問題
〔第３問〕（配点：１００〔〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は，３.５：４：２.５〕）
次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。
【事例】
Ｘは，Ａに対し，３００万円を貸し渡したが，返済がされないまま，Ａについて破産手続が開始された。Ｘは，ＢがＡの上記貸金返還債務を連帯保証したとして，Ｂに対し，連帯保証債務の履行を求める訴えを提起した（以下，この訴訟を「訴訟１」という。）。
第１回口頭弁論期日において，被告Ｂは，保証契約の締結の事実を否認した。
原告Ｘは，書証として，連帯保証人欄にＢの記名及び印影のある金銭消費貸借契約書兼連帯保証契約書（資料参照。以下「本件連帯保証契約書」という。なお，その作成者は証拠説明書においてＸ，Ａ及びＢとされている。）を提出した。
Ｂは，本件連帯保証契約書の連帯保証人欄の印影は自分の印章により顕出されたものであるが，この印章は，日頃から自分の所有するアパートの賃貸借契約の締結等その管理全般を任せている娘婿Ｃに預けているものであり，押印の経緯は分からないと述べた。Ｘが主張の補充を検討したいと述べたことから，裁判所は，口頭弁論の続行の期日を指定した。
以下は，第１回口頭弁論期日の後にＸの訴訟代理人弁護士Ｌと司法修習生Ｐとの間でされた会話である。
弁護士Ｌ：証拠として本件連帯保証契約書がありますから，立証が比較的容易な事件だと考えていましたが，予想していなかった主張が被告から出てきました。被告の主張は，現在のところ裏付けもなく，そのまま鵜呑みにすることはできませんから，当初の請求原因を維持し，本件連帯保証契約書を立証の柱としていく方針には変わりはありません。もっとも，Ｘによれば，本件連帯保証契約書の作成の経緯は「主債務者ＡがＣとともにＸ方を訪れた上，連帯保証人欄にあらかじめＢの記名がされ，Ｂの押印のみがない状態の契約書を一旦持ち帰り，後日，ＡとＣがＢの押印のある本件連帯保証契約書を持参した」ということのようですから，こちら側から本件連帯保証契約書の作成状況を明らかにしていくことはなかなか難しいと思います。
修習生Ｐ：二段の推定を使えば，本件連帯保証契約書の成立の真正を立証できますから，それで十分ではないでしょうか。
弁護士Ｌ：確かに，保証契約を締結した者がＢ本人であるとの前提に立てば，二段の推定を考えていけば足りるでしょう。他方で，仮にＣがＢから印章を預かっていたとすると，ＣがＢの代理人として本件連帯保証契約書を作成したということも十分考えられます。
修習生Ｐ：しかし，本件連帯保証契約書には「Ｂ代理人Ｃ」と表示されていないので，代理人Ｃが作成した文書には見えないのですが。
弁護士Ｌ：代理人が本人に代わって文書を作成する場合に，代理人自身の署名や押印をせず，直接本人の氏名を記載したり，本人の印章で押印したりする場合があり，このような場合を署名代理と呼んでいます。その法律構成については，考え方が分かれるところですが，ここでは取りあえず通常の代理と同じであると考え，かつ，代理人の作成した文書の場合，その文書に現れているのは代理人の意思であると考えると，本件連帯保証契約書の作成者は代理人Ｃとなります。
そこで，私は，念のため，第２の請求原因として，Ｂではなくその代理人Ｃが署名代理の方式によりＢのために保証契約を締結した旨の主張を追加し，敗訴したときには無権代理人Ｃに対し民法第１１７条の責任を追及する訴えを提起することを想定して，Ｃに対し，訴訟告知をしようと考えています。
修習生Ｐ：訴訟告知ですか。余り勉強しない分野ですのでよく調べておきます。しかし，本件連帯保証契約書を誰が作成したかが明らかでないからといって，第２の請求原因を追加する必要までありますか。裁判所が審理の結果を踏まえてＣがＢの代理人として保証契約を締結したと認定すれば足りるのではないでしょうか。最高裁判所の判決にも，傍論ながら，契約の締結が当事者本人によってされたか，代理人によってされたかは，その法律効果に変わりがないからとして，当事者の主張がないにもかかわらず契約の締結が代理人によってされたものと認定した原判決が弁論主義に反しないと判示したもの（最高裁判所昭和３３年７月８日第三小法廷判決・民集１２巻１１号１７４０頁）があるようですが。
