浅野直樹の学習日記

問題

〔第１問〕（配点：１００）
以下の事例に基づき，甲及び乙の罪責について，具体的な事実を摘示しつつ論じなさい（特別法違反の点を除く。）。

１ 暴力団組長である甲（３５歳）は，同組幹部のＡ（３０歳）が対立する暴力団に情報提供していることを知り，Ａの殺害を決意した。
　甲は，Ａに睡眠薬を混入させた飲料を飲ませて眠らせた上，Ａを車のトランク内に閉じ込め，ひとけのない山中の採石場で車ごと燃やしてＡを殺害することとした。甲は，Ａを殺害する時間帯の自己のアリバイを作っておくため，Ａに睡眠薬を飲ませて車のトランク内に閉じ込めるところまでは甲自身が行うものの，採石場に車を運んでこれを燃やすことは，末端組員である乙（２０歳）に指示して実行させようと計画した。ただし，甲は，乙が実行をちゅうちょしないよう，乙にはトランク内にＡを閉じ込めていることは伝えないこととした。

２ 甲は，上記計画を実行する当日夜，乙に電話をかけ，「後でお前の家に行くから待ってろ。」と指示した上，Ａに電話をかけ，「ちょっと話があるから付き合え。」などと言ってＡを呼び出した。甲は，古い自己所有の普通乗用自動車（以下「Ｂ車」という。）を運転してＡとの待ち合わせ場所に向かったが，その少し手前のコンビニエンスストアに立ち寄り，カップ入りのホットコーヒー２杯を購入し，そのうちの１杯に，あらかじめ用意しておいた睡眠薬５錠分の粉末を混入させた。甲は，程なく待ち合わせ場所に到着し，そこで待っていたＡに対し，「乗れ。」と言い，ＡをＢ車助手席に乗せた。甲は，Ｂ車を運転して出発し，走行中の車内で，上記睡眠薬入りコーヒーをＡに差し出した。Ａは，甲の意図に気付くことなくこれを飲み干し，その約３０分後，昏睡状態に陥った。甲は，Ａが昏睡したことを確認し，ひとけのない場所にＢ車を止め，車内でＡの手足をロープで縛り，Ａが自由に動けないようにした上，昏睡したままのＡを助手席から引きずり出して抱え上げ，Ｂ車のトランク内に入れて閉じ込めた。なお，上記睡眠薬の１回分の通常使用量は１錠であり，５錠を一度に服用した場合，昏睡状態には陥るものの死亡する可能性はなく，甲も，上記睡眠薬入りコーヒーを飲んだだけでＡが死亡することはないと思っていた。

３ その後，甲は，給油所でガソリン１０リットルを購入し，Ｂ車の後部座席にそのガソリンを入れた容器を置いた上，Ｂ車を運転して乙宅に行った。甲は，乙に対し，「この車を廃車にしようと思うが，手続が面倒だから，お前と何度か行ったことがある採石場の駐車場に持って行ってガソリンをまいて燃やしてくれ。ガソリンはもう後部座席に積んである。」などと言い，トランク内にＡを閉じ込めた状態であることを秘したまま，Ｂ車を燃やすよう指示した。乙は，組長である甲の指示であることから，これを引き受けた。甲が以前に乙と行ったことがある採石場（以下「本件採石場」という。）は，人里離れた山中にあり，夜間はひとけがなく，周囲に建物等もない場所であり，甲は，本件採石場の駐車場（以下「本件駐車場」という。）でＢ車を燃やしても，建物その他の物や人に火勢が及ぶおそれは全くないと認識していた。

４ 甲が乙宅から帰宅した後，乙は，一人でＢ車を運転し，甲に指示された本件採石場に向かった。乙の運転開始から約１時間後，Ａは，Ｂ車のトランク内で意識を取り戻し，「助けてくれ。出してくれ。」などと叫び出した。乙は，トランク内から人の声が聞こえたことから，道端にＢ車を止めてトランクを開けてみた。トランク内には，Ａが手足をロープで縛られて横たわっており，「助けてくれ。出してくれ。」と言って乙に助けを求めてきた。乙は，この時点で，甲が自分に事情を告げずにＢ車を燃やすように仕向けてＡを焼き殺すつもりだったのだと気付いた。乙は，Ａを殺害することにちゅうちょしたが，組長である甲の指示であることや，乙自身，日頃，Ａからいじめを受けてＡに恨みを抱いていたことから，Ａをトランク内に閉じ込めたままＢ車を燃やし，Ａを焼き殺すことを決意した。乙は，Ａが声を出さないようにＡの口を車内にあったガムテープで塞いだ上，トランクを閉じ，再びＢ車を運転して本件採石場に向かった。乙は，Ａの口をガムテープで塞いだものの，鼻を塞いだわけではないので，それによってＡが死亡するとは思っていなかった。

