんど入っていなかった。Ｖは，甲から仏像を取り返し，又は代金を支払わせようとして，その首元にナイフを突き付けたまま，「仏像を返すか，すぐに金を準備して払え。言うことを聞かないと痛い目に合うぞ。」と言った。また，Ｖは，甲の身元を確認しようと考え，「お前の免許証か何かを見せろ。」と言った。
４ 甲は，このままではナイフで刺される危険があり，また，Ｖに自動車運転免許証を見られると，身元が知られて仏像の返還や代金の支払を免れることができなくなると考えた。そこで，甲は，Ｖからナイフを奪い取ってＶを殺害して，自分の身を守るとともに，仏像の返還や代金の支払を免れることを意図し，隙を狙ってＶからナイフを奪い取り，ナイフを取り返そうとして甲につかみ掛かってきたＶの腹部を，殺意をもって，ナイフで１回突き刺し，Ｖに重傷を負わせた。甲は，すぐに逃走したが，部屋から逃げていく甲の姿を見て不審に思ったホテルの従業員が，Ｖが血を流して倒れているのに気付いて１１９番通報をした。Ｖは，直ちに病院に搬送され，一命を取り留めた。
５ 甲は，身を隠すため，その日のうちに国外に逃亡した。乙は，持ち帰った仏像を自宅に保管したまま，甲からの指示を待った。その後，乙は，甲から電話で，上記一連の事情を全て打ち明けられ，引き続き仏像の保管を依頼された。乙は，先輩である甲からの依頼であるのでやむを得ないと思い，そのまま仏像の保管を続けた。しかし，乙は，その電話から２週間後，金に困っていたことから，甲に無断で仏像を５００万円で第三者に売却し，その代金を自己の用途に費消した。

再現答案

以下刑法についてはその条数のみを示す。

［甲の罪責］

１．詐欺罪（第２４６条第１項）
　甲は２０００万円が入っているように見せ掛けたアタッシュケースを示しつつ仏像の鑑定をすると言ってVを欺き、その結果Vは錯誤に陥って本件仏像を甲に交付したので、詐欺罪（第２４６条第１項）の構成要件を満たす。Vは本件仏像の所有権を甲に移すまでの意思はなかったが、その占有を移す意思はあったので、交付したと言える。違法性阻却事由や責任能力に欠けるという事情はない。

２．強盗罪（第２３６条第２項）及び強盗致死傷罪（第２４０条）
　甲は仏像の返還や代金の支払を免れることを意図して、Vからナイフを奪い取り、それでVの腹部を突き刺して重傷を負わせた。これは反抗を抑圧するのに十分な暴行である。それにより仏像の返還又は代金の支払を免れるという財産上不法の利益を甲は得たので、強盗罪（第２３６条第２項）の構成要件を満たす。同時にVを負傷させているので、強盗致傷罪（第２４０条）の構成要件も満たす。
　しかしながら、甲に正当防衛（第３６条第１項）が成立する余地がある。甲はVからナイフを首元に突き付けられたために、自分を守ろうとしてVからナイフを奪い取り、Vの腹部を突き刺した。Vは仏像の返還又は２０００万円の支払を求めてナイフを甲に突き付けたのであるが、財産のために身体・生命を危険にさらしているので、不正の侵害である。甲はこのような事態を予測していなかったので急迫でもある。そして甲は自らの身体・生命という権利を防衛するためにやむを得ずナイフで刺した。周囲に人がいなかったので助けを求めることは困難であった。強盗の意図が併存していても正当防衛の成立を妨げない。ただし、これは防衛の程度を超えた行為である（第３６条第２項）。例えばVの足を刺して動けなくするということでも防衛することはできた。よって過剰防衛なので、情状により、その刑を減刑し、又は免除することができる。責任能力の疑問を抱かせる事情はない。

　以上より、甲には詐欺罪と強盗罪・強盗致傷罪が成立する。しかしここで詐欺罪が保護しようとしている法益と強盗罪が保護しようとしている法益は、仏像又は２０００万円の支払という同一のものであるので、詐欺罪は強盗罪に吸収される。同様に強盗罪は強盗致傷罪に吸収される。そしてそれが過剰防衛により任意的に刑の減免を受ける。