弁護士Ｌ：その判例の読み方にはやや難しいところがありますから，もう少し慎重に考えてください。先にも言ったとおり，本件連帯保証契約書の作成者が代理人Ｃであるという前提に立つと，本件連帯保証契約書において保証意思を表示したのは代理人Ｃであると考えられ，その効果がＢに帰属するためには，ＢからＣに対し代理権が授与されていたことが必要となります。そうだとすると，第２の請求原因との関係では，ＢからＣへの代理権授与の有無が主要な争点になるものと予想され，本件連帯保証契約書が証拠として持つ意味も当初の請求原因とは違ってきますね。なぜだか分かりますか。
修習生Ｐ：二段の推定が使えるかどうかといったことでしょうか。
弁護士Ｌ：良い機会ですから，当初の請求原因（請求を基礎付ける事実）が，①ＸＡ間における貸金返還債務の発生原因事実，②ＸＢ間における保証契約の締結，③②の保証契約が書面によること及び④①の貸金返還債務の弁済期の到来であり，第２の請求原因（請求を基礎付ける事実）が，①ＸＡ間における貸金返還債務の発生原因事実，②代理人Ｃが本人Ｂのためにすることを示してＸとの間で保証契約を締結したこと（顕名及び法律行為），③②の保証契約の締結に先立って，ＢがＣに対し，同契約の締結についての代理権を授与したこと（代理権の発生原因事実），④②の保証契約が書面によること及び⑤①の貸金返還債務の弁済期の到来であるとして，処分証書とは何か，それによって何がどのように証明できるかといった基本に立ち返って考えてみましょう。
〔設問１〕
(1) Ｘが当初の請求原因②の事実を立証する場合と第２の請求原因③の事実を立証する場合とで，本件連帯保証契約書が持つ意味や，同契約書中にＢの印章による印影が顕出されていることが持つ意味にどのような違いがあるか。弁護士Ｌと司法修習生Ｐの会話を踏まえて説明せよ。
(2) Ｘが第２の請求原因を追加しない場合においても，裁判所がＣはＢの代理人として本件連帯保証契約書を作成したとの心証を持つに至ったときは，裁判所は，審理の結果を踏まえて，ＣがＢの代理人として保証契約を締結したと認定して判決の基礎とすることができるというＰの見解の問題点を説明せよ。
【事例（続き）】
第２回口頭弁論期日において，原告Ｘは，第２の請求原因として，被告Ｂではなくその代理人Ｃが署名代理の方式によりＢのために保証契約を締結した旨の主張を追加した。Ｂは，第２の請求原因に係る請求原因事実のうち，保証契約の締結に先立ちＢがＣに対し同契約の締結についての代理権を授与したこと（代理権の発生原因事実）を否認し，代理人Ｃが本人Ｂのためにすることを示してＸとの間で保証契約を締結したこと（顕名及び法律行為）は知らないと述べた。
第３回口頭弁論期日において，Ｘは，第３の請求原因として，Ｘは，Ｃには保証契約を締結することについての代理権があるものと信じ，そのように信じたことについて正当な理由があるから，民法第１１０条の表見代理が成立する旨の主張を追加した。Ｂは，表見代理の成立の要件となる事実のうち，基本代理権の授与として主張されている事実は認め，その余の事実を否認した。
同期日の後，Ｘは，Ｃに対し，訴訟告知をし，その後，ＢもＣに対して訴訟告知をしたが，Ｃは，Ｘ及びＢのいずれの側にも参加しなかった。
裁判所は，審理の結果，表見代理が成立することを理由として，ＸのＢに対する請求を認容する判決を言い渡し，同判決は確定した。Ｂは，ＣがＢから代理権を与えられていないにもかかわらず，Ｘとの間で保証契約を締結したことによって訴訟１の確定判決において支払を命じられた金員を支払い，損害を被ったとして，Ｃに対し，不法行為に基づき損害賠償を求める訴えを提起した（以下，この訴訟を「訴訟２」という。）。
〔設問２〕
訴訟２においてＢが，①ＣがＢのためにすることを示してＸとの間で保証契約を締結したこと，②①の保証契約の締結に先立って，Ｃが同契約の締結についての代理権をＢから授与されたことはなかったこと，を主張した場合において，Ｃは，上記①又は②の各事実を否認することができるか。Ｂが訴訟１においてした訴訟告知に基づく判決の効力を援用した場合において，Ｃの立場から考えられる法律上の主張とその当否を検討せよ。
【事例（続き）】
以下は，訴訟１の判決が確定した後に原告Ｘの訴訟代理人弁護士Ｌと司法修習生Ｐとの間でされた会話である。
