浅野直樹の学習日記

問題

　次の【事例】を読んで，後記〔設問〕に答えなさい。

 

【事 例】
１　Ａ（男性，３２歳，暴力団甲組組員）は，平成２８年２月１２日，Ｖ（男性，４０歳，暴力団乙組幹部組員）を被害者とする殺人未遂罪の被疑事実で逮捕され，同月１４日から勾留された後，同年３月４日にＩ地方裁判所に同罪で公判請求された。
　上記公判請求に係る起訴状の公訴事実には「被告人は，平成２７年１１月１日午後２時頃，Ｈ県Ｉ市Ｊ町１丁目１番３号に所在する暴力団乙組事務所前路上において，同事務所玄関ドア前に立っていたＶに対し 殺意をもって 持っていた回転弾倉式拳銃で弾丸３発を発射したが，いずれも命中しなかったため，同人を殺害するに至らなかった。」旨記載されている。

２ 公判請求までに収集された主な証拠とその概要は次のとおりであった。

証拠①	Ｖの検察官調書
	「私は，平成２７年１１月１日午後２時頃，配下のＷを連れて乙組事務所から出掛けることとした。Ｗが先に玄関ドアから外に出たので，私が少し遅れて玄関ドアから外に出て，歩き出そうとした瞬間，私の左側に立っていたＷが私の上半身を両腕で抱え，Ｗの方に引っ張ったので，私は，Ｗ共々左側に倒れ込んだ。倒れ込むと同時に，拳銃の発射音が何発か聞こえた。玄関ドアの南側正面には道路に面した門扉があるが，私は，玄関ドアから出て倒れるまで，門扉の方を見ていなかったし，倒れた後には，門扉の向こう側には誰もいなかった。私の身長は１８０センチメートルである 」。
証拠②	Ｗ（男性，２５歳，暴力団乙組組員）の検察官調書
	「私は，平成２７年１１月１日午後２時頃，私が先に乙組事務所の玄関ドアから外に出て，左手の隅によけ，Ｖが出てくるのを待っていた。しばらくしてＶが玄関ドアから出てきたが，ふと玄関ドアの南側正面にある門扉の方を見ると，門扉の向こう側の右側からマスクをした男が走り出てきて，門扉の正面で止まり，拳銃を両手で持って，玄関ドア前に立っていたＶに銃口を向けて構えた。私は，Ｖが撃たれると思い，とっさにＶの上半身に抱き付き，私の方に引き倒すように引っ張った。私とＶが倒れるのと前後して 『死ね 』という男の声と同時に，拳銃の発射音が複数回した。倒れてから門扉の方を見たが，既に誰もいなかった。拳銃を撃った男が誰かは分からない。」
証拠③	実況見分調書（平成２７年１１月１日付け，立会人Ｗ）
	「本件現場は，Ｈ県Ｉ市Ｊ町１丁目１番３号に所在する暴力団乙組事務所（以下「事務所」という ）玄関ドア付近である。事務所は３階建てのビルであり，南側に玄関ドアがある。事務所の敷地の周囲には高さ約２．５メートルの塀があるが，南側には塀に設置された門扉があり，門扉の高さは約１．３メートルである。事務所敷地南側は道路に面しており，門扉の正面の路上に立つと，事務所玄関ドアが門扉越しに遮る物なく北方向正面に見える。門扉と玄関ドアとの距離は，約３メートルである。玄関ドアは防弾仕様であり，玄関ドアの中央（玄関ドア東端から西方へ約１メートルから約１．３メートル，玄関ドア下端から上方へ約１．３メートルから約１．４メートルの範囲）に，弾丸３個がめり込んでいた。Ｗは，㋐『私がＶに抱き付く前に，Ｖはこの位置に立っており，私はこの位置に立っていた 』と言って，玄関ドア前にＶ役の警察官Ｙ（身長１８０センチメートル）を立たせ，自らは玄関ドア前の脇に立ったので，それぞれの位置を計測したところ，Ｖ役Ｙの位置は，玄関ドアから南側に約５０センチメートル，門扉から約２．５メートルの玄関ドア正面であり，門扉の南側路上から見ると，弾丸の玄関ドア着弾位置はＹの胸部の後方となった。Ｗの位置は，玄関ドア東端から東方へ約３０センチメートル，事務所建物壁から南方へ約１メートルの位置であった。Ｗは，㋑『犯人は，門扉の外の路上に立ち，拳銃を玄関ドア方向に向けて真っすぐ構えていた 』と言ったので，Ｗが犯人と同じくらいの身長の者として選んだ犯人役の警察官Ｚ（身長１７５センチメートル）を，Ｗの説明どおりに門扉の南側路上に立たせ，模擬拳銃を玄関ドア方向に真っすぐ構えさせたところ，犯人役Ｚの立ち位置は，門扉の中央正面（門扉東端から西方へ約１メートル，門扉から南方へ約１メートルの位置）であり，銃口は門扉の上端から約１０センチメートル上方であり，銃口から玄関ドアまでは約３メートルであった 」。
証拠④	弾丸３個
証拠⑤	捜査報告書
	「暴力団乙組事務所玄関ドア東側付近に設置されていた防犯カメラの平成２７年１１月１日午後２時頃の映像は，次のとおりである。午後１時５７分頃，Ｗが事務所玄関ドアから出て，同ドアの東側脇に立つ。午後２時頃，Ｖが同ドアから出て，同ドア前に立った後，ＷがＶを抱えるようにして東側に倒れ込み，その直後，高速度で物体が玄関ドアに当たり，玄関ドア表面から煙かほこりのようなものが立ち上るとともに，映像が激しく乱れた。なお，同カメラの映像は，玄関ドア周辺しか撮影されていない 」。
証拠⑥	Ｂ（男性，２０歳，青果店手伝い）の検察官調書
	「私は，平成２７年１１月１日当時，甲組の組員見習として同組組員であるＡの運転手をしていたが，同日，私は，Ａの指示で，ＡをＨ県Ｉ市Ｊ町まで車で送った。私がＡの指示どおりＪ町の路上に車を止めると，Ａは 『すぐ戻ってくるから 』と言って車から降り，どこかに行った。その時間は午後２時頃だった。５分ほど経過して，少し遠くで『パン，パン』という音が聞こえ，間もなく，マスクをしたＡが車に走って戻ってきて，後部座席に乗り込んだ。その際，Ａは，右手に拳銃を持っていた。その後，私は，Ａの指示どおりＡをＡ方に送った。翌２日，Ａの指示で，ＡをＨ県Ｋ市内のレンタルボックス店まで車で送った 」。
証拠⑦	捜査報告書
	「Ｂの供述からＨ県Ｋ市内のレンタルボックス店を特定し，同店に照会した結果，平成２７年１１月２日に，Ａ名義で同店のレンタルボックスを借りた者がいることが判明した。そこで，平成２８年１月５日，捜索差押許可状に基づき，Ａ名義で賃借中の上記レンタルボックスを捜索したところ，封筒に入れられた回転弾倉式拳銃１丁が発見された 」。
証拠⑧	回転弾倉式拳銃１丁
証拠⑨	鑑定書
	「証拠④の弾丸３個は，口径９㎜△△型回転弾倉式拳銃用実包の弾丸であり，発射時に刻まれた擦過痕が一致しているため，同一の拳銃で発射されたものと認められる。証拠⑧の回転弾倉式拳銃１丁は，口径９㎜の△△型回転弾倉式拳銃である。科学警察研究所の技官が，証拠⑧の拳銃で試射し，試射弾丸と証拠④の弾丸を対照した結果，試射弾丸と証拠④の弾丸の発射時の擦過痕が一致した。よって，証拠④の弾丸３個は，証拠⑧の拳銃から発射されたものと認められる 」。
証拠⑩	捜索差押調書
	「平成２８年２月１２日，捜索差押許可状に基づきＡ方の捜索を実施したところ，メモ帳１冊が発見され 本件に関係すると思料される記載があったため これを押収した。」
証拠⑪	メモ帳１冊（２頁目に『１１／１ Ｊ町１－１－３』という手書きの記載があり，その下に乙組事務所周辺に似た手書きの地図が記載されている。その他の頁は白紙であるが，表紙の裏にＡとＣが一緒に写っている写真シールが貼付されている ）。
証拠⑫	Ｃ（女性，２５歳，飲食店従業員）の警察官調書
	「私は，平成２７年２月頃からＡと交際しており，Ａが私の家に泊まっていくこともある。Ａといつ会ったかなど，いちいち覚えていない 」。
証拠⑬	Ａの上申書（平成２８年２月２６日付け）
	（Ａ４版のコピー用紙に証拠⑪のメモ帳の２頁目を複写した書面の余白に以下の記載がある ）。 「これは私が書いた犯行計画のメモに間違いない。実行予定日と乙組事務所の住所とその周辺の地図を記載した 」。
証拠⑭	Ａの検察官調書（平成２８年３月１日付け）
	「事件の１週間前 乙組の組員が甲組や私の悪口を言っていたという話を聞いたので私は頭に来て，拳銃を撃って乙組の連中を脅そうと思った。そこで，私は，知人から拳銃を入手し 平成２７年１１月１日 Ｂに運転させて 乙組の事務所近くまで車で行き，午後２時頃，私だけ車から降りて乙組事務所に向かった。私は，乙組事務所の門扉に近づくと，ズボンのポケットに入れていた拳銃を取り出し，門扉前の路上から門扉の向こう側正面にある乙組事務所玄関付近を狙って拳銃を３発撃った。目を閉じて撃ったため人が事務所から出てきたことに気付かなかった 」。