５ 乙は，その後，山中の悪路を約１時間走行し，トランク内のＡに気付いた地点から距離にして約２０キロメートル離れた本件駐車場に到着した。Ａは，その間に，睡眠薬の影響ではなく上記走行による車酔いによりおう吐し，ガムテープで口を塞がれていたため，その吐しゃ物が気管を塞ぎ，本件駐車場に到着する前に窒息死した。

６ 本件駐車場は，南北に走る道路の西側に面する南北約２０メートル，東西約１０メートルの長方形状の砂利の敷地であり，その周囲には岩ばかりの採石現場が広がっていた。本件採石場に建物はなく，当時夜間であったので，人もいなかった。乙は，上記南北に走る道路から本件駐車場に入ると，Ｂ車を本件駐車場の南西角にＢ車前方を西に向けて駐車した。本件駐車場には，以前甲と乙が数回訪れたときには駐車車両はなかったが，この日は，乙が駐車したＢ車の右側，すなわち北側約５メートルの地点に，荷台にベニヤ板が３枚積まれている無人の普通貨物自動車１台（Ｃ所有）がＢ車と並列に駐車されていた。また，その更に北側にも，順に約１メートルずつの間隔で，無人の普通乗用自動車１台（Ｄ所有）及び荷物が積まれていない無人の普通貨物自動車１台（Ｅ所有）がいずれも並列に駐車されていた。しかし，本件駐車場内にはその他の車両はなく，人もいなかった。当時の天候は，晴れで，北西に向かって毎秒約２メートルの風が吹いていた。また，Ｂ車の車内のシートは布製であり，後部座席には雑誌数冊と新聞紙が置いてあった。乙は，それら本件駐車場内外の状況，天候や車内の状況等を認識した上，「ここなら，誰にも気付かれずにＢ車を燃やすことができる。他の車に火が燃え移ることもないだろう。」と考え，その場でＢ車を燃やすこととした。乙は，トランク内のＡがまだ生存していると思っており，トランクを開けて確認することなく，Ｂ車を燃やしてＡを殺害することとした。乙は，Ｂ車後部座席に容器に入れて置いてあったガソリン１０リットルをＢ車の車内及び外側のボディーに満遍なくまき，Ｂ車の東方約５メートルの地点まで離れた上，丸めた新聞紙にライターで火をつけてこれをＢ車の方に投げ付けた。すると，その火は，乙がまいたガソリンに引火し，Ｂ車全体が炎に包まれてＡの死体もろとも炎上した。その炎は，地上から約５メートルの高さに達し，時折，隣のＣ所有の普通貨物自動車の左側面にも届いたが，間もなく風向きが変わり，南東に向かって風が吹くようになったため，Ｃ所有の普通貨物自動車は，左側面が一部すすけたものの，燃え上がるには至らず，その他の２台の駐車車両は何らの被害も受けなかった。