弁護士Ｌ：今回は幸いにして勝訴することができましたが，私たちの依頼者Ｘとしては，仮にＢに敗訴することがあったとしても，少なくともＣの責任は問いたいところでした。そこで，Ｂ及びＣに対する各請求がいずれも棄却されるといういわゆる「両負け」を避けるため，今回は訴訟告知をしましたが，民事訴訟法にはほかにも「両負け」を避けるための制度があることを知っていますか。
修習生Ｐ：同時審判の申出がある共同訴訟でしょうか。
弁護士Ｌ：そうですね。良い機会ですから，今回の事件の事実関係の下で同時審判の申出がある共同訴訟によったとすれば，どのようにして，どの程度まで審判の統一が図られ，原告が「両負け」を避けることができたのか，整理してみてください。例えば，以下の事案ではどうなるでしょうか。
（事案） ＸがＢ及びＣを共同被告として訴えを提起し，Ｂに対しては有権代理を前提として保証債務の履行を求め，Ｃに対しては民法第１１７条に基づく責任を追及する請求をし，同時審判の申出をした。第一審においては，Ｃに対する代理権授与が認められないという理由で，Ｂに対する請求を棄却し，Ｃに対する請求を認容する判決がされた。
〔設問３〕
同時審判の申出がある共同訴訟において，どのようにして，どの程度まで審判の統一が図られ，原告の「両負け」を避けることができるか。上記（事案）の第一審の判決に対し，①Ｃのみが控訴し，Ｘは控訴しなかった場合と，②Ｃ及びＸが控訴した場合とを比較し，控訴審における審判の範囲との関係で論じなさい。
【資料】
金銭消費貸借契約書兼連帯保証契約書
平成○○年○月○日
住 所 ○○県○○市・・・（略）
貸 主Ｘ印
住 所 ○○県○○市・・・（略）
借 主Ａ印
住 所 ○○県○○市・・・（略）
連帯保証人 Ｂ 印
１ 本日，借主は，貸主から金三百萬円を次の約定で借入れ，受領した。
弁済期 平成○○年○月○日
利 息 年３パーセント（各月末払）
損害金 年１０パーセント
２ 借主が次の各号の一にでも該当したときは，借主は何らの催告を要しないで期限の利益を失い，
元利金を一時に支払わなければならない。
⑴ 第三者から仮差押え，仮処分又は強制執行を受けたとき
・・・・（略）
３ 連帯保証人は，借主がこの契約によって負担する一切の債務について，借主と連帯して保証債務
を負う。
練習答案
民事訴訟法については以下でその条数のみを示す。
［設問１］
(1)
(ア)当初の請求原因②の事実を立証する場合
本件連帯保証契約書はこの②の事実を直接証明するという意味を持つ。そして同契約書中にBの印章による印影が顕出されていることは、その印章をBが所持していたことを示せばBがその印影を顕出させた、つまり押印したことが推定され、その結果２２８条４項により文書の成立の真正が推定される（二段の推定）という意味を持つ。
(イ)第２の請求原因③の事実を立証する場合
本件連帯保証契約書は、その成立が真正であると認められても、この③の事実を証明することはない。同契約書中にBの印章による印影が顕出されていることも同様である。その印章をBがCに預けていたことが認められればこの③の事実を示す１つの証拠となる。
(2)
設問中に書かれたPの見解には、裁判に関与していないCが不利益を被ってしまうという問題点がある。また、裁判に関与しているBにとっても不意打ちとなってしまうという問題点がある。
Pの見解のような裁判がなされると、その後にBがCに対して不法行為に基づく損害賠償請求の訴えを提起することが十分想定できる。既判力が主文に包含するものに限り及ぶ（１１４条１項）ので、BのXに対する連帯保証債務の存在を後の裁判で争うことが原則的にできなくなる。既判力は判決の理由にまでは及ばないので、CはBの代理人として保証契約を締結したことを争うことができるといっても、連帯保証債務の存在そのものを争うことができなくなる。Cにとっては、自らの関与しなかった裁判によって不利益を負わされるので問題である。
Pの見解はBが十分に防御できないという問題点もある。Bとしては、Xの当初の請求原因に対して防御が成功しているのに、不意打ちで敗訴させられたと感じられるだろう。Xが第２の請求原因を追加していれば代理権の発生原因事実を争うことができたのに、その機会が与えられなかったからである。
［設問２］
Cは、設問中の①及び②の各事実を否認することができる。