３　受訴裁判所は，平成２８年３月７日，Ａに対する殺人未遂被告事件を公判前整理手続に付する決定をした。検察官は，同月１８日，証明予定事実記載書を同裁判所及びＡの弁護人に提出・送付するとともに，同裁判所にⓐ証拠①ないし⑨及び⑭の取調べを請求し，Ａの弁護人に当該証拠を開示し，Ａの弁護人は，同月２３日，同証拠の閲覧・謄写をした。Ａの弁護人は，同年４月６日，検察官に類型証拠の開示請求をし，検察官は，同月１１日，同証拠を開示した。
　Ａの弁護人は，逮捕直後からＡとの接見を繰り返していたが，当初からＡが証拠⑭と同旨の供述をしていたため，同月２０日の公判前整理手続期日において，ⓑ「Ａが拳銃を撃った犯人であること（以下「犯人性」という ）は争わないが，殺意を争う 」旨の予定主張を裁判所及び検察官に明示するとともに，ⓒ検察官請求証拠に対する意見を述べた。

４ 同月３０日，Ａの弁護人がＡと接見したところ，Ａは，これまでの供述を翻し 「本当は，自分はやっていない。名前は言えないが世話になった人から頼まれて身代わりになった。押収されたメモ帳もその人のもので，私はそのメモ帳には何も書いていない。自分にはアリバイがあり，犯行当日は，女友達のＣと，Ｃ方にずっと一緒にいた 」旨述べた。Ａの弁護人は，同年５月１日，Ｃから事情を聞いたところ，Ｃは 「平成２７年１１月１日は，Ａと自宅にずっと一緒にいた。警察官から取調べを受け，その日のＡの行動について尋ねられたが，覚えていないという話をしたかもしれない 」旨述べた。Ａの弁護人は，Ｃの警察官調書の開示請求をしておらず，証拠⑫を閲覧していなかったが，上記の経過を受けて，ⓓ殺意は争わないが，犯人性を争う方針を固めた。

５ 平成２８年５月２０日の公判前整理手続期日において，ⓔ検察官は，犯人性が争点となったため，証拠⑩，⑪及び⑬の取調べを追加請求したが，Ａの弁護人は証拠⑩については同意し，証拠⑪については異議あり，証拠⑬については不同意である旨意見を述べた。
　その後，数回の公判前整理手続期日を経て，同年６月１５日に，裁判所は，証拠決定をし，争点はＡの犯人性であること及び証拠⑥の採用を留保し，Ｂの証人尋問を実施すること等の証拠の整理結果を確認して審理計画を策定し，公判前整理手続を終結した。公判期日は，同年７月１日から同月６日までと定められた。

 

〔設問１〕
　下線部ⓑに関し，Ａの弁護人は，証拠⑭と同旨のＡ供述を基に，Ａの殺意について，どのような事実上の主張をすべきか，殺意の概念に言及しつつ答えなさい。

 

〔設問２〕
　下線部ⓐに関し，検察官は，証拠③の実況見分調書を「犯行現場の状況等」という立証趣旨で証拠請求したところ，Ａの弁護人が下線部ⓒにおいて 「下線部㋐及び㋑は立会人の現場供述であるため，証拠③は不同意である。なお，作成の真正も争う 」旨の意見を述べた。これに対し，検察官は，証拠③の証拠請求を維持したいと考えた。
(1)　検察官は，裁判長から下線部㋐及び㋑が現場供述であるか否かについて意見を求められた場合，どのような意見を述べるべきか，理由を付して答えなさい。
(2)　Ａの弁護人が，証拠③の実況見分調書について不同意意見を維持した場合，検察官は，どのような対応をとるべきか，答えなさい。

 

〔設問３〕
　Ａの弁護人は，下線部ⓓの弁護方針の下，それまでの犯人性についての主張を変更し，Ａが犯人ではない旨主張し，Ｃの証言により，Ａが犯行当時Ｃ方にいた事実を立証したいと考えた。Ａの弁護人が，下線部ⓓ以後の公判前整理手続において行うべき手続は何か。公判前整理手続に関する条文上の根拠を挙げて，手続内容を簡潔に列挙しなさい。

 

〔設問４〕
(1)　下線部ⓔに関し，仮に証拠⑬が存在しなかった場合，証拠⑩及び⑪から「Ａが犯人である事実」がどのように推認されるか。証拠①ないし⑨から何者かが公訴事実記載の犯行に及んだことが認められることを前提に，検察官の想定する推認過程について答えなさい。なお，証拠⑪の２頁の記載は，対照可能な特徴を有する文字が少ないため筆跡鑑定は実施できなかったものとする。
(2)　証拠⑩及び⑪に加えて，証拠⑬も併せて考慮することによって，小問(1)で答えた「Ａが犯人である事実」を推認する過程にどのような違いが生じるか答えなさい。

 

〔設問５〕
(1)　第１回公判期日において，Ｂの証人尋問が実施され，検察官が尋問の冒頭で以下の質問をしたところ，弁護人が誘導尋問である旨の異議を申し立てた。検察官は，異議には理由がないと述べた場合，裁判所は，その申立てに対しどのような決定をすべきか，理由を付して答えなさい。
　検察官：「それでは，証人が，平成２７年１１月１日に，被告人を乗せて車を運転したときのことについてお尋ねします 」。
(2) 第２回公判期日において，Ｃの証人尋問が実施され，Ｃは，弁護人の主尋問において 「平成２７年１１月１日，Ａは，一日中，私の家で私と一緒におり，外出したこともなかった 」旨証言し，検察官の反対尋問において 「Ａが起訴される前に，私は警察官の取調べを受けたが，どのような話をしたのか覚えていないし，その時，警察官が調書を作成したかどうかも覚えていない 」旨証言した。検察官は，更にＣの記憶喚起に努めたが，その証言内容に変更がなかったため，裁判長に許可を求めることなく，Ｃに証拠⑫のＣの署名押印部分を示そうとした。
　このような調書の一部を示す行為は，検察官の反対尋問において許されるか，条文上の根拠に言及しつつ結論とその理由を答えなさい。

 

 

練習答案

以下刑事訴訟法については条数のみを示す。

〔設問１〕
　下線部ⓑに関し、Aの弁護人は、証拠⑭と同旨のA供述を基に、Aは乙組の人たちを脅そうとして人ではなく事務所玄関付近を狙って撃ったのであり、目を閉じて撃ったために人が事務所から出てきたことに気付かなかっただけで、人を撃つつもりは全くなかったという事実上の主張をすべきである。殺意には人が死ぬかもしれないが構わないという未必の殺意も含まれるからである。

〔設問２〕
　（１）
　立証趣旨はあくまでも「犯行現場の状況等」であり、Vが㋐で示される場所に立っていたことや犯人が実際に㋑のような様態であったことを示そうとするものではない。Vの身長や事務所付近の構造から物理的にどの場所から所定の拳銃で撃つことが可能なのかを示そうとするものである。よって㋐及び㋑の発言内容の真実性が問題とならないので伝聞証拠に該当しない現場指示である。
　（２）
　検察官はまず（１）の主張をすべきであるが、それでも裁判所がAの弁護人の意見を容れるのであれば、Wの証人尋問を請求し、同趣旨の発言を得るように努めるべきである。Wが死亡するなどして証人として供述することができない場合は、３２１条１項３号の伝聞例外に該当するとして証拠③の採用を求めるべきである。