［乙の罪責］

１．盗品等保管罪（第２５６条第２項）
　乙は甲の財産に対する罪に当たる行為によって領得された仏像を受け取って運搬している。しかしこの時点で乙は本件仏像が財産に対する罪に当たる行為によって領得されたもの（以下盗品等とする）に当たるとは認識しておらず、故意がなかった。その後も甲から電話で一連の事情を全て打ち明けられるまでは本件仏像が盗品等であることを知らなかった。ただ、それからは盗品等であることを知りつつ仏像を保管している。これだけでも十分に財産に対する罪を助長しているので、盗品等保管罪の構成要件を満たす。先輩だからという理由だけは違法性が阻却されない。責任能力にも問題ない。

２．横領罪（第２５２条第１項）
　乙は、甲に無断で、仏像を５００万円で第三者に売却し、その代金を自己の用途に費消した。自己の占有する他人の物を横領したことになるので単純横領罪（第２５２条第１項）の構成要件を満たす。本件仏像は甲が財産に対する罪に当たる行為によってVから得たものであるが、それでも一応は甲が占有していた物なので、横領になる。１と同様、違法性阻却事由や責任能力は問題とならない。

３．証拠隠滅罪（第１０４条）
　本件仏像は、甲という他人の刑事事件に関する証拠であり、乙はそれを第三者に売却することで隠滅しているので、証拠隠滅罪（第１０４条）の構成要件を満たす。

　以上より、乙には盗品等保管罪、横領罪、証拠隠滅罪が成立し、それらは併合罪になる。甲との共犯は問題にならない。

以上

感想

　かなり時間を使いながらもまずまず書けたとは思います。甲と乙の共犯についてはほとんど論じられなかったのが悔やまれます。甲の殺人罪の検討もできていないですね。

問題

　Ａ県は，漁港漁場整備法（以下「法」という。）に基づき，漁港管理者としてＢ漁港を管理している。Ｂ漁港の一部には公共空地（以下「本件公共空地」という。）があり，Ｃは，Ａ県の執行機関であるＡ県知事から，本件公共空地の一部（以下「本件敷地」という。）につき，１９８１年８月１日から２０１４年７月３１日までの期間，３年ごとに法第３９条第１項による占用許可（以下「占用許可」とは，同法による占用許可をいう。）を受けてきた。そして，１９８２年に本件敷地に建物を建築し，現在に至るまでその建物で飲食店を経営している。同飲食店は，本件公共空地の近くにあった魚市場の関係者によって利用されていたが，同魚市場は徐々に縮小され，２０１２年には廃止されて，関係施設も含め完全に撤去されるに至った。現在Ｃは，観光客などの一般利用者をターゲットとして飲食店の営業を継続し，２０１３年には，客層の変化に対応するために店内の内装工事を行っている。他方，Ａ県知事は，魚市場の廃止に伴って，観光客を誘引するために，Ｂ漁港その他の県内漁港からの水産物の直売所を本件敷地を含む土地に建設する事業（以下「本件事業」という。）の構想を，２０１４年の初めに取りまとめた。なお，本件事業は，法第１条にいう漁港漁場整備事業にも，法第３９条第２項にいう特定漁港漁場整備事業にも，該当するものではない。
　Ｃは，これまで受けてきた占用許可に引き続き，２０１４年８月１日からも占用許可を受けるために，本件敷地の占用許可の申請をした。しかし，Ａ県知事は，Ｃに対する占用許可が本件事業の妨げになることに鑑みて，２０１４年７月１０日付けで占用不許可処分（以下「本件不許可処分」という。）をした。Ｃは，「Ｃは長期間継続して占用許可を受けてきたので，本件不許可処分は占用許可を撤回する処分と理解すべきである。」という法律論を主張している。Ａ県側は，「法第３９条第１項による占用許可をするか否かについて，同条第２項に従って判断すべき場合は，法第１条の定める法の目的を促進する占用に限定されると解釈すべきである。Ｃによる本件敷地の占用は，法第１条の定める法の目的を促進するものではないので，Ｃに対し本件敷地の占用許可をするかどうかについては，その実質に照らし，地方自治法第２３８条の４第７項が行政財産の使用許可について定める基準に従って判断するべきである。」という法律論を主張している。なお，Ｂ漁港は，Ａ県の行政財産である。
　Ａ県の職員から，Ｃがなぜ上記のような法律論を主張しているのか，及び，Ａ県側の法律論は認められるかについて，質問を受けた弁護士Ｄの立場に立って，以下の設問に解答しなさい。なお，法の抜粋を資料として掲げるので，適宜参照しなさい。

〔設問１〕
　本件不許可処分を，占用許可申請を拒否する処分と理解する法律論と，占用許可の撤回処分と理解する法律論とを比べると，後者の法律論は，Ｃにとってどのような利点があるために，Ｃが主張していると考えられるか。行政手続法及び行政事件訴訟法の規定も考慮して答えなさい。

〔設問２〕
(1) Ｃによる本件敷地の占用を許可するか否かについて，法第３９条第２項に従って判断する法律論と，Ａ県側が主張するように，地方自治法第２３８条の４第７項の定める基準に従って判断する法律論とを比べると，後者の法律論は，Ａ県側にとってどのような利点があるか。両方の規定の文言及び趣旨を比較して答えなさい。
(2) 本件において，Ａ県側の上記の法律論は認められるか，検討しなさい。

【資料】漁港漁場整備法（昭和２５年法律第１３７号）（抜粋）

（目的）
第１条 この法律は，水産業の健全な発展及びこれによる水産物の供給の安定を図るため，環境との調和に配慮しつつ，漁港漁場整備事業を総合的かつ計画的に推進し，及び漁港の維持管理を適正にし，もつて国民生活の安定及び国民経済の発展に寄与し，あわせて豊かで住みよい漁村の振興に資することを目的とする。
（漁港の保全）
第３９条 漁港の区域内の水域又は公共空地において，（中略）土地の一部の占用（中略）をしようとする者は，漁港管理者の許可を受けなければならない。（以下略）
２ 漁港管理者は，前項の許可の申請に係る行為が特定漁港漁場整備事業の施行又は漁港の利用を著しく阻害し，その他漁港の保全に著しく支障を与えるものでない限り，同項の許可をしなければならない。
３～８ （略）

再現答案

［設問１］

１．占用許可申請を拒否する処分と理解する法律論
　この法律論では、行政手続法第２条で定義されるところの、「申請」を拒否する「処分」と解される。Cが本件敷地を継続利用するためには、その処分の取消しの訴え（行政事件訴訟法第３条第２項）だけでは足りず、申請許可処分の義務付けの訴え（行政事件訴訟法第３条第６項）も提起しなければならない。そしてこの義務付けの訴えは申請型（行政事件訴訟法第３条第６項第２号）なので、取消訴訟と併合提起しなければならない（行政事件訴訟法第３７条の３第３項第２号）。

２．占用許可の撤回処分と理解する法律論
　この法律論では、行政手続法第２条で定義される「不利益処分」に該当する。占用許可という権利について、Cを名あて人としてその権利を制限しているからである。そうなると本件敷地を継続利用するというCの目的からは、その不利益処分の取消しの訴え（行政事件訴訟法第３条第２項）を提起することになる。

　以上より、義務付け訴訟を提起せずに取消訴訟だけで足りるという点で、後者の法律論はCにとって利点がある。また、Cの目的を素早く満たすためには、前者では仮の義務付けが必要になるのに対し、後者では執行停止でよい。そして占用許可申請を拒否する理由と占用許可の撤回処分をする理由とでは、後者のほうがせまいので、その点でもCにとって利点がある。

［設問２］

（１）
　端的に言うと、法第３９条第２項に従って判断する法律論は原則許可例外拒否であり、地方自治法第２３８条の４第７項の定める基準に従って判断する法律論は原則拒否例外許可である。前者では拒否する理由をA県側が立証しなければならないのに対し、後者では立証しなくてよい。それぞれの文言からそのように解釈できる。そしてそれは水産業の発展などを目的とした漁港漁場整備法の趣旨と、地方公共団体の大綱的な規定という地方自治法の趣旨の違いに由来している。

（２）
　本件において、A県側の上記の法律論は認められないと私は考える。
　というのも、漁港漁場整備法と地方自治法は特別法と一般法の関係にあり、特別法が優先されるからである。漁港漁場整備法の趣旨からしてもそうである。
　また仮に地方自治法の基準に従って判断する法律論に立つとしても、必ずしもA県側の主張が認められるとは限らない。本件では３０年以上にも渡ってCは本件敷地を利用してきたのであり、その間に建物を建築したり、店内の内装工事を行ったりしている。少なくとも２０１３年に行われた内装工事の費用を回収できるまでは、Cが本件敷地を継続利用できるべきであると私は考える。

以上

感想

　かなり出来が悪いと思います。まず設問１で聴聞の論点を落としていますし、裁量という言葉を使って論じることもできていません。設問２の（２）の最後の部分は蛇足かなと思いつつも、これを書かないと表面だけで終わってしまいそうだったので、書いてみました。