［設問１］でも述べたように、既判力は判決の理由にまでは及ばないので、①及び②の各事実に既判力は作用しない。
よってBが援用した訴訟告知に基づく判決の効力とは、自らが一度裁判で行った主張を正当な理由なく変更してはならないという信義誠実の原則（２条）であると考えられる。CはX及びBから５３条１項の訴訟告知を受けたのだから、同条４項及び４６条により、訴訟１の裁判の効力はCに及ぶ。①の主張をXの側で、②の主張をBの側でしたのと同じなのであるから、訴訟２でもその主張を変更してはならないとBは主張するのである。
しかしCにとって、Bの側に立って①の事実を争い、Xの側に立って②の事実を争うのは、訴訟１で対立している当事者の両側に立たなければならないもので困難であった。だからこそCは訴訟１に参加しなかったのであろう。このCのふるまいは信義誠実の原則に反していない。よってCは訴訟２で①及び②の各事実を否認することができる。
［設問３］
同時審判の申出がある共同訴訟では、弁論及び裁判は分離しないでしなければならない（４１条１項）が、すべての当事者が控訴を強制されるわけではない。
①Cのみが控訴しXは控訴しなかった場合
この場合はBに対する請求棄却の部分は確定し、Cに対する請求だけが控訴審で審判される。第一審判決の取消し及び変更は、不服申立ての限度においてのみ、これをすることができる（３０４条）からである。この場合に控訴審で第一審判決が取消されたり変更されたりすると、原告が「両負け」をすることになる。原告（X）としては控訴することができたのにこれをしなかったのであるから、このような結果になってもやむを得ない。
②C及びXが控訴した場合
この場合はBに対する請求棄却部分もCに対する請求認容の部分も控訴審における審判の範囲に入る。２９７条によって４１条を含む第一審の訴訟手続が控訴審の訴訟手続で準用されるので、原告（X）が「両負け」になる心配はない。
以上
修正答案
民事訴訟法については以下でその条数のみを示す。
［設問１］
(1)
(ア)当初の請求原因②の事実を立証する場合
本件連帯保証契約書は、その成立が真正であると証明される（２２８条１項）と、この②の事実を直接証明するという意味を持つ。というのもこれは連帯保証契約という法律行為がそこで行われている処分文書だからである。そして同契約書はBが作成者であると考えられるところ、そこにBの印章による印影が顕出されていることは、その印章をBが所持していたことを示せばBがその印影を顕出させた、つまり押印したことが推定され、その結果２２８条４項により文書の成立の真正が推定される（二段の推定）という意味を持つ。
(イ)第２の請求原因③の事実を立証する場合
本件連帯保証契約書は、その成立が真正であると証明され（２２８条１項）ても、この③の事実を証明することはない。これは代理権を付与するという法律行為がそこで行われている処分文書ではないからである。さらに言うなら、同契約書中には代理であることを示す文言がないので、これだけでは代理権付与という法律行為とそもそも関係がない。同契約書中にBの印章による印影が顕出されていることも同様である。同契約書はCが作成者であると考えられるところ、Bが自分の印章を本件連帯保証契約の締結のためにCに預けていたことが認められれば、この③の事実を示す１つの証拠となる。
(2)
設問中に書かれたPの見解には、Bにとって不意打ちとなってしまうという問題点がある。
民事訴訟では、私的自治や個人の自己決定という原則から、対等な当事者が自ら主導して訴訟活動を行い、その結果を引き受けるのが基本原則である。これは弁論主義と一般に呼ばれ、裁判所は当事者が主張しない事実を判決の基礎としてはならないとされる。そうはいってもこの原則を細部に至るまで厳密に適用しすぎると裁判が硬直し、真実の発見や適切な結果を大いに損なう事態が生じてしまう。そこで、法律効果の発生に直接つながる主要事実については弁論主義を厳密に適用しつつ、些細な事実については当事者の主張しない事実も判決の基礎としてよいとしたのがPの引用する判例の意図であると考えられる。