〔設問３〕
　Aの弁護人は、３１６条の２２第１項に基づき、変更すべき主張を明らかにすべきである。その上で、同２項に基づき、証拠⑫の取調べを請求すべきである。

〔設問４〕
　（１）
　証拠⑪のメモ帳は、A方で押収されたものであり、表紙の裏にAとC（Aの交際相手）が一緒に写っている写真シールが貼付されていることから、Aが使用していたものだと推認できる。そこに記されている「１１／１」は「１１月１日」だと解釈するのが自然である。「Ｊ町１－１－３」は乙組事務所の住所だと解する他は考えがたい。乙組事務所周辺に似た手書きの地図が記載されていることから、Aが１１月１日に自分の足で乙組事務所に行く予定であったと推認できる。しかもわざわざこのようにメモをかくということは、重大な用事があったのだろう。Aが乙組の人たちと面会したといった事実はなさそうであり、Aが本件犯行に及んだと推認される。
　（２）
　証拠⑬も併せて考慮することによって、メモの内容を解釈するといった過程を省くことができ、Aが犯人である事実を直接推認できるという違いが生じる。

〔設問５〕
　（１）
　裁判所は、その申立てに対し、誘導尋問を制限するという決定をすべきである（刑事訴訟規則１９９条の３第５項）。Bの証人尋問は、おそらく検察官が請求したものであり、そうなると主尋問になる（刑事訴訟規則１９９条の２第１項１号）。主尋問においては、一定の例外を除き、誘導尋問をしてはならない（刑事訴訟規則１９９条の３第３項）。その例外の中で当てはまるかもしれないものは同項１号の準備的な事項であるが、Bがその日にAを乗せて車を運転していたことそのものを争う場合はこれが実質的な事項になる。
　（２）
　このような調書の一部を示す行為は、検察官の反対尋問において許される。
　訴訟関係人は、証人の記憶が明らかでない事項についてその記憶を喚起するために必要があるときは、裁判長の許可を受けて、書面（供述を録取した書面を除く。）又は物を示して尋問することができる（刑事訴訟規則１９９条の１１第１項）。そこで供述録取書が除外されているのは、証人に不当な影響を与えて真実から道を外れさせる危険があるからである。本件のように署名押印部分を示すだけならそのような懸念はないので許される。

以上

 

 

修正答案

以下刑事訴訟法については条数のみを示す。

〔設問１〕
　下線部ⓑに関し、Aの弁護人は、証拠⑭と同旨のA供述を基に、Aは乙組の人たちを脅そうとして人ではなく事務所玄関付近を狙って撃ったのであり、目を閉じて撃ったために人が事務所から出てきたことに気付かなかっただけで、人を撃つつもりは全くなかったという事実上の主張をすべきである。殺意には人が死ぬかもしれないがそれでも構わないという未必の殺意も含まれるからである。

〔設問２〕
　（１）
　立証趣旨はあくまでも「犯行現場の状況等」であり、Vが㋐で示される場所に立っていたことや犯人が実際に㋑のような様態であったことを示そうとするものではない。Vの身長や事務所付近の構造から物理的にどの場所から所定の拳銃で撃つことが可能なのかを示そうとするものである。よって㋐及び㋑の発言内容の真実性が問題とならないので伝聞証拠に該当しない現場指示である。
　（２）
　検察官はまず証拠③の実況見分調書の作成者の証人尋問を請求して、その者に真正に作成されたものであることを供述してもらうべきである。そうすると３２１条３項により、㋐、㋑以外の部分の証拠能力が認められる。その上で（１）の主張をすべきであるが、裁判所がAの弁護人の意見を容れるのであれば、Wの証人尋問を請求し、同趣旨の発言を得るように努めるべきである。Wが死亡するなどして証人として供述することができない場合は、３２１条１項３号の伝聞例外に該当するとして㋐、㋑部分の採用を求めるべきである。

〔設問３〕
　Aの弁護人は、３１６条の２２第１項に基づき、変更すべき主張を明らかにすべきである。その上で、同２項に基づき、証拠⑫の取調べを請求すべきである。さらに、同５項に基づき、証拠⑫の開示を請求すべきである。

〔設問４〕
　（１）
　証拠⑪のメモ帳は、A方で押収されたものであり、表紙の裏にAとC（Aの交際相手）が一緒に写っている写真シールが貼付されていることから、Aが使用していたものだと推認できる。そこに記されている「１１／１」は「１１月１日」だと解釈するのが自然である。「Ｊ町１－１－３」は乙組事務所の住所だと解する他は考えがたい。乙組事務所周辺に似た手書きの地図が記載されていることから、Aが１１月１日に自分の足で乙組事務所に行く予定であったと推認できる。しかもわざわざこのようにメモをかくということは、重大な用事があったのだろう。Aが乙組の人たちと面会したといった事実はなさそうであり、Aが本件犯行に及んだと推認される。
　（２）
　証拠⑬も併せて考慮することによって、このメモ帳をAが使用していたことやメモの内容を解釈するといった過程を省くことができ、Aが犯人である事実を直接推認できるという違いが生じる。

〔設問５〕
　（１）
　裁判所は、その申立てに対し、誘導尋問を制限してその尋問を中止させる決定をすべきである（刑事訴訟規則（以下「規則」とする）１９９条の３第５項、規則２０５条の６第１項）。Bの証人尋問は、検察官が取調べを請求した証拠⑥の採用を留保して行われたものなので、検察官が請求したものであり、そうなると主尋問になる（規則１９９条の２第１項１号）。主尋問においては、規則１９９条の３第３項各号に挙げられた一定の例外を除き、誘導尋問をしてはならない（規則１９９条の３第３項）。その例外の中で当てはまるかもしれないものは同項１号の準備的な事項であるが、Bがその日にAを乗せて車を運転していたことそのものを争う場合はこれが実質的な事項になる。
　（２）
　このような調書の一部を示す行為は、裁判長の許可を受ければ、検察官の反対尋問において許される。
　訴訟関係人は、証人の記憶が明らかでない事項についてその記憶を喚起するために必要があるときは、裁判長の許可を受けて、書面（供述を録取した書面を除く。）又は物を示して尋問することができる（刑事訴訟規則１９９条の１１第１項）。そこで供述録取書が除外されているのは、証人に不当な影響を与えて真実から道を外れさせる危険があるからである。本件のように署名押印部分を示すだけならそのような懸念はないので許される。

以上

 

 

感想

出題の意図をおよそつかめたという感触がありました。

 

 

問題

　司法試験予備試験用法文を適宜参照して，以下の各設問に答えなさい。

 

〔設問１〕
弁護士Ｐは，Ｘから次のような相談を受けた。

 

【Ｘの相談内容】
　「私は，自宅を建築するために，平成２７年６月１日，甲土地の所有者であったＡから，売買代金１０００万円で甲土地を買い受け（以下「本件第１売買契約」という ，同月３０日に売買 。）代金を支払い，売買代金の支払と引換えに私宛てに所有権移転登記をすることを合意しました。
　私は，平成２７年６月３０日，売買代金１０００万円を持参してＡと会い，Ａに対して甲土地の所有権移転登記を求めましたが，Ａから，登記識別情報通知書を紛失したので，もうしばらく所有権移転登記を待ってほしい，事業資金が必要で，必ず登記をするので先にお金を払ってほしいと懇願されました。Ａは，大学時代の先輩で，私の結婚に際し仲人をしてくれるなど，長年お世話になっていたので，Ａの言うことを信じ，登記識別情報通知書が見つかり次第，所有権移転登記をすることを確約してもらい，代金を支払いました。しかし，その後，Ａからの連絡はありませんでした。
　ところが，平成２７年８月上旬頃から，Ｙが私に無断で甲土地全体を占有し始め，現在も占有しています。
　私は，平成２７年９月１日，Ｙが甲土地を占有していることを確認した上で，Ｙに対してすぐに甲土地を明け渡すよう求めました。これに対して，Ｙは，Ａが甲土地の所有者であったこと，自分が甲土地を占有していることは認めましたが，Ａから甲土地を買い受けて所有権移転登記を経由したので，自分が甲土地の所有者であるとして，甲土地の明渡しを拒否し，私に対して甲土地の買取りを求めてきました。
　甲土地の所有者は私ですので，Ｙに対し，甲土地について，所有権移転登記と明渡しを求めたいと考えています 」。