練習答案

以下刑法については条数のみを示す。

［甲の罪責］
　１．暴行罪（第２０８条）
　甲はAに睡眠薬を飲ませて昏睡状態に陥らせた。このまま時間が経過してAが意識を回復したら身体に傷害を受けることはなかったであろうし、昏睡状態でも傷害を受けてはいない。これは「暴行を加えた者が人を傷害するに至らなかったとき」に該当するので、甲には暴行罪が成立する。
　２．監禁罪（第２２０条）
　甲はB車内でAの手足をロープで縛り、Aが自由に動けないようにした上、B車のトランク内に入れて閉じ込めた。よって甲には監禁罪が成立する。
　３．殺人罪（第１９９条）
　甲はAをB車のトランク内に閉じ込めて、この車を燃やすためのガソリンも用意した上で、乙にこの車を燃やすように指示した。乙はB車にAが閉じ込められていることを知らなかったので、このままB車を燃やしてAが死亡していたら、甲は殺人罪の間接正犯になっていたはずである。
　しかし現実には乙が途中でB車のトランク内にAがいることに気づいた。そして乙自身のAに対する恨みからAの殺害を決意しているので、甲に殺人罪が成立するかどうかが問題となる。乙は自らの恨みという動機も持っていたが、組長である甲の指示であることも動機になっていた。また、当初から甲が考え準備してきた方法のままAを殺害しようとしている。乙が甲の影響を排して独自にAを殺害したとは言えないので、間接正犯ではなく共同正犯になるとしても、甲には殺人罪が成立する。
　Aは実際には乙からガムテープで口を塞がれたことに起因する窒息で死亡している。これは甲が想定していた焼死とは異なる。しかし甲が計画した一連の行為の中での死亡であり、時間的場所的に想定と接着している（時間にして１時間程度、距離にして２０キロメートル程度である）。乙がB車トランク内のAの口をガムテープで塞ぐということは、甲の計画からして、特に異常な行為ではない。よってこの事情が甲の殺人罪の成立を妨げることはない。
　４．その他
　建造物等以外放火罪（第１１０条第２項）は公共の危険を生じさせていないので成立しない。
　５．結論
　以上より、甲には、暴行罪、監禁罪、殺人罪が成立する。暴行罪は監禁罪及び殺人罪に吸収される。監禁罪と殺人罪は併合罪の関係に立つ。

［乙の罪責］
　１．殺人罪（第１９９条）
　［甲の罪責］３で検討したように、乙は甲と共同してAを殺害したので殺人罪が成立する。甲とは共同正犯になる。乙はA殺害の実行行為をしたので十分に正犯性がある。
　乙は暴力団組長である甲に命令されて自己の現在の危難を避けるためにやむを得ずAを殺したのだと緊急避難（第３７条第１項）を主張するかもしれない。しかし乙が自己の現在の危難に直面していたことはうかがい知れない。本件では生じた害が死亡であるので、避けようとした害も乙の生命でなければならず、なおさらそのような事情は考えづらい。よって乙の殺人罪の成立は妨げられない。
　２．建造物等以外放火罪（第１１０条）
　乙はB車に放火してこれを焼損している。これによって公共の危険を生じさせたら建造物等以外放火罪の構成要件に該当する。
　本件では建物はなく人もいない採石場の駐車場で放火がなされている。仮にB車の近くにあった車に火が燃え移ったとしても、それ以上に燃え広がることは考えられないので公共の危険は生じない。
　以上より乙に建造物等以外放火罪は成立しない。
　３．器物損壊罪（第２６１条）
　①B車
　乙はB車を燃やして損壊している。B車は甲という他人の物であり、表面的には器物損壊罪の構成要件を満たす。しかしこれはB車の所有者である甲の指示を受けて行われたものであり、何らの法益も侵害していない。よって不可罰である。
　②C所有の普通貨物自動車（以下C車とする）
　乙はB車を燃やすことにより近くにあったC車の左側面の一部をすすけさせてしまった。車は外観が重要であり、すすけた部分を元に戻すには相応の修理代も必要になるだろう。これは他人の物の傷害に当たるので、乙には器物損壊罪が成立する。
　４．まとめ
　乙には殺人罪と器物損壊罪が成立する。殺人罪はAが窒息により死亡した時点で既遂に達しており、B車を燃やすことでは生じていないので、この両罪は観念的競合ではなく併合罪の関係に立つ。

以上

修正答案

以下刑法については条数のみを示す。

［乙の罪責］
　１．殺人罪（第１９９条）
　乙はAを殺すことを決意し、実際に殺したので、殺人罪が成立する。
　乙はAがB車のトランク内にいることに気づき、ちゅうちょしたものの、Aを焼き殺すことを決意した。そしてそのためにAをB車のトランク内に閉じ込めたままにして、Aの口をガムテープで塞いだ。その結果、Aは車酔いにより吐出された吐しゃ物を詰まらせて窒息死した。乙はガムテープでAの口を塞ぐという行為によってAが死ぬとは思っていなかったが、この行為はAを焼き殺すための準備行為であり、時間的場所的にも焼き殺すはずであったところと接着しており（時間にして１時間程度、距離にして２０キロメートル程度である）、Aを焼き殺すのに障害となる事情もなかった。よって乙がAの口をガムテープで塞ぐ行為の時点で実行行為に着手したと言ってもよいので、乙には殺人罪が成立する。乙は故意にAの口をガムテープで塞いだのであるし、この行為とAの死亡との間には因果関係があった。
　２．監禁罪（２２０条）
　乙はB車を運転し始めてから約１時間後にAがトランク内にいることに気づいた。にもかかわらずAをトランク内から救出するどころかかえってAの口をガムテープで塞いでトランク内に閉じ込めたままにした。この時点で乙はAを監禁したと言えるので、監禁罪が成立する。
　さらに、１で検討したようにAは死亡している。「前条［第２２０条］の罪を犯し、よって人を死傷させた」という要件に該当して監禁致死罪（第２２１条）が成立するかのように見えるが、乙はAを監禁とは別途殺害したのであり、そのことは殺人罪で評価され尽くしている。このため、監禁致死罪までは成立しない。
　３．建造物等以外放火罪（第１１０条）
　乙はB車に放火してこれを焼損している。これによって公共の危険を生じさせたら建造物等以外放火罪の構成要件に該当する。
　本件では建物はなく人もいない採石場の駐車場で放火がなされている。仮にB車の近くにあった車に火が燃え移ったとしても、それ以上に燃え広がることは考えられないので公共の危険は生じない。本罪の「公共の危険」という言葉で保護しようとしている法益は不特定多数の人の生命・身体・財産であるのだから、本件はその射程外である。乙には建造物等以外放火罪は成立しない。
　４．結論
　乙には殺人罪と監禁罪が成立し、これらは併合罪の関係に立つ。

［甲の罪責］
　１．殺人罪（第１９９条）
　甲はAをB車のトランク内に閉じ込めて、この車を燃やすためのガソリンも用意した上で、乙にこの車を燃やすように指示した。乙はB車にAが閉じ込められていることを知らなかったので、このままB車を燃やしてAが死亡していたら、甲は殺人罪の間接正犯になっていたはずである。
　しかし現実には乙が途中でB車のトランク内にAがいることに気づいた。そのことに気づいた以上、そのまま甲の計画通りにAを殺したとしても、乙は甲に利用されただけであるとは言えない。この時点で乙の道具性は失われる。間接正犯の実行着手は被利用者を基準にして考えて、甲にはこの時点で殺人予備（第２０１条）が成立するとするのが妥当である。利用者を基準にして考えて殺人未遂（第２０３条）が成立するとすると、現実的な死亡の危険が生じていない場合にまで対象が広がってしまい不当である。
　その後、乙はAを殺害している。甲がその共犯にならないかどうかを検討する。まず、甲と乙との間でA殺害について何らの共謀もなされていないような片面的共同正犯は否定されるべきである。共同正犯で責任の個人主義を超えて処罰される根拠は、それぞれの行為が一体となって結果の発生に寄与しているという点に求められるのだから、共謀もなく因果的に寄与していない甲が共同正犯になるべきではない。甲は乙にAを殺すことを指示したとは言えるので、殺人罪の教唆犯になる。元来は乙を道具的に利用するつもりではあったが、ひとたび乙がAの存在に気づいたら、甲が乙にAの殺害を指示したと解釈するのが自然である。
　教唆犯には正犯の刑が科される（第６１条第１項）ので、殺人予備は殺人教唆に吸収される。
　２．監禁罪（第２２０条）
　甲はB車内でAの手足をロープで縛り、Aが自由に動けないようにした上、B車のトランク内に入れて閉じ込めた。よってこの時点で甲には監禁罪が成立する。この時点でAは甲に飲まされた睡眠薬の影響で昏睡状態であったが、それでも潜在的な移動の自由が侵害されているので、監禁罪は成立する。B車のトランク内に閉じ込めることに主眼が置かれているので略取誘拐とまでは言えない。［乙の罪責］の２で述べた乙による監禁罪が成立するまでは、甲による監禁罪が継続して成立していると考えられる。
　３．建造物等以外放火罪（第１１０条２項）
　建造物等以外放火罪は先に［乙の罪責］の３で検討したように、公共の危険を生じさせていないので成立しない。
　４．結論
　以上より、甲には、殺人罪の幇助及び監禁罪が成立する。これらは併合罪の関係に立つ。

以上

感想

練習答案はひどい出来です。そもそも乙の罪責から書き出すべきでした。共犯の扱いも雑すぎでした。出題の趣旨からすると、暴行罪（傷害罪）、器物損壊罪、死体損壊罪を扱うよりも、主要な３つの罪についてしっかりと論じるべきのようです。

問題

〔第３問〕（配点：１００〔〔設問１〕から〔設問４〕までの配点の割合は，２．５：２．５：２：３〕）
次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問４〕までに答えなさい。

【事例１】
　Ａは，甲１及び甲２の二筆の土地を所有していたところ，平成２４年９月３０日，土地甲１をＢに遺贈する旨の遺言（遺言①）をし，同年１０月３１日，土地甲２をＣに遺贈し，遺言執行者としてＤを指定する旨の遺言（遺言②）をした。Ａの夫は，既に亡くなっており，子ＥがいるもののＡとは疎遠となっており，Ｂ及びＣはいずれもＡの友人である。Ａは，同年１２月１日，死亡した。
　遺言①の存在を知ったＥは，平成２５年１月１０日，遺言①はＡが意思能力を欠いた状態でされたものであり無効であると主張し，Ｂを被告として，遺言①が無効であることの確認を求める訴えを提起した（訴訟Ⅰ）。

　以下は，Ｂの訴訟代理人である弁護士Ｌ１と司法修習生Ｐ１との間でされた会話である。
　Ｌ１：遺言無効確認の訴えは，遺言という過去にされた法律行為の効力の確認を求める訴えですが，確認の利益は認められるでしょうか。判例はありますか。
　Ｐ１：はい。最高裁判所昭和４７年２月１５日第三小法廷判決（民集２６巻１号３０頁）は，三十筆余の土地及び数棟の建物を含む全財産を遺贈する内容の遺言の効力が争われた事案において，次のように判示しています。

　「本件記録によれば，Ｘら（原告・控訴人・上告人）は，訴外某が昭和３５年９月３０日自筆証書によつてなした遺言は無効であることを確認する旨の判決を求め，その請求原因として述べるところは，右某は昭和３７年２月２１日死亡し，Ｘら及びＹ１からＹ５まで（被告・被控訴人・被上告人）が同人を共同相続したものであるところ，右某は昭和３５年９月３０日第一審判決別紙のとおり遺言書を自筆により作成し，昭和３７年４月２日大分家庭裁判所の検認をえたものであるが，右遺言は，右某がその全財産を共同相続人の一人にのみ与えようとするものであつて，家族制度，家督相続制を廃止した憲法２４条に違背し，かつ，その一人が誰であるかは明らかでなく，権利関係が不明確であるから無効である，というものである。これに対し，Ｙ１を除くその余の被上告人らは，本訴の確認の利益を争うとともに，本件遺言により右某の全財産の遺贈を受けた者はＹ２であることが明らかであるから，本件遺言は有効である旨抗争したものである。第一審は，遺言は過去の法律行為であるから，その有効無効の確認を求める訴は確認の利益を欠くとして，本訴を却下し，右第一審判決に対してＸらより控訴したが，原審も，右第一審判決とほぼ同様の見解のもとに，本訴を不適法として却下すべき旨判断し，Ｘらの控訴を棄却したものである。
　よつて按ずるに，いわゆる遺言無効確認の訴は，遺言が無効であることを確認するとの請求の趣旨のもとに提起されるから，形式上過去の法律行為の確認を求めることとなるが，請求の趣旨がかかる形式をとつていても，遺言が有効であるとすれば，それから生ずべき現在の特定の法律関係が存在しないことの確認を求めるものと解される場合で，原告がかかる確認を求めるにつき法律上の利益を有するときは，適法として許容されうるものと解するのが相当である。けだし，右の如き場合には，請求の趣旨を，あえて遺言から生ずべき現在の個別的法律関係に還元して表現するまでもなく，いかなる権利関係につき審理判断するかについて明確さを欠くことはなく，また，判決において，端的に，当事者間の紛争の直接的な対象である基本的法律行為たる遺言の無効の当否を判示することによつて，確認訴訟のもつ紛争解決機能が果たされることが明らかだからである。
　以上説示したところによれば，前示のような事実関係のもとにおける本件訴訟は適法というべきである。それゆえ，これと異なる見解のもとに，本訴を不適法として却下した原審ならびに第一審の判断は，民訴法の解釈を誤るものであり，この点に関する論旨は理由がある。したがつて，原判決は破棄を免れず，第一審判決を取り消し，さらに本案について審理させるため，本件を第一審に差し戻すのが相当である。」

　Ｌ１：ありがとう。ただ，訴訟Ⅰの事案には昭和４７年判決の事案とは異なるところがあるように思います。昭和４７年判決を前提としながら，事案の違いを踏まえ，Ｅが提起した遺言①の無効確認を求める訴えが確認の利益を欠き不適法であると立論してみてください。

〔設問１〕
　あなたが司法修習生Ｐ１であるとして，弁護士Ｌ１から与えられた課題に答えなさい。

【事例１（続き）】
　Ｃは，平成２５年３月１日，土地甲２につき，遺言執行者Ｄとともに遺贈を原因とする所有権移転登記手続の申請をし，同日，上記登記が経由された。
　Ｅは，同年５月１日，遺言②はＡが意思能力を欠いた状態でされたものであり無効であると主張し，Ｄを被告として，上記所有権移転登記の抹消登記手続を求める訴えを提起した（訴訟Ⅱ）。

　以下は，Ｄの訴訟代理人である弁護士Ｌ２と司法修習生Ｐ２との間でされた会話である。
　Ｌ２：ＥがＤを被告として本件訴えを提起したのはなぜだか分かりますか。
　Ｐ２：はい。遺言執行者は，遺言の執行に必要な一切の行為をする権利義務を有しており，遺言執行者がある場合に，相続人は相続財産についての処分権を失い，右処分権は遺言執行者に帰属します（民法第１０１２条，第１０１３条）。また，最高裁判所の判決にも，「相続人は遺言執行者を被告として，遺言の無効を主張し，相続財産について自己が持分権を有することの確認を求める訴を提起することができるのである。」と述べるものがあります（最高裁判所昭和５１年７月１９日第二小法廷判決・民集３０巻７号７０６頁）。Ｅはその趣旨に従ったのだと思います。
　Ｌ２：なるほど。ただ，本件でもそのように言うことができるでしょうか。私としては，本案前の抗弁として，訴訟Ⅱの被告適格は受遺者Ｃにあり，遺言執行者Ｄには被告適格がないと主張し，訴えの却下の判決を求めようと考えています。このような立場から立論してみてください。
〔設問２〕
　あなたが司法修習生Ｐ２であるとして，弁護士Ｌ２から与えられた課題に答えなさい。

【事例２】
　材木商Ｆは，土地乙をその所有者Ｊから賃借し，材木置場として利用していたところ，平成１５年４月１日，死亡した。Ｆの相続人は，その子であるＧ及びＨの２名であり，Ｆの妻Ｉ（Ｇ及びＨの母）はＦより先に亡くなっている。
　Ｇは，Ｆの死亡後，家業を継ぎ，土地乙を引き続き材木置場として利用している。
　ところが，土地乙については，平成１３年４月１日に同日付け売買を原因とするＪからＨへの所有権移転登記がされている。
　Ｇは，平成２３年１月１０日，Ｈを被告として，土地乙につきＧが所有権を有することの確認及びＧへの所有権移転登記手続を求める訴えを提起したところ，Ｈは，土地乙の明渡しを求める反訴を提起した。
　この訴訟（以下「前訴」という。）において，Ｇは，土地乙は，Ｇの父Ｆからその生前に贈与を受けた資金でＧがＪから買い受けたものであると主張し，Ｈは，Ｊから土地乙を買い受けたのはＧではなく，Ｈの父Ｆであり，その後ＨがＦから土地乙の贈与を受けたと主張した。
　前訴の裁判所は，審理の結果，土地乙をＪから買い受けたのは，ＧではなくＦであると認められるが，ＨがＦから土地乙の贈与を受けた事実は認められないとの心証を得たものの，それ以上，何らの釈明を求めることなく，Ｇの本訴請求とＨの反訴請求をいずれも棄却する判決を言い渡し，同判決は，そのまま確定した。
　ところが，その後もＨが贈与により土地乙の単独所有権を取得したと主張したため，Ｇは，平成２５年３月１５日，Ｈに対し，土地乙がＦの遺産であることを前提として，相続により取得した土地乙の共有持分権に基づく所有権一部移転登記手続を求める訴えを提起した。
　この訴訟（以下「後訴」という。）において，Ｈは，前訴の本訴請求についての判決により，土地乙はＧの所有でないことが確定しており，この点について既判力が生じているから，Ｇは相続による共有持分の取得を主張することもできないと主張している。

　以下は，後訴におけるＧの訴訟代理人である弁護士Ｌ３と司法修習生Ｐ３との間でされた会話である。
　Ｐ３：前訴判決の認定によれば，土地乙はＦの遺産に属し，したがって，Ｇは法定相続分に応じた共有持分権を有していることになるので，前訴において，Ｇの請求はその限度で認容されるべきであったのではないでしょうか。
　Ｌ３：確かにそのような疑問は湧きますね。そもそも訴訟物のレベルにおいてＧが単独所有権に基づく請求をしているのに，共有持分権の限度で請求を認容することが一部認容としてできるかについては議論がありますが，両者は実体的に包含関係にあり，一個の訴訟物の一部として共有持分権の限度で請求を認容することは可能であるという前提で考えてください。
　Ｐ３：分かりました。
　Ｌ３：それから，今の点とは別に，Ｇが相続によって不動産を取得したことを主張する場合の請求原因が何であるか確認する必要がありますね。その上で，主張のレベルにおいて，裁判所は，請求原因の一部であってＧが主張していない事実を判決の基礎とすることができるかということが問題になりそうです。検討してみてください。

〔設問３〕
　(1)相続による特定財産の取得を主張する者が主張すべき請求原因は何か。本件の事実関係に即して説明しなさい（共有持分の割合に関する部分は捨象すること。）。
　(2)前訴における当事者の主張を前提とすると，裁判所は，適切に釈明権を行使したならば，上記請求原因を判決の基礎とすることができるかどうか，検討しなさい。

【事例２（続き）】
　以下は，数日後に弁護士Ｌ３と司法修習生Ｐ３との間でされた会話である。
　Ｌ３：さて，我々としては，前に検討してもらった諸点を踏まえて，Ｈの上記主張に対し，Ｇの法律上の反論を考えることになりますが，見通しはどうですか。
　Ｐ３：法律論としてまとめきれていないのですが，前訴ではＨの反訴請求も棄却されているにもかかわらず，後訴で前訴判決の既判力を持ち出してＧの共有持分権を否定するというＨの態度には問題があるような気がします。既判力によっては妨げられない訴えを信義則に基づいて却下した判例（最高裁判所昭和５１年９月３０日第一小法廷判決・民集３０巻８号７９９頁，最高裁判所平成１０年６月１２日第二小法廷判決・民集５２巻４号１１４７頁）と関連付けて法律論を組み立てられないかと考えています。
　例えば，平成１０年判決は，次のように述べています。いわゆる明示の一部請求の訴訟物は，その債権全体のうちの一部請求部分に限られるという考え方を前提とする判旨です。

　「一個の金銭債権の数量的一部請求は，当該債権が存在しその額は一定額を下回らないことを主張して右額の限度でこれを請求するものであり，債権の特定の一部を請求するものではないから，このような請求の当否を判断するためには，おのずから債権の全部について審理判断することが必要になる。すなわち，裁判所は，当該債権の全部について当事者の主張する発生，消滅の原因事実の存否を判断し，債権の一部の消滅が認められるときは債権の総額からこれを控除して口頭弁論終結時における債権の現存額を確定し（最高裁平成２年（オ）第１１４６号同６年１１月２２日第三小法廷判決・民集４８巻７号１３５５頁参照），現存額が一部請求の額以上であるときは右請求を認容し，現存額が請求額に満たないときは現存額の限度でこれを認容し，債権が全く現存しないときは右請求を棄却するのであって，当事者双方の主張立証の範囲，程度も，通常は債権の全部が請求されている場合と変わるところはない。数量的一部請求を全部又は一部棄却する旨の判決は，このように債権の全部について行われた審理の結果に基づいて，当該債権が全く現存しないか又は一部として請求された額に満たない額しか現存しないとの判断を示すものであって，言い換えれば，後に残部として請求し得る部分が存在しないとの判断を示すものにほかならない。したがって，右判決が確定した後に原告が残部請求の訴えを提起することは，実質的には前訴で認められなかった請求及び主張を蒸し返すものであり，前訴の確定判決によって当該債権の全部について紛争が解決されたとの被告の合理的期待に反し，被告に二重の応訴の負担を強いるものというべきである。以上の点に照らすと，金銭債権の数量的一部請求訴訟で敗訴した原告が残部請求の訴えを提起することは，特段の事情がない限り，信義則に反して許されないと解するのが相当である。」

　Ｌ３：そうですね。既判力は前訴の訴訟物の範囲について生じ，その範囲で後訴において作用するのが原則ですが，あなたが指摘してくれた昭和５１年判決や平成１０年判決のように，判例は，訴訟物の範囲を超えて後訴における蒸し返しを封じる場合を認めています。訴訟物の範囲を超える部分では信義則が働くという論法です。
　このように信義則を理由として訴訟物の範囲よりも広く蒸し返しを禁じること（遮断効の拡張）が認められるのであれば，信義則を理由として既判力の作用を訴訟物よりも狭い範囲に止めること（遮断効の縮小）も認められるかもしれません。遮断効の縮小に関しては，色々な考え方があり得ますが，本件では，平成１０年判決を参考にして立論することにしましょう。言うまでもなく，信義則は一般条項ですから，これを持ち出す場合には，どのような事情がいかなる理由により信義則の適用を基礎付けるのか，十分検討する必要があります。困難な課題ではありますが，Ｈの上記主張に対し，Ｇの立場から考えられる法律上の主張を立論してみてください。
〔設問４〕
　あなたが司法修習生Ｐ３であるとして，弁護士Ｌ３から与えられた課題に答えなさい。

練習答案

以下民事訴訟法についてはその条数のみを示す。

［設問１］
　遺言①の無効確認を求める訴えは、表面上は過去にされた法律行為の効力の確認を求める訴えであり、例外的な事情がない限り確認の利益を欠き不適法である。
　その例外的な事情とは、昭和４７年判決の言葉を借りると、「あえて遺言から生ずべき現在の個別的法律関係に還元して表現するまでもなく、いかなる権利関係につき審理判断するかについて明確さを欠くことはな」い場合である。この事案では、遺言の無効確認という体裁を取っていても、相続財産を共同相続人が共有していることの確認を求めているのだと明確にわかるということである。
　本件ではそのように現在の法律関係の確認へと明確に引き直すことができない。Bが甲１を所有していないことの確認であれば、遺言①以外の事情も含めて審判しなければならない。Eが甲１を所有していることの確認だとしても同様である。いずれにしても、遺言①の無効確認ではなく、現在の所有権などの法律関係の確認を求めるべきである。

［設問２］
　本件では原告であるEが、土地甲２について、遺贈を原因とするCへの所有権移転登記の抹消登記手続を求める訴えを提起している。この手続をすることができるのは所有権移転登記がなされたCであり、遺言執行者のDではない。つまり、仮にEがDを被告として勝訴したとしても、DはEの求める手続ができないのであるから、無意味である。Dに被告適格はなく、Cにあるのである。
　確かに本文中で私（P２）が述べたように、相続財産の処分権は遺言執行人に帰属し、遺言執行者を被告として、遺言の無効確認を主張し、相続財産について自己が持分権を有することの確認を求める訴を提起することができるとする最高裁判例もある。しかしそれは遺言執行者が相続財産を処分するまで妥当するにすぎず、現に処分してしまってからは妥当しない。特に現金である相続財産を処分してその人の一般財産と混ざってしまった場合などを想起するとその理は自明である。

［設問３］
　(1)相続による特定財産の取得を主張する者が主張すべき請求原因は、①被相続人が死亡した事実、②自分が相続人であること、③その特定財産が相続財産に含まれることの３つである。本件の事実関係に即して説明すると、①Fは平成１５年４月１日に死亡した、②GはFの子であり、Fの妻IはFより先に亡くなっている、③平成１５年４月１日時点でFが土地乙を所有していた、の３つである。
　(2)前訴における当事者の主張を前提とすると、裁判所は、適切に釈明権を行使したならば、上記請求原因を判決の基礎とすることができる。そして問題分にあるように共有持分権の限度で請求を認容することが一部認容としてできるという前提で考えるなら、Gが共有持分権の限度で所有権を有することを確認し、その限度で所有権移転登記手続をせよという判決を下すことになる。
　(1)①のF死亡の事実は、Gが「生前に贈与を受けた資金」と主張していることから、Gの主張に含まれている。②については、裁判所がGに対して相続による取得について釈明権を行使して、GがFの子でありