浅野直樹の学習日記

〔設問１〕
第１　本件条項の性質
　本件条項の性質は、行政手続法（以下「行手法」という。）２条６項の行政指導である。
　A市は行政機関である。本件条項は、その任務又は所掌事務の範囲内において一定の行政目的を実現するため特定の者に一定の作為又は不作為を求める指導、勧告、助言その他の行為である。行手法２条２項の処分とは、公権力の主体である国又は地方公共団体の行為のうち、その行為により、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を画定することが法律上認められているものであるところ、後述する理由で処分には該当しないからである。

第２　法の定める開発許可制度との関係
　地方公共団体は、法律の範囲内で条例を制定することができる（日本国憲法９４条）。普通地方公共団体は、法令に違反しない限りにおいて、条例を制定することができる（地方自治法１４条１項）。法律の範囲内であるかどうか、法令に違反しないかどうかは、法律と条例の文言のみによることなく、その目的、趣旨、効果などを総合的に考慮して判断する。
　都市計画法３３条では、開発行為が基準に適合している場合には開発許可をしなければならないとされており、他の理由で開発許可をしないことを許さない趣旨である。だからこそ、A市開発事業の手続及び基準に関する条例（以下「条例」という。）には、開発許可をしないことを許す他の理由は規定されていないのである。
　そして、普通地方公共団体は、義務を課し、又は権利を制限するには、法令に特別の定めがある場合を除くほか、条例によらなければならない（地方自治法１４条２項）。本件条項は、条例に基づくものではないため、これにより直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を画定することが法律上認められているものではない。

第３　結論
　以上より、本件条項に法的拘束力は認められない。

〔設問２〕
　取消訴訟の対象となる処分（行政事件訴訟法３条２項）とは、公権力の主体である国又は地方公共団体の行為のうち、その行為により、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を画定することが法律上認められているものをいう。
　本件通知は、公権力の主体である地方公共団体のA市の行為である。その行為により、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を画定することが法律上認められているものであるかどうかが問題となる。
　A市は、本件通知は観念の通知という事実行為に過ぎず、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を画定することが法律上認められているものではないと反論することが想定される。
　確かに、これは観念の通知という事実行為であるようにも思われる。しかしながら、都市計画法３３条に基づく、開発許可の申請に対する許可又は不許可の応答は処分であるところ、条例４条により事前協議を経なければ開発許可の申請ができないと解される。よって、本件通知は、国民であるBの、許可又は不許可の応答を求めるために開発許可の申請をすることができる地位を否定するものであり、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を画定することが法律上認められているものであると言える。仮に、本件通知が処分ではないとすると、Bは取消訴訟を提起することができなくなり、不当である。
　以上より、本件通知は、取消訴訟の対象となる処分に当たる。

以上

以下、日本国憲法については、その条数のみを示す。

第１　取材の自由
　報道の自由は、国民主権（１条）下の民主的過程における国民の知る権利に資するのであって、２１条１項の表現の自由の一内容として保障される。取材の自由は、その報道の自由の前提として、十分尊重に値する。もっとも、取材の自由も、公共の福祉による制約を受け得る（１３条）。
　私生活の平穏は、プライバシーの権利と呼ぼうが何と呼ぼうが、１３条の幸福追求権に含まれる。
　そして、取材の自由と幸福追求権とが対立するような、日本国憲法で保障された人権の内在的制約の場合は、その制約の目的、その目的を達成する手段、制約される権利の性質、制約の程度や態様などを総合的に考慮して、憲法適合性を判断する。
　本件では、取材の自由と私生活の平穏という幸福追求権とが対立しているので、この枠組みで判断する。

第２　罪刑法定主義（３１条）
　本件での制約の態様は、処罰という極めて重いものである。そこで、まずその点につき検討する。
　３１条の罪刑法定主義は、処罰が法律に基づいていることだけでなく、一般人をしてどのような行為をしたら処罰されるかが法律から明確に読み取れることを要求している。表現の自由やそこから派生する自由に対して処罰する場合には、どのような行為をしたら処罰されるかが不明確だと表現がいしゅくしてしまうので、特に一般人にとって明確に読み取れることが求められる。