　弁護士Ｐは 【Ｘの相談内容】を受けて甲土地の登記事項証明書を取り寄せたところ，平成２７ ，年８月１日付け売買を原因とするＡからＹへの所有権移転登記（詳細省略）がされていることが判明した。弁護士Ｐは 【Ｘの相談内容】を前提に，Ｘの訴訟代理人として，Ｙに対し，所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記請求権及び所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権を訴訟物として，甲土地について所有権移転登記及び甲土地の明渡しを求める訴訟（以下「本件訴訟」という ）を提起することにした。

　以上を前提に，以下の問いに答えなさい。
(1)　弁護士Ｐは，本件訴訟に先立って，Ｙに対し，甲土地の登記名義の変更，新たな権利の設定及び甲土地の占有移転などの行為に備え，事前に講じておくべき法的手段を検討することとした。弁護士Ｐが採るべき法的手段を２つ挙げ，そのように考えた理由について，それらの法的手段を講じない場合に生じる問題にも言及しながら説明しなさい。
(2)　弁護士Ｐが 本件訴訟の訴状 以下 本件訴状 という において記載すべき請求の趣旨 （民事訴訟法第１３３条第２項第２号）を記載しなさい（附帯請求及び付随的申立てを考慮する必要はない 。）。
(3)　弁護士Ｐは，本件訴状において，甲土地の明渡請求を理由づける事実（民事訴訟規則第５３条第１項）として，次の各事実を主張した。
ア　Ａは，平成２７年６月１日当時，甲土地を所有していた。
イ　〔　　　　　　　　　　　　　　　　 〕
ウ　〔 　　　　　　　　　　　　　　　　〕
　上記イ及びウに入る具体的事実を，それぞれ答えなさい。

 

〔設問２〕
　弁護士Ｑは，本件訴状の送達を受けたＹから次のような相談を受けた。

【Ｙの相談内容】
　「Ａは，私の知人です。Ａは，平成２７年７月上旬頃，事業資金が必要なので甲土地を５００万円で買わないかと私に持ちかけてきました。私は，同年８月１日，Ａから甲土地を代金５００万円で買い受け（以下「本件第２売買契約」という。） ，売買代金を支払って所有権移転登記を経由し，甲土地を資材置場として使用しています。したがって，甲土地の所有者は私です 」。

上記【Ｙの相談内容】を前提に，以下の問いに答えなさい。
　弁護士Ｑは，本件訴訟における答弁書（以下「本件答弁書」という ）を作成するに当たり，抗弁となり得る法的主張を検討した 弁護士ＱがＹの訴訟代理人として主張すべき抗弁の内容（当該抗弁を構成する具体的事実を記載する必要はない。）を述べるとともに，それが抗弁となる理由について説明しなさい。

 

〔設問３〕
　本件答弁書を受け取った弁護士Ｐは，Ｘに事実関係を確認した。Ｘの相談内容は以下のとおりである。

【Ｘの相談内容】
　「Ｙは，既に甲土地について所有権移転登記を経由しており，自分が甲土地の所有者であるとして，平成２７年９月１日，甲土地を２０００万円で買い取るよう求めてきました。Ｙは，事情を知りながら，甲土地を私に高値で買い取らせる目的で，本件第２売買契約をして所有権移転登記をしたことに間違いありません。このようなＹが甲土地の所有権を取得したことを認めることはできません 」。

　上記【Ｘの相談内容】を前提に，弁護士Ｐは，再抗弁として，以下の事実を記載した準備書面を作成して提出した。
エ　〔　　　　　　　　　　　　　　　　 〕
オ Ｙは，本件第２売買契約の際，Ｘに対して甲土地を高値で買い取らせる目的を有していた。

以上を前提に，以下の問いに答えなさい。
　上記エに入る具体的事実を答え，そのように考えた理由を説明しなさい。

 

〔設問４〕
　第１回口頭弁論期日において，本件訴状と本件答弁書が陳述され，第１回弁論準備手続期日において，弁護士Ｐ及び弁護士Ｑがそれぞれ作成した準備書面が提出され，弁護士Ｑは の ，〔設問３〕エ及びオの各事実を否認し，弁護士Ｐは，以下の念書（斜体部分は全て手書きである。以下「本件念書」という。）を提出し，証拠として取り調べられた。なお，弁護士Ｑは，本件念書の成立の真正を認めた。
　その後 ２回の弁論準備手続期日を経た後 第２回口頭弁論期日において 本人尋問が実施され ，Ｘは，下記【Ｘの供述内容】のとおり，Ｙは，下記【Ｙの供述内容】のとおり，それぞれ供述した（なお，Ａの証人尋問は実施されていない 。）。

 

 

【Ｘの供述内容】
　「Ｙは，建築業者で，今でも甲土地を占有し，資材置場として使用しているようですが，置かれている資材は大した分量ではなく，それ以外に運搬用のトラックが２台止まっているにすぎません。
　不動産業者に確認したところ，平成２７年７月当時の甲土地の時価は，１０００万円程度とのことでした。
　私は，平成２７年９月１日，Ｙ宅を訪れて，甲土地の明渡しを求めたところ，Ｙはこれを拒絶して，逆に私に２０００万円で甲土地を買い取るよう求めてきましたが，私は納得できませんでしたので，その場でＹの要求を拒絶しました。
　その後，私は，Ａに対し，Ｙとのやりとりを説明して，Ａが本件第２売買契約をして，甲土地をＹに引き渡したことについて苦情を述べました。すると，Ａは，私に対して謝罪し 『事業資金が必要だったので，やむなくＹに甲土地を売却してしまった。その際，既にＸに甲土地を売却していることをＹに対して説明したが，Ｙはそれでも構わないと言っていた。Ｙから，代金５００万円は安いが，甲土地を高く売却できたら謝礼をあげると言われたので，Ｙにその内容の書面を作成してもらった。』と事情を説明して 私に本件念書を渡してくれました ただ それ以降，Ａとは連絡が取れなくなりました 」。

【Ｙの供述内容】
　「私は，建築業者で，現在，甲土地を資材置場として使用しています。本件第２売買契約に際して不動産業者に確認したところ，当時の甲土地の時価は，１０００万円程度とのことでした。
　私は，平成２７年９月１日，Ｘが自宅を訪れた際，甲土地を２０００万円で買い取るよう求めたことはありません。Ｘと話し合って，Ｘが希望する価格で買い取ってもらえればと思って話をしただけで，例えば２０００万円くらいではどうかと話したことはありますが，最終的にＸとの間で折り合いがつきませんでした。
　Ａは 本件第２売買契約をした時 甲土地を高く転売できたときには謝礼がほしいと言うので，本件念書を作成してＡに渡しました。その際，ＡがＸに甲土地を売却していたという話は聞いていません。」

以上を前提に，以下の問いに答えなさい。
　弁護士Ｐは 本件訴訟の第３回口頭弁論期日までに 準備書面を提出することを予定している。その準備書面において，弁護士Ｐは，前記【Ｘの供述内容】及び【Ｙの供述内容】と同内容のＸＹの本人尋問における供述並びに本件念書に基づいて〔設問３〕の再抗弁について，オの事実 ，（Ｙは 本件第２売買契約の際 Ｘに対して甲土地を高値で買い取らせる目的を有していた 」）が認められること（Ｙに有利な事実に対する反論も含む ）を中心に〔設問３〕の再抗弁についての主張を展開したいと考えている。弁護士Ｐにおいて，上記準備書面に記載すべき内容を答案用紙１頁程度の分量で記載しなさい。

 

 

練習答案

〔設問１〕
　（１）
　甲土地の登記名義の変更を禁止する仮処分を検討すべきである。本件訴訟の訴訟物はYからXへの所有権移転登記請求権であり、Y以外の者が登記を得てしまうと、原則的には本件訴訟の効力が及ばなくなってしまい不都合だからである。また、同様の理由から、甲土地の占有を他の者に移転させることを禁止する仮処分も検討すべきである。
　（２）
　Yは、Xに対し、甲土地について、所有権移転登記請求手続をせよ。
　Yは、Xに対し、甲土地を明渡せ。
　（３）
　イ　Xは、平成２７年６月１日、Aより甲土地を買い受けた。
　ウ　Yは、甲土地を占有している。

