浅野直樹の学習日記

以下会社法についてはその条数のみを示す。

〔設問１〕

第１　決議事項として予定されていなかった事項の決議

　Dとしては、本件取締役会で決議事項として予定されていなかった事項を決議したことが不当であると主張することが考えられる。しかしそのことを禁じる定めは会社法に存在しない。確かに、取締役会を招集する者は、取締役会の日の一週間前までに、各取締役に対してその通知を発しなければならない（３６８条１項）と定められている。しかし、取締役会では経営に関する事項を機動的に決議することが必要であり、決議事項として予定されていなかった事項の決議をすることも禁止されていない。よってDの主張は当たらない。

第２　Dが本件取締役会決議への参加が許されなかったこと

　Dは、自分が本件取締役会決議への参加が許されなかったことが違法であると主張することが考えられる。Cは決議について特別の利害関係を有するという理由でDを議決に参加させなかった。これは３６９条２項を根拠にしていると思われる。同項の趣旨は、取締役は忠実義務（３５５条）及び委任に基づく善管注意義務（民法６４４条）を負うところ（これら２つの義務は同じものであると解されている）、取締役の解任や利益相反取引（３５６条）など、類型的に取締役と会社の利害が反する場合には、先述の義務を果たすことが期待できないとして、議決から排除するということである。本件ではまさにそのような場合に当たるので、Dは特別利害関係人として本件取締役会決議に参加できず、このDの主張は当たらない。

第３　Dの取締役からの解任を目的とする臨時株主総会の招集手続

　Dは、この臨時株主総会は急な開催であって不当であると主張することが考えられる。確かに、株主総会を招集するには、取締役は、株主総会の日の二週間前までに、株主に対してその通知を発しなければならず（２９９条１項）、本件取締役会決議を行った令和元年５月９日から臨時株主総会が開催させる同月２０日までには１１日しかない。しかし、同項のかっこ内では、２９８条１項第３号または４号（書面による議決権行使または電磁的方法による議決権行使）に掲げる事項を定めたときを除き、公開会社でない株式会社にあっては、一週間前でよいとされているので、Dの主張は当たらない。甲社株式の全部につき譲渡制限があるので公開会社ではない（２条５号）。

〔設問２〕

第１　丙社が本件会社分割により取得した甲社株式４０株について

　Dによるこの４０株の議決権行使が認められれば、行使された議決権１００個のうち４０個の賛成となり、本件株主総会決議は成立しない（３４１条）。そこでこの株式について検討する。
　甲社株式は譲渡制限株式であり、譲渡について会社に対抗するためには、取締役会の承認の決議を得なければならない（１３９条１項）。本件では、この承認の決議が得られていないので、Dが議決権を行使することはできない。この株式譲渡は、会社分割によるものであり、吸収分割承継会社（丙社）が、吸収分割消滅会社（乙社）の権利を包括的に承継するのであるが、それにより譲渡制限を潜脱できるとなると不当なので、原則通り取締役会の承認の決議が必要である。

第２　Aが有していた甲社株式１００株について

　Aが有していてB、C、D、Eが共同相続した甲社株式１００株について、本件株主総会決議に反対の議決権が行使されたら、あるいは少なくとも議決権を行使することができる株主の議決権に含まれれば、議決権を行使することができる株主の議決権の数が１６０個または２００個になり、いずれにしてもその過半数が出席するという要件を満たさない（３４１条）。先述した甲社株式４０株について議決権を行使することができると考えれば２００個であり、そうでなければ１６０個である。
　Aが有していてB、C、D、Eが共同相続した甲社株式１００株については、株主名簿（１２１条）の名義書換や、共有株式についての権利を行使すべき者の指定（１０６条）がなされるのが理想的である。しかし、同族会社などで相続を機に争いが発生し、共同相続された株式についてこれらの手続ができなくなる可能性は十分に考えられる。そうした場合には、大きな割合の株式が相続されその株式の議決権が宙に浮くことになり、比較的小さな割合の議決権で、取締役の解任といった大きな事柄の議決をされてしまうおそれがある。本件がまさにそのような場合であり、こうしたことを防ぐために、民法の共有の規定に従うことも許されるべきである。株式の議決権の行使は、共有物の変更となるような会社の解散の議決（４７１条３号）をするときなどを除き、共有物の管理に当たるので、各共有者の持分の価格に従い、その過半数で決する（民法２５２条）。よって、Aが有していた甲社株式１００株も議決権を行使できることになる。よってDの主張は認められる。

第３　手続

　Dは、上記の主張を、株主総会の決議の取消しの訴え（８３１条１項１号）にて行うものと考えられる。

以上

以下民法についてはその条数のみを示す。

〔設問１〕

第１　AがCに対して行った本件土地の贈与（以下「本件贈与」という。）について

　本件贈与が有効であれば、平成２０年４月１日の時点でCが本件土地の所有権を取得し、Bは無権利者となるので、そのBから競売を経て本件土地を取得したDも無権利者となり、Cとは対抗関係に立たないので、Dが登記を得ても、DのCに対する請求は認められないことになる。そこで本件贈与の有効性について検討する。
　本件贈与が負担付贈与（５５３条）であれば、撤回はできないので、平成２０年４月１日の時点で本件土地の所有権はAからCに移転する。しかし、本件では、単に家業の手伝いをしてもらったことに対する感謝としてとしか書かれておらず、対価性、けん連性に欠けるので、負担付贈与には当たらない。
　本件贈与が書面でなされていれば撤回できない（５５０条本文）が、書面でなされたという事情は見当たらない。
　本件贈与が書面でなされていなくても、履行の終わった部分については撤回できない（５５０条ただし書）。土地については引き渡し及び登記の移転が履行であり、本件では引き渡しはされているが登記の移転はされていないので、履行が終わったとは言えない。
　以上より、本件贈与は撤回できる。そしてAを相続により包括的に承継したBが、あるいはそのBの権利を代位行使（４２３条）したDが、その撤回をしていると考えられるので、この点に関してCはDの請求を拒むことはできない。Bは無資力であり債権者代位の要件は満たしている。

第２　Cの本件建物を存続させるための法律上の占有権限について

　Bが平成２８年４月１日に本件土地について所有権移転登記をして、これが先述の本件贈与の撤回に当たるとしても、Cは本件建物を存続させるための法律上の占有権限として使用貸借（５９３条）を主張することが考えられる。Bはそれ以降もCに対して本件土地を明け渡すように請求することはなく、それどころかかえってBはDに対してCは本件土地を無償で借りていると説明しているのだから、黙示の使用貸借が成立していると解釈できる。
　問題はこの使用貸借に借地借家法の規律が及ぶかである。というのも、同法では、「賃借権」とされているからである。もっとも、これは、建物所有を目的とする場合には、一般に使用貸借ではなく賃貸借が用いられることは反映しただけに過ぎず、ことさらに使用貸借を排除しようとする趣旨ではない。本件では、Cは贈与を受けたと思い込んでいたのであり、仮にその贈与が撤回されたことを知ってBから賃料を請求されたとしたらそれに応じていたであろう。よってこの使用貸借にも借地借家法の規律が及び、同法３条により借地権の存続期間が３０年となり、CはDに対抗できる（借地借家法１０条１項）。Cは本件土地の上に借地権者であるCが登記されている建物を所有している。
　なお、このように解しても、対抗力のある借地権の負担があるものとして本件土地の担保価値を評価していたDは害されない。

〔設問２〕

　CのDに対する請求の根拠は、短期の取得時効（１６２条２項）であると考えられる。そこでまずその短期の取得時効について検討する。

第１　Cによる本件土地の短期の取得時効

　Cは、本件土地の占有を、Aから引き渡しを受けた平成２０年４月１日に開始し、平成３０年４月１日の時点で占有していた。よって、十年間占有していたことが推定される（１８６条２項）。所有の意思は外形的、客観的に判断するところ、Cは占有を開始した直後の平成２０年８月２１日までに本件土地上に本件建物を建築して居住を開始した。よって所有の意思があると言える。平穏かつ公然は１８６条１項で推定される。自己の物でも時効取得できるので「他人の物」ということは問題にならない。Cは、Aから贈与を受けたと思って本件土地の占有を開始したのであり、Aは真実本件土地の所有者であったので、善意かつ無過失である。１８６条１項及び２項の推定をくつがえすような事情も見当たらないので、Cによる本件土地の短期の取得時効の主張は認められる。

第２　Dについて

　Dは、Cに対して、本件土地の抵当権の承認を迫るか、あるいは抵当権の確認訴訟を行うことができたのであるから、CのDに対する請求が認められると解してもDにとって酷ではない。