第３　結論
　本件立法の目的は、取材対象者の私生活の平穏を確保することであり、問題文冒頭に書かれた事情からすると、１３条で保障される重要な権利である。
　その目的を達成する手段として、問題文に書かれた仕組みを通して、処罰することが想定されている。先にも述べたように、処罰というのは、極めて重い制約である。そして、表現の自由やそこから派生する自由が一度失われると、それを民主的過程を通じて回復することは困難である。
　処罰されるのは取材等中止命令が発出されているにもかかわらず、取材等を行った場合であり、この場面だけを切り取って考えると、明確であるようにも思われる。しかしながら、そもそも「これに準ずる心身に有害な影響を及ぼす行為」というのは不明確であり、同意があったかどうかも不明確である。そして、合憲限定解釈をする余地もない。
　以上より、本件立法による取材活動の制限は、違憲である。

以上

令和元（２０１９）年の司法試験予備試験論文を振り返ります。

この振り返り作業を通じて司法試験予備試験答案の書き方２ – 浅野直樹の学習日記をまとめることができました。

憲法

F評価：令和元（２０１９）年司法試験予備試験論文再現答案憲法 – 浅野直樹の学習日記

それなりに書いたつもりだったのにF評価でどうしようかと思いました。憲法の人権は型が定まっており、特に答案の書き方が重要になりそうです。

２０条１項前段の「信教の自由」は宗教的行為の自由を含む、宗教的行為をする義務が課されてそれに従わない場合に不利益を被ることは宗教的行為の自由の間接的な制約となる、宗教的行為の自由は他の人権との調整に服する（政教分離原則）、不利益の程度や代替措置の可能性などで違憲かどうか判断、といった解釈を示せればよかったのでしょうか。

行政法

D評価：令和元（２０１９）年司法試験予備試験論文再現答案行政法 – 浅野直樹の学習日記

かなり怪しいところがありながらも、行訴法９条の解釈を示すことができていたのでD評価だったのだと思われます。〔設問２〕では「委任の趣旨に反すれば無効」という解釈を示せればよかったはずです。「委任の趣旨に反すれば無効」のように、行政法は条文に書いていないことが多いので難しいです。

民法

F評価：令和元（２０１９）年司法試験予備試験論文再現答案民法 – 浅野直樹の学習日記

これは論外の答案ですのでF評価も納得です。１７７条の適用を激しく間違えていますし、法定地上権に触れることもできていません。要件事実への意識も薄かったです。

商法

A評価：令和元（２０１９）年司法試験予備試験論文再現答案商法 – 浅野直樹の学習日記

あまり意識はしていなかったのですが、適用条文を提示し、その条文を解釈して、問題文の事例に当てはめるということができていたように思われます。

民事訴訟法

F評価：令和元（２０１９）年司法試験予備試験論文再現答案民事訴訟法 – 浅野直樹の学習日記

闇雲にがんばっても仕方ないという結果です。〔設問１〕では４０条の共同訴訟、１２４条の類推適用、〔設問２〕では１１４条の既判力の解釈、１１５条１項４号の類推適用を挙げなければなりませんでした。

刑法

F評価：令和元（２０１９）年司法試験予備試験論文再現答案刑法 – 浅野直樹の学習日記

これも手応えと結果が食い違っていました。それらしいことを書いたつもりでいました。中途半端に論点らしきものを覚えて吐き出しても意味がないということでしょう。条文に即して丁寧に解釈することが求められます。条文に直接書いていない「委託信任関係」や「不法領得の意思」が難しく感じます。

また、判例と同じ結論ならさらっと書いてもよいところを、判例と異なる結論を取るならかなり丁寧に論じなければならないという傾向もあるのかもしれません。

刑事訴訟法

E評価：令和元（２０１９）年司法試験予備試験論文再現答案刑事訴訟法 – 浅野直樹の学習日記

先行する逮捕の適法性が勾留の適法性の検討材料になることを条文に即して書いたことにいくらか点が入ったのでしょう。実質逮捕の部分は答案の書き方次第でもっと点があったかもしれません。「強制処分とは個人の意思を制圧して身体など重要な利益を侵害することであり、身柄を拘束する逮捕はこれに含まれる」といった記述を最初にしておくべきでした。

法律実務基礎科目

C評価：令和元（２０１９）年司法試験予備試験論文再現答案法律実務基礎科目（民事） – 浅野直樹の学習日記、令和元（２０１９）年司法試験予備試験論文再現答案法律実務基礎科目（刑事） – 浅野直樹の学習日記

基本的にはっきりとした正解があり、答案の書き方が最も影響しない科目です。

一般教養科目

F評価：令和元（２０１９）年司法試験予備試験論文再現答案一般教養科目 – 浅野直樹の学習日記

結果に納得できません。ひょっとすると答案の書き方の影響が大きいのでしょうか。