〔設問２〕
　主張すべき抗弁の内容は、Yが平成２７年８月１日にAから甲土地を買い受け、その所有権移転登記を経由したことである。この主張はXの主張（本件第１売買）と両立するので否認ではなく抗弁である。この主張によりYが甲土地の所有権を取得し、その結果Xは甲土地の所有権を失うので、Xの請求を妨げるので抗弁として機能する。

〔設問３〕
　エ　Yは、本件第２売買契約の際、本件第１売買について知っていた。
　このように考えたのは、Xがいわゆる背信的悪意者の再抗弁をして自らの請求を復活させようとしていると考えられるからである。Yは民法１７７条を根拠にして甲土地の所有権を有しているとの抗弁を提出しているところ、いわゆる背信的悪意者は同条の第三者に含まれないとするのが判例の立場だからである。背信的悪意者とは、本件に即して言うと、甲土地がすでにXに売り渡されていることを知っているのみならず、Xが登記を欠いていることを利用してXに害を与えようとする者である。害意はオの主張に現れているので、悪意を主張するためにエの主張が必要となる。

〔設問４〕
　Yが、本件第２売買契約の際、Xに対して甲土地を高値で買い取らせる目的を有していたことは明らかである。
　その理由として、本件念書の存在がまず挙げられる。甲土地の転売を予定していなければそのような念書を作ることは考えづらい。そしてYは不動産業者ではないので、転売先の候補としてX以外の人物を見つけるのは困難であろう。Yの主張するようにこの念書の作成をAから持ち掛けたとしても、転売の見込みが薄いにもかかわらず念書を作るのは考えづらいので、明示又は黙示にAがYのXに転売するという意図を汲み取っていたのであろう。
　Yにとって甲土地を使用する必要性が小さいということも理由になる。Xによると、Yは少しの資材とトラック２台だけを甲土地に置いている。場所にもよるが、少しの資材とトラック２台であれば、ひと月当たり数万円も出せば置くことができると思われる。確かに時価の半額というのは魅力的ではあるが、それでも５００万円というのは大金であり、レンタルすれば月数万円ですむもののために支出するには高額である。
　XのほうからY宅を訪れているのではないかとYは反論するかもしれない。しかし甲土地を自宅建築のため切実に欲しているXが、このような事態になればYを訪問することは目に見えている。現にYが占有を始めてから１か月もしないうちにXがYを訪問している。Yとしてはもう少し様子を見てXから訪問がなければ自分から接触しようとすることもできた。XY間の具体的なやり取りについては多少の食い違いはあるものの、２０００万円という金額を口にしたのはYであることは共通している。時価が１０００万円なのに２０００万円というのは通常思い至らないので、やはりYは当初からXに高値で売るつもりだったのであろう。

以上

 

 

修正答案

〔設問１〕
　（１）
　甲土地の処分禁止の仮処分及び占有移転禁止の仮処分（民事保全法２３条１項）の申立てを検討すべきである。本件訴訟の訴訟物は、甲土地についてのYからXへの所有権移転登記請求権及び明渡し請求権であり、Y以外の者が登記を得たり占有を得たりしてしまうと、原則的には本件訴訟の効力が及ばなくなってしまい不都合だからである。
　（２）
　Yは、Xに対し、甲土地について、真正な登記名義の回復を原因とする所有権移転登記手続をせよ。
　Yは、Xに対し、甲土地を明渡せ。
　（３）
　イ　Aは、平成２７年６月１日、Xに対し、甲土地を代金１０００万円で売った。
　ウ　Yは、甲土地を占有している。

〔設問２〕
　主張すべき抗弁の内容は、Yが平成２７年８月１日にAから甲土地を買い受け、それに基づき所有権移転登記を経由したことである。この主張はXの主張（本件第１売買）と両立するので否認ではなく抗弁である。この主張によりYが甲土地の所有権を取得し、その結果Xは甲土地の所有権を失うので、Xの請求を妨げるので抗弁として機能する。

〔設問３〕
　エ　Yは、本件第２売買契約の際、本件第１売買について知っていた。
　このように考えたのは、Xがいわゆる背信的悪意者の再抗弁をして自らの請求を復活させようとしていると考えられるからである。Yは民法１７７条を根拠にして甲土地の所有権を有しているとの抗弁を提出しているところ、いわゆる背信的悪意者は同条の第三者に含まれないとするのが判例の立場だからである。背信的悪意者とは、本件に即して言うと、甲土地がすでにXに売り渡されていることを知っているのみならず、Xが登記を欠いていることを利用してXに害を与えようとする者である。害意（背信性）を基礎づける評価根拠事実はオの主張に現れているので、悪意を主張するためにエの主張が必要となる。

〔設問４〕
　Yが、本件第２売買契約の際、Xに対して甲土地を高値で買い取らせる目的を有していたことは明らかである。
　その理由として、本件念書の存在がまず挙げられる。甲土地の転売を予定していなければそのような念書を作ることは考えづらい。そしてYは不動産業者ではないので、転売先の候補としてX以外の人物を見つけるのは困難であろう。Yの主張するようにこの念書の作成をAから持ち掛けたとしても、転売の見込みが薄いにもかかわらず念書を作るのは考えづらいので、明示又は黙示にAがYのXに転売するという意図を汲み取っていたのであろう。
　Yにとって甲土地を使用する必要性が小さいということも理由になる。Xによると、Yは少しの資材とトラック２台だけを甲土地に置いている。場所にもよるが、少しの資材とトラック２台であれば、ひと月当たり数万円も出せば置くことができると思われる。確かに時価の半額というのは魅力的ではあるが、それでも５００万円というのは大金であり、レンタルすれば月数万円ですむもののために支出するには高額である。
　XのほうからY宅を訪れているのではないかとYは反論するかもしれない。しかし甲土地を自宅建築のため切実に欲しているXが、このような事態になればYを訪問することは目に見えている。現にYが占有を始めてから１か月もしないうちにXがYを訪問している。Yとしてはもう少し様子を見てXから訪問がなければ自分から接触しようとすることもできた。XY間の具体的なやり取りについては多少の食い違いはあるものの、２０００万円という金額を口にしたのはYであることは共通している。時価が１０００万円なのに２０００万円というのは通常思い至らないので、やはりYは当初からXに高値で売るつもりだったのであろう。

以上

 

 

感想

全体としてまずまずできたとは思いますが、請求の趣旨の文言が不正確であるなどの改善点がありました。

 

 

 

問題

　以下の[Ａ][Ｂ]の文章を読んで，後記の各設問に答えなさい。

 

[Ａ]　インターネットの普及によって人々は，様々な情報に簡単にアクセスできるようになってきている。その一方で 「知識」と「情報」を概念的に区分することに固有の関心＝利害（interest）を持つ人々も，いまだに存在する。例えば法律・医療・会計などの領域では，各種の専門家が一定の条件下で知識を独占的に運用し続けている。個々の学問分野において研究者が果たしている役割も，基本的にこれと同じである。すなわち研究者は 「斯界の権威」として学問的知識の生産や流通にコミットし続けている。

 

〔設問１〕
　一般に「学問的知識」が「学問的知識」であるためには，何が求められるであろうか。学問における専門家集団（いわゆる研究者のコミュニティー）の役割に触れつつ，１５行程度で論述しなさい。

 

[Ｂ]　インターネットの普及によって（地理的・空間的に）遠方にいる人々と，手軽にコミュニケーションを取ることが可能になってきている。その一方で （地理的・空間的に）身近な人々との関係が より疎遠になる傾向が認められる 人々が中間的な集団から解放されることを「個人化（individualization 」と呼ぶならば，グローバル化は個人化と軌を一にしている。グローバル化＝個人化は今日，社会の各所に多大な影響を及ぼしつつある。例えば家族や地域のコミュニティーは，その中で恒常的な解体圧力にさらされている。

 

〔設問２〕
　グローバル化＝個人化が進行する中で 「国家」はいかなる立場に置かれているであろうか。 具体的な事象を取り上げつつ，１５行程度で論述しなさい。

 

 

練習答案

〔設問１〕
　一般に「学問的知識」が「学問的知識」であるためには、反証可能性に開かれていることが求められる。専門家集団が反証を試みてきた中で、その反証に耐えた知識が現時点での最良の「学問的知識」となる。このプロセスにより、「学問的知識」はたえずよりよいものになっていくのである。
　「学問的知識」と「情報」との違いもそこにある。論文に代表される「学問的知識」には出典や実験方法などが必ず記されていて、読者が反証を試みることができる。もっとも、実際に反証を試みるのはたいていの場合で専門家集団であろう。そうなると論文執筆者も専門家集団の目を意識してできるだけ客観的になろうと努めるはずである。他方で「情報」には出典や実験方法などが基本的には書かれていない。そうなるとその情報を主観的に信じるか信じないかということになり、客観性や進歩が保証されない。

 

〔設問２〕
　グローバル化＝個人化が進行する中で、「国家」は影響が低下するという立場に置かれている。
　「国家」はグローブ（地球）でも個人でもないので、中間的な集団である。家族や地域のコミュニティーよりも規模が大きく、強大な主権を有しているとはいえ、「国家」もやはり影響力が低下している。
　タックスヘイブンがその具体的な事象である。投資会社やIT企業は、インターネットを活用することにより、事業所をどこに置くこともできる。そうなると法人税等の税金が最も低いところに事業所を構えるだろう。これがタックスヘイブンである。このようにして国家の徴税権が無効化されるのである。これについては、グローバルに対処するか、諦めて個人化の進むままにするかのどちらかしかない。

 

 

感想

出題趣旨を読んでもどう修正すればよいかわかりませんでした。「グローバル社会においては，国家そのものが「中間的な集団」として位置付けられつつあることを前提に，グローバル化（個人化）が，国家的な結合を弱める側面と再強化する側面を併せ持つことにつき，適切な具体例を挙げつつ説明することが求められる」と出題趣旨にありますが、結合を再強化する側面があるという根拠が不明です。

 

 

問題

　次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

 

【事例】
　Ｘは，ＸからＹ₁，Ｙ₁からＹ₂へと経由された甲土地の各所有権移転登記について，甲土地の所有権に基づき，Ｙ₁及びＹ₂（以下「Ｙ₁ら」という。）を被告として，各所有権移転登記の抹消登記手続を求める訴えを提起した（以下，当該訴えに係る訴訟を「本件訴訟」という。）。本件訴訟におけるＸ及びＹ₁らの主張は次のとおりであった。

Ｘ の 主 張：甲土地は，Ｘの所有であるところ，Ｙ₁らは根拠なく所有権移転登記を経た。Ｙ₁らが主張するとおり，ＸはＹ₁に対して１０００万円の貸金返還債務を負っていたことがあったが，当該債務は，ＸがＹ₂から借り受けた１０００万円の金員を支払うことによって完済している。
　仮に，Ｙ₁らが主張するように，甲土地について代物弁済によるＹ₁への所有権の移転が認められるとしても，Ｘは，その際，Ｙ₁との間で，代金１０００万円でＹ₁から甲土地を買い戻す旨の合意をしており，その合意に基づき，上記の１０００万円の金員をＹ₁に支払うことによって，Ｙ₁から甲土地を買い戻した。

Ｙ₁らの主張：甲土地は，かつてＸの所有であったが，ＸがＹ₁に対して負担していた１０００万円の貸金返還債務の代物弁済により，ＸからＹ₁に所有権が移転した。これにより，Ｙ₁は所有権移転登記を経た。
　その後，Ｙ₂がＹ₁に対して甲土地の買受けを申し出たので，Ｙ₁は甲土地を代金１０００万円でＹ₂に売り渡したが，その際，Ｙ₂は，Ｘとの間で，Ｘが所定の期間内にＹ₂に代金１０００万円を支払うことにより甲土地をＸに売り渡す旨の合意をした。しかし，Ｘは期間内に代金をＹ₂に対して支払わなかったため，Ｙ₂は所有権移転登記を経た。

 

〔設問１〕
　本件訴訟における証拠調べの結果，次のような事実が明らかになった。
　「Ｙ₁は，ＸがＹ₁に対して負担していた１０００万円の貸金返還債務の代物弁済により甲土地の所有権をＸから取得した。その後，Ｘは，Ｙ₂から借り受けた１０００万円の金員をＹ₁に対して支払うことによって甲土地をＹ₁から買い戻したが，その際，所定の期間内に借り受けた１０００万円をＹ₂に対して返済することで甲土地を取り戻し得るとの約定で甲土地をＹ₂のために譲渡担保に供した。しかし，Ｘは，当該約定の期間内に１０００万円を返済しなかったことから，甲土地の受戻権を失い，他方で，Ｙ₂が甲土地の所有権を確定的に取得した。」

 

以下は，本件訴訟の口頭弁論終結前においてされた第一審裁判所の裁判官Ａと司法修習生Ｂとの間の会話である。

 

修習生Ｂ：証拠調べの結果明らかになった事実からすれば，本件訴訟ではＸの各請求をいずれも棄却する旨の判決をすることができると考えます。
裁判官Ａ：しかし，それでは，①当事者の主張していない事実を基礎とする判決をすることになり，弁論主義に違反することにはなりませんか。
修習生Ｂ：はい。弁論主義違反と考える立場もあります。しかし，本件訴訟では，判決の基礎となるべき事実は弁論に現れており，それについての法律構成が当事者と裁判所との間で異なっているに過ぎないと見ることができると思います。
裁判官Ａ：なるほど。そうだとしても，それで訴訟関係が明瞭になっていると言えるでしょうか。②あなたが考えるように，本件訴訟において，弁論主義違反の問題は生じず，当事者と裁判所との間で法律構成に差異が生じているに過ぎないと見たとして，直ちに本件訴訟の口頭弁論を終結して判決をすることが適法であると言ってよいでしょうか。検討してみてください。
修習生Ｂ：分かりました。

 

(1) 下線部①に関し，証拠調べの結果明らかになった事実に基づきＸの各請求をいずれも棄却する旨の判決をすることは弁論主義違反であるとの立場から，その理由を事案に即して説明しなさい。
(2) 下線部②に関し，裁判官Ａから与えられた課題について，事案に即して検討しなさい。

 

〔設問２〕（〔設問１〕の問題文中に記載した事実は考慮しない。）
　第一審裁判所は，本件訴訟について審理した結果，Ｘの主張を全面的に認めてＸの各請求をいずれも認容する旨の判決を言い渡し，当該判決は，控訴期間の満了により確定した。
　このとき，本件訴訟の口頭弁論終結後に，Ｙ₂が甲土地をＺに売り渡し，Ｚが所有権移転登記を経た場合，本件訴訟の確定判決の既判力はＺに対して及ぶか，検討しなさい。

 

練習答案

以下民事訴訟法については条数のみを示す。

〔設問１〕
　（１）
　下線部①にあるように、裁判所は、当事者の主張していない事実を基礎とする判決をしてはいけない。そもそも民事訴訟では訴えを提起するもしないも自由であり、そうした処分権主義からの当然の帰結として裁判所が当事者の主張に拘束されるのである。
　裁判所が当事者の主張していない事実を基礎とする判決をすると、当事者にとってはふい打ちとなり、裁判所を信頼できなくなるかもしれない。本件事実に即して言うと、Xは譲渡担保契約の成立やY₂の甲土地の所有権の確定時期について争いたかったのに、その機会が与えられなかったと感じるおそれがある。
　（２）
　まず、裁判所は求釈明（１５１条１項）をすべきである。下線部②のように前提するとしても、求釈明をするのが望ましい。
　また、譲渡担保であれば清算金が支払われるまでは受戻権を失わないと解されているので、そのあたりの事情を明確にしなければならない。具体的には甲土地の市場価格、Y₂からXへの清算金の支払の有無及びその時期を明らかにしなければならない。

〔設問２〕
　本件訴訟の確定判決の既判力はZに対して及ぶ。
　確定判決の既判力は当事者に及び（１１５条１項１号）、その当事者の口頭弁論終結後の承継人にも及ぶ（１１５条１項３号）。本件訴訟においてY₂は被告であり、当事者である。Zは本件訴訟の口頭弁論終結後にY₂から甲土地を買い受けて、本件訴訟の訴訟物である所有権移転登記の抹消登記手続義務を承継している承継人である。よって本件訴訟の確定判決の既判力はZに対して及ぶ。
　仮にZに対して既判力が及ばないとすると、本件訴訟のXのような立場の者は、いつまで経っても目的を達成できなくなってしまい不当である。
　他方Zとしては本件訴訟のことをY₂から聞いているはずであり、仮に聞いていないとしてもそれはZがY₂に対して責任追及すべきことなので、不当ではない。

以上

 

 

 