本件におけるCがBの代理人として保証契約を締結したという事実は、保証契約の成立という法律効果の発生に直接つながるので主要事実である。これを当事者の主張なしに判決の基礎としてよいとするPの見解は、民事訴訟の基本原則である弁論主義に反するという問題点がある。Bとしては、Xの当初の請求原因に対して防御が成功しているのに、不意打ちで敗訴させられたと感じられるだろう。Xが第２の請求原因を追加していれば代理権の発生原因事実を争うことができたのに、その機会が与えられなかったからである。Bという当事者の決定ではどうすることもできない事情から不利益を負わされているので、私的自治や個人の自己決定の原則からすると問題になる。
［設問２］
Cは、設問中の①及び②の各事実を否認することができる。
既判力は主文に包含するものに限り及び（１１４条１項）、判決の理由にまでは及ばないので、①及び②の各事実に既判力は作用しない。よってBが援用した訴訟告知に基づく判決の効力とは、自らが一度裁判で行った（行うことのできた）主張を正当な理由なく変更してはならないという信義誠実の原則（２条）に由来するものであると考えられる。CはX及びBから５３条１項の訴訟告知を受けたのだから、同条４項及び４６条により、訴訟１の判決の効力はCに及ぶ。①の主張をXの側で、②の主張をBの側でしたのと同じなのであるから、訴訟２でもその主張を変更してはならないとBは主張するのである。
これに対してCは２つの反論を主張することができる。１つは判決の効力が及ぶ客観的範囲に関する反論である。主文だけでなく判決の理由にも判決の効力が及ぶとしても、それが際限なく及ぶわけではない。傍論にすぎない部分にまで判決の効力が及んでしまうと裁判所の負担が増えるだけでなく、判決の効力を恐れて訴訟活動が不自由になってしまう。よって判決の効力が及ぶのは主文を導き出すのに必要十分な部分に限られる。本件について見ると、表見代理の成立を示す①の事実はここに含まれるが、無権代理の成立を示す②の事実は含まれない。以上より、②の事実にはBの援用する判決の効力が及ばないとするCの反論の主張は正当である。
もう１つの反論は、訴訟告知を受けても参加を期待できないような場合には判決の効力が及ばないという主張である。訴訟告知の意義は敗訴責任を分担するところにあるからである。本件におけるCにとって、Bの側に立って①の事実を争い、Xの側に立って②の事実を争うのは、訴訟１で対立している当事者の両側に立たなければならないもので困難であった。言い換えると、Cは訴訟１で敗訴の責任を分担するような立場にはなかった。だからこそCは訴訟１に参加しなかったのであろう。このCのふるまいは信義誠実の原則に反さず、判決の効力がCに及ぶべきではない。よって訴訟２で①及び②の各事実を否認することができるというCの主張は正当である。
［設問３］
同時審判の申出がある共同訴訟では、弁論及び裁判は分離しないでしなければならず（４１条１項）、証拠や裁判官の心証が共通になるので、事実上裁判の統一が図られ、実体法上両立しないような「両負け」の事態を避けることができる。しかし必要的共同訴訟（４０条）ではなく通常共同訴訟なので、共同訴訟人の一人について生じた事項は他の共同訴訟人に影響を及ぼさない（３９条）ため、独立に控訴をすることができる。
①Cのみが控訴しXは控訴しなかった場合
この場合はBに対する請求棄却の部分は確定し、Cに対する請求だけが控訴審で審判される。第一審判決の取消し及び変更は、不服申立ての限度においてのみ、これをすることができる（３０４条）からである。この場合に控訴審で第一審判決が取消されたり変更されたりすると、原告が「両負け」をすることになる。原告（X）としては控訴することができたのにこれをしなかったのであるから、このような結果になってもやむを得ない。
②C及びXが控訴した場合
この場合はBに対する請求棄却部分もCに対する請求認容の部分も控訴審における審判の範囲に入る。２９７条によって４１条を含む第一審の訴訟手続が控訴審の訴訟手続で準用されるので、弁論及び裁判は分離しないでしなければならず、原告（X）が「両負け」になる心配は事実上ない。
以上
感想
［設問１］の（１）では処分証書とは何かの理解が曖昧だったので言及しそこねてしまいました。（２）では裁判外のCにとっての不利益という的外れなことを書いてしまいました。［設問２］は判例をよくは知らないなりに記述できたほうだと思います。［設問３］の結論は知っていたので書きやすかったのですが、必要的共同訴訟と通常共同訴訟の違いを掻き落としてしまいました。