以上

〔設問１〕

　「罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由」とは、単なる抽象的な可能性ではなく、具体的事実に基づく可能性であることが必要である。
　本件では、⑦の押収したスマートフォンに保存されたデータに関する捜査報告書が決定的である。それによると、AとBは口裏を合わせて本件犯行を隠そうとしている。一度したことを二度する可能性は高い。また、Bは、Aの中学の後輩であり、Aやその仲間の先輩たちなどを恐れているという事情もある。Aは執行猶予中の身であり、それを取り消されたくないという動機もある。

〔設問２〕

第１　前提

　直接証拠とは、被疑事実を直接立証する証拠のことで、間接証拠とは、被疑事実を推認を経て立証する証拠のことである。本件の被疑事実は事例の１に書かれている通りである。

第２　Bについて

　この供述録取書は直接証拠である。というのも、Wが顔を確認した茶髪の男、すなわちBが、Vの腹部や脇腹等の上半身を多数回蹴ったことが直接立証されているからである。Bは、傘の先端でVの腹部を突いていないが、その行為で本件の傷害がすべて発生するとは考えられず（特に肋骨骨折が考えられない）、蹴るという行為だけで傷害が発生している。AまたはBのどちらの蹴るという行為で傷害が発生しているかわからないとしても、共同正犯（刑法６０条）または同時傷害の特例（刑法２０７条）により、Bを帰責できる。

第３　Aについて

　この供述録取書は間接証拠である。黒色キャップの男が傘の先端でVの腹部を付く行為及びVの腹部や脇腹等の上半身を多数回蹴る行為によりVに傷害を負わせたことは立証できるが、その黒色キャップの男がAであることを立証できないからである。その黒色キャップの男がAであることは、⑤以下の証拠で立証でき、それによりAがVを暴行して傷害を負わせたという本件被疑事実が推認される。

〔設問３〕

第１　「傘の先端でその腹部を２回突いた」行為

　Aの弁護人は、この行為は実際には「手に持っていた傘の先端が、偶然Vの腹部に１回当たった」のであって、故意（刑法３８条１項）がないので、罪が成立しないと主張すると考えられる。いきなり後ろから肩を手でつかまれて、驚いて勢いよく振り返ったところ、手に持っていた傘の先端が偶然当たっただけなので、Vに暴行をはたらこうとする故意はなかったということである。

第２　「足でその腹部及び脇腹等の上半身を多数回蹴る暴行を加えた」行為

　Aの弁護人は、この行為はAが自分がやられないように、またVから逃げたい一心で行ったものであり、正当防衛（３６条）または緊急避難（３７条）が成立すると主張すると考えられる。
　Vが、拳骨で殴り掛かってきたことは急迫不正の侵害である。そしてVの身体という自己の権利を防衛するために、やむを得ずこの行為に及んだので、正当防衛が成立する（３６条１項）。
　仮に、Vが拳骨で殴り掛かってきたことが、自招侵害として急迫不正の侵害ではないとされたとしても、自己の身体に対する現在の危難を避けるためにやむを得ずした行為なので、緊急避難あるいは過剰避難が成立する（３７条１項）。

〔設問４〕

　Aの弁護人が無罪を主張したことは、弁護士職務基本規程（以下「規程」という。）５条に反し、弁護士倫理上の問題がある。もっとも、同条の「真実を尊重し、信義に従い、誠実かつ公正に職務を行う」というのは、弁護士は自分の知っている真実を可能な限り積極的に発言しなければならないということではなく、規程２１条の「依頼者の権利及び正当な利益」の範囲内で真実を尊重すべきだということである。依頼者であるAには黙秘権があるので（日本国憲法３８条、刑事訴訟法各所）、その黙秘権を行使することは可能であるが、積極的に虚偽を述べることは、偽証罪（刑法１６９条）で禁止されていることであり、依頼者の権利及び正当な利益とは言えない。

〔設問５〕

　検察官が取調べを請求しようと考えた証拠は、事例７にあるBの発言が記載された公判調書（刑事訴訟法４８条）であると考えられる。その公判調書には、Bの発言が記載されているはずである（刑事訴訟規則４４条１項１３号）。
　この証拠についての弁護人の不同意は、刑事訴訟法３２０条１項の伝聞証拠に当たるという主張だと考えられる。検察官は、３２１条１項１号の伝聞例外に該当すると主張すべきである。この公判調書は裁判官の面前における供述を記載した書面であり、BはAを被告人とする公判期日の証人尋問で、前の供述と異なった供述（Aの暴行の有無が異なっている）をしたため、刑事訴訟法３２１条１項１号に該当する。

〔設問１〕

（１）　保証契約に基づく保証債務履行請求権１個。

（２）　Yは、Xに対し、２００万円及びこれに対する平成３０年６月１５日から支払い済みまでの１０％の金員を支払え。

（３）　 ①本件貸付の保証契約を締結した
　　　②保証契約
　　　③書面
　　　④９日、Aは、Xに対し、（あ）の債権を譲渡した

（４）　この確定判決を債務名義（民事執行法（以下「民執法」という。）２２条１号）として、執行文の付与を受け（民執法２６条）、不動産執行として強制競売又は強制管理（民執法４３条１項）を申立てるべきである。

〔設問２〕

（１）　Qが答弁書に記載するのは譲渡禁止特約の抗弁であると考えられる。債権は譲渡できるのが原則である（民法４６６条１項）が、当事者が反対の意思を表示した場合（譲渡禁止特約を付した場合）は譲渡できない（民法４６６条２項本文）からである。なお、民法４６６条２項ただし書の第三者（X）の善意は、再抗弁となる。

（２）　乙絵画を所有していた

（３）　Bが、Xに対し、本件絵画を引き渡したことに係る事実を主張することが必要である。これは代物弁済の抗弁であるところ、代物弁済を定めた民法４８２条には「債務者が、債権者の承諾を得て、その負担した給付に代えて他の給付をしたとき」と規定されているからである。

〔設問３〕

　Qは、本件答弁書において、その言い分を抗弁として主張すべきではない。この抗弁は債権譲渡の対抗要件の抗弁であると考えられる。指名債権である本件貸付債権は、確定日付のある証書によって債務者に通知をすれば、債務者以外の第三者に対抗できるからである。内容証明郵便は確定日付のある証書であり、それにより債務者Bに通知がされているので、第三者であるYに対抗できる。よってこの言い分は、主張自体失当となり、抗弁を構成しない。

〔設問４〕

第１　本件借用証書の成立の真正

　本件借用証書は、保証契約締結を立証するための証拠であり、それはXが立証責任を負っている。よってXは本証をしなければならず、Yは反証でよい。
　本件借用証書には、Yの印章による印影が認められるので、Yが押印したと推定され、真正に成立したと推定される（民事訴訟法２２８条４項、いわゆる二段の推定）。Yとしては、BがYの印章を盗んで押印したのであってYが押印したのではないことを示して、その推定をくつがえさなければならない。もっとも、Xが本証をしなければならずYは反証でよいことには変わらないので、Xとしては本件借用証書の成立の真正が真偽不明とならないように主張しなければならない。

第２　提出された書証や両者の供述から認定することができる事実

　AB間の本件貸付やAのXに対する債権譲渡については争いがない。本件借用証書が存在していることについても争いがない。争いがあるのはYA間で保証契約を締結したかどうかであり、もっと言うならYが押印したのかどうかである。YがBのいとこであることも争いがない。
　よって、XとしてはYが押印してAY間で保証契約が締結されたことを主張すべきである。そしてそれが認められれば代物弁済が判断されることになる（本問の指示により以下ではこれを検討しない）。

第３　Pが準備書面に記載すべき内容

　本件借用証書には、Yの印章による印影があり、Yの押印が推定されるところ、BがYの印章を盗み出して勝手に押したとYは主張している。しかし、一般に実印（Yの印章）は大切に保管するものである。夫婦のように密接な関係で同居しているのならともかく、いとこ同士で行き来も少なくなっていて急に泊まりに来たBがYの実印の保管場所を知っているとは思えない。Yは小さい頃から同じ場所に実印を保管していたと言っているが、下見もせずに実印がそこにまだ保管されていると決めつけて、事前に借用証書を準備して泊まりに来るということはおよそ考えられない。Bが一人になる機会があるとも限らない。
　また、平成２９年８月下旬、AはYの母親と電話で話し、Yから保証のことを聞いているという趣旨の回答を得ている。Bが全く勝手に本件借用証書を作成していたのだとしたら、そのような回答は得られない。
　以上より、本件借用証書はYが押印したことにより真正に成立し、Yが保証契約を締結した事実が認められる。