修正答案

以下民事訴訟法については条数のみを示す。

〔設問１〕
　（１）
　下線部①にあるように、裁判所は、当事者の主張していない事実を基礎とする判決をしてはいけない。そもそも民事訴訟では訴えを提起するもしないも自由であり、そうした処分権主義からの帰結として裁判所が当事者の主張に拘束されるのである。裁判所が、当事者が主張していない事実を認定してはいけないということは弁論主義の第１テーゼと呼ばれている。
　もっとも、この弁論主義の第１テーゼがあらゆる主張に妥当するわけではない。法律効果を直接発生させたり消滅させたりする要件となる主要事実については妥当させるべきであるが、そうした主要事実を推認させるという働きをする間接事実にまで妥当させると、裁判所の自由心証主義（２４７条）を実質的に制限してしまうことになるので、間接事実については妥当しない。
　本件訴訟における証拠調べの結果明らかとなった事実は、譲渡担保の受戻権喪失という事実である。他方で、Y1は代物弁済によりXから甲土地を取得したと主張し、Y₂はそのY1から売買により甲土地を取得したと主張し、XはY1への代物弁済を否定するとともに予備的にY1から甲土地を買い戻したと主張している。代物弁済や売買を基礎付ける事実と、譲渡担保の受戻権喪失を基礎付ける事実とでは、主要事実レベルで異なっているので、弁論主義の第１テーゼが妥当する。よって、裁判所は、当事者の主張していない事実を基礎とする判決をしてはいけない。
　（２）
　本件訴訟において、弁論主義違反の問題は生じず、当事者と裁判所との間で法律構成に差異が生じているに過ぎないと見たとしても、裁判所が当事者の主張していない事実を基礎とする判決をすると、当事者にとっては不意打ちとなり、裁判所を信頼できなくなるかもしれない。本件事案に即して言うと、Xは譲渡担保契約の成立やY₂の甲土地の所有権の確定時期について争いたかったのに、その機会が与えられなかったと感じるおそれがある。
　そこで、裁判所は釈明権（１４９条１項）を行使すべきである。まず、Ｙ₁らに対して、譲渡担保の受戻権喪失という法律構成を主張するかどうかを確認すべきである。そしてＹ₁らがその主張をするとなると、譲渡担保であれば清算金が支払われるまでは受戻権を失わないと解されているので、Xに対して、そのあたりの事情について主張があるかどうか問いかけるべきである。具体的には甲土地の市場価格、Y₂からXへの清算金の支払の有無及びその時期についてである。
　裁判所の釈明権は、「〜することができる」という文言になっているが、公平かつ迅速な裁判という観点から、一定の場合には釈明義務が生じると考えられている。本件のように弁論主義の第１テーゼ違反の疑いがあり、仮に違反していないとしても当事者にとって不意打ちだと感じられる可能性が高い場合には、釈明義務が生じていると言える。よって、直ちに本件訴訟の口頭弁論を終結して判決をすることは違法となる。

〔設問２〕
　本件訴訟の確定判決の既判力はZに対して及ぶ。
　確定判決の既判力は当事者に及び（１１５条１項１号）、その当事者の口頭弁論終結後の承継人にも及ぶ（１１５条１項３号）。本件訴訟においてY₂は被告であり、当事者である。Zは、本件訴訟の口頭弁論終結後に、Y₂から甲土地を買い受けている。Zは、本件訴訟の訴訟物であるＹ₁及びＹ₂という登記の抹消義務そのものを承継しているわけではないが、抹消登記手続義務が付着した甲土地を買い受けているので、実体として承継人である。よって本件訴訟の確定判決の既判力はZに対して及ぶ。
　仮にZに対して既判力が及ばないとすると、本件訴訟のXのような立場の者は、訴訟の目的となっている不動産が転々と譲渡されると、いつまで経っても目的を達成できなくなってしまい不当である。
　他方、Zとしては、本件訴訟のことをY₂から聞いているはずであり、仮に聞いていないとしてもそれはZがY₂に対して責任追及すべきことなので、不当ではない。また、Zが、民法１７７条や９４条２項の類推適用を主張する場合は、本件訴訟の既判力が及びつつも口頭弁論終結後の新事情として別途主張することが許されるので問題ない。

以上

 

感想

何を論じればよいのかわからず２ページも書けませんでした。釈明についても記述が不正確でした。

 

問題

　次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

 

１．甲株式会社（以下「甲社」という。）は，平成１８年９月に設立された株式会社であり，太陽光発電システムの販売・施工業を営んでいる。甲社の発行済株式の総数は１０００株であり，そのうちＡが８００株，Ｂが２００株を有している。甲社は，設立以来，ＡとＢを取締役とし，Ａを代表取締役としてきた。なお，甲社は，取締役会設置会社ではない。

２．Ａは，前妻と死別していたが，平成２０年末に，甲社の経理事務員であるＣと再婚した。甲社は，ここ数年，乙株式会社（以下「乙社」という。）が新規に開発した太陽光パネルを主たる取扱商品とすることで，その業績を大きく伸ばしていた。ところが，平成２７年１２月２０日，Ａは，心筋梗塞の発作を起こし，意識不明のまま病院に救急搬送され，そのまま入院することとなったが，甲社は，Ａの入院を取引先等に伏せていた。

３．平成２７年１２月２５日は，甲社が乙社から仕入れた太陽光パネルの代金２０００万円の支払日であった。かねてより，Ａの指示に従って，手形を作成して取引先に交付することもあったＣは，当該代金の支払のため，日頃から保管していた手形用紙及び甲社の代表者印等を独断で用いて，手形金額欄に２０００万円，振出日欄に平成２７年１２月２５日，満期欄に平成２８年４月２５日，受取人欄に乙社と記載するなど必要な事項を記載し，振出人欄に「甲株式会社代表取締役Ａ」の記名捺印をして，約束手形（以下「本件手形」という。）を作成し，集金に来た乙社の従業員に交付した。
　乙社は，平成２８年１月１５日，自社の原材料の仕入先である丙株式会社（以下「丙社」という。）に，その代金支払のために本件手形を裏書して譲渡した。

４．Ａは，意識を回復することのないまま，平成２８年１月１８日に死亡した。これにより，Ｂが適法に甲社の代表権を有することとなったが，甲社の業績は，Ａの急死により，急速に悪化し始めた。
　Ｂは，Ｃと相談の上，丁株式会社（以下「丁社」という。）に甲社を吸収合併してもらうことによって窮地を脱しようと考え，丁社と交渉したところ，平成２８年４月下旬には，丁社を吸収合併存続会社，甲社を吸収合併消滅会社とし，合併対価を丁社株式，効力発生日を同年６月１日とする吸収合併契約（以下「本件吸収合併契約」という。）を締結するに至った。

５．Ａには前妻との間に生まれたＤ及びＥの２人の子がおり，Ａの法定相続人は，Ｃ，Ｄ及びＥの３人である。Ａが遺言をせずに急死したため，Ａの遺産分割協議は紛糾した。そして，平成２８年４月下旬頃には，Ｃ，Ｄ及びＥの３人は，何の合意にも達しないまま，互いに口もきかなくなっていた。

６．Ｂは，本件吸収合併契約について，Ｃ，Ｄ及びＥの各人にそれぞれ詳しく説明し，賛否の意向を打診したところ，Ｃからは直ちに賛成の意向を示してもらったが，ＤとＥからは賛成の意向を示してもらうことができなかった。

７．甲社は，本件吸収合併契約の承認を得るために，平成２８年５月１５日に株主総会（以下「本件株主総会」という。）を開催した。Ｂは，甲社の代表者として，本件株主総会の招集通知をＢとＣのみに送付し，本件株主総会には，これを受領したＢとＣのみが出席した。Ａ名義の株式について権利行使者の指定及び通知はされていなかったが，Ｃは，議決権行使に関する甲社の同意を得て，Ａ名義の全株式につき賛成する旨の議決権行使をした。甲社は，Ｂ及びＣの賛成の議決権行使により本件吸収合併契約の承認決議が成立したものとして，丁社との吸収合併の手続を進めている。なお，甲社の定款には，株主総会の定足数及び決議要件について，別段の定めはない。

 

〔設問１〕
　丙社が本件手形の満期に適法な支払呈示をした場合に，甲社は，本件手形に係る手形金支払請求を拒むことができるか。

 

〔設問２〕
　このような吸収合併が行われることに不服があるＤが会社法に基づき採ることができる手段について，吸収合併の効力発生の前と後に分けて論じなさい。なお，これを論ずるに当たっては，本件株主総会の招集手続の瑕疵の有無についても，言及しなさい。

 

 

練習答案

以下会社法については条数のみを示す。

〔設問１〕
　丙社が本件手形の満期に適法な支払呈示をした場合に、乙社から丙社へと裏書が連続しているので、手形特有の問題はない。
　Cが、日頃から保管していた手形用紙及び甲社の代表者印等を独断で用いて本件手形を振り出したことが、甲者にとって有効となるかどうかが問題となり得る。
　代表取締役であるAが甲社にとって有効な行為をすることができることに異論はない。CがAの代理を有効になしているかが問題となる。
　本件以前にAはCに対して手形の振り出しの代理権を授与していたことが問題文からうかがえる。本件手形の振り出しはCの独断でありその代理の権限外の行為である。そして甲社が日頃から使用している手形用紙に「甲株式会社代表取締役A」の記名押印があるのを見た乙社は、Cに代理人の権限があると信ずべき正当な理由がある。乙社はAが入院していたことを知らなかったのであり、いつものようにCがAの指示を受けて代理をしていると思うのが当然である。よって民法１１０条の権限外の行為の表見代理により、Cの乙社に対する本件手形の振り出し行為はAに帰属し、その結果甲社にとっても有効となる。
　以上より、甲社は、本件手形に係る手形金支払請求を拒むことはできない。

〔設問２〕
第１　吸収合併の効力発生前
　一方を吸収合併存続会社とし他方を吸収合併消滅会社とする吸収合併は合併契約に定められた効力発生日にその効力が発生する。本件においては平成２８年６月１日である。
　消滅株式会社は、効力発生日の前日までに、株主総会の決議によって、吸収合併契約の承認を受けなければならない（７８３条１項）。
　そこで、Dは、本件吸収合併契約の承認をした本件株主総会の決議の取消しの訴え（８３１条）という手段を採ることができる。
　Aの遺産分割協議が未了であるので、法定相続分に従って、DはAが有していた甲社株式８００株の４分の１の持分を有してC、Eと共有している。共有であっても株主総会の決議の取消しの訴えの原告となることができると解する。そうしないと本件のような共有が問題となる内容を取り扱えないので不合理である。平成２８年６月１日以前であれば、株主総会の決議の日から３か月以内という出訴期間の要件も満たす。
　Dは本件株主総会の招集の手続が法令に違反し、決議の方法が法令に違反する（８３１条１項１号）と主張する。
　先に述べたように、C、D、EはAが有していた甲社株式８００株を共有している。しかし本件株主総会の通知がD、Eには送付されていない。これは２９９条違反である。
　また、C、D、Eが共有している甲社株式について、権利行使者の指定及び通知はされていなかったのに、それをCが単独で議決権行使するのを許しているので、１０６条に違反している。議決権の行使は共有物の管理であるので持分の価格の過半数で決する（民法２５２条）。本件ではCとD、Eが対立していて、どちらも過半数に達しない。１０６条但書は共有者の持分の過半数により議決権をどのように行使するかが決まった後で、手続的に権利行使者の指定及び通知がされていない場合に会社が同意することを認めたものであり、会社が好き勝手に議決権を行使できる者を指定できるわけではない。
　上記は重大な違反なので、裁量棄却（８３１条２項）の余地はないと考えられる。
第２　吸収合併の効力発生後
　Dは会社の組織に関する行為の無効の訴え（８２８条１項７号）によらなければならない。その際には平成２８年１２月１日までに訴えを提起しなければならない。この訴えの認容には対世効がある（８３８条）ので、認容には慎重さが求められる。第１で述べた違反は重大なので、Dが平成２８年６月１日以後に詳しい事情を初めて知ったような場合には、請求が認容されるべきである。

以上

 

 

 

 

修正答案

以下会社法については条数のみを示す。

〔設問１〕
　丙社が本件手形の満期に適法な支払呈示をした場合に、乙社から丙社へと裏書が連続しているので、手形特有の問題はない。
　Cが、日頃から保管していた手形用紙及び甲社の代表者印等を独断で用いて本件手形を振り出したことが、甲者にとって有効となるかどうかが問題となり得る。
　代表取締役であるAが甲社にとって有効な行為をすることができることに異論はない。CがAの代理を有効になしているかが問題となる。
　Cは「A代理人C」と表示せずに直接「甲株式会社代表取締役A」と記名押印している。これは手形の偽造であり、被偽造者は原則的に責任を負わない。しかし、これを署名代理と見る余地もあり、民法の代理の規定を類推適用することができる。
　本件以前にAはCに対して手形の振り出しの代理権を授与していたことが問題文からうかがえる。本件手形の振り出しはCの独断でありその代理の権限外の行為である。そして甲社が日頃から使用している手形用紙に「甲株式会社代表取締役A」の記名押印があるのを見た乙社は、Cに代理人の権限があると信ずべき正当な理由がある。乙社はAが入院していたことを知らなかったのであり、いつものようにCがAの指示を受けて代理をしていると思うのが当然である。よって民法１１０条の権限外の行為の表見代理の類推適用により、Cの乙社に対する本件手形の振り出し行為はAに帰属し、その結果甲社にとっても有効となる。
　以上より、甲社は、本件手形に係る手形金支払請求を拒むことはできない。

〔設問２〕
第１　吸収合併の効力発生前
　一方を吸収合併存続会社とし他方を吸収合併消滅会社とする吸収合併は合併契約に定められた効力発生日にその効力が発生する。本件においては平成２８年６月１日である。
　その吸収合併の効力発生前には、Dが、吸収合併をやめることの請求（７８４条の２）をすることができる。本件株主総会の決議の取消しの訴え（８３１条）という手段も採ることができるが、吸収合併をやめることの請求のほうがより直接的なので、こちらのほうが望ましい。仮処分（民事保全法２３条）も検討すべきである。
　まず、本件吸収合併が法令に違反するかどうかを検討する。
　消滅株式会社は、効力発生日の前日までに、株主総会の決議によって、吸収合併契約の承認を受けなければならない（７８３条１項）。Aの遺産分割協議が未了であるので、法定相続分に従って、C、D、EはAが有していた甲社株式８００株をそれぞれ２分の１、４分の１、４分の１ずつ共有している。その共有されている甲社株式について、権利行使者の指定及び通知はされていなかったのに、本件株主総会においてCが単独で議決権行使するのを許しているので、１０６条に違反している。議決権の行使は共有物の管理であるので持分の価格の過半数で決する（民法２５２条）。本件ではCとD、Eが対立していて、どちらも過半数に達しない。１０６条但書は共有者の持分の過半数により議決権をどのように行使するかが決まった後で、手続的に権利行使者の指定及び通知がされていない場合に会社が同意することを認めたものであり、会社が好き勝手に議決権を行使できる者を指定できるわけではない。
　なお、本件株主総会の通知がD、Eには送付されていないという本件株主総会の招集手続は違法ではない。１２６条３項の共有者の通知がない場合には、株式会社が株式の共有者に対してする通知又は催告は、そのうちの一人に対してすれば足りる（１２６条４項）からである。本件では１２６条３項の共有者の通知がなかった。
　次に、Dが消滅株式会社の株主であるかどうかを検討する。先述のようにDは甲社株式を共有しているが、共有であっても株主総会の決議の取消しの訴えの原告となることができると解する。そうしないと本件のような共有が問題となる内容を取り扱えないので不合理である。
　本件合併契約の詳細は明らかになっていないが、条件次第では消滅会社の株主であるDが不利益を受けるおそれがある。
　以上より、Dは、吸収合併をやめることの請求をすることができる。
第２　吸収合併の効力発生後
　Dは会社の組織に関する行為の無効の訴え（８２８条１項７号）によらなければならない。このように会社の組織に関する行為の無効の訴えが法定されている以上、本件株主総会の決議の取消しの訴え（８３１条）によることはできない。その際には平成２８年１２月１日までに訴えを提起しなければならない。この訴えの認容には対世効がある（８３８条）ので、認容には慎重さが求められる。第１で述べた違反は重大なので、請求が認容されるべきである。平成２８年５月１５日に自らが通知を受けていなかった本件株主総会が開催され、同年６月１日に効力が発生するという本件の状況下では、効力発生前に差止請求をしなかったことでDを責めることもできないであろう。

以上

 

 

 

感想

〔設問１〕の手形はわからないなりにも書けたほうかなと思います。〔設問２〕は吸収合併の差止請求を書けなかったのが致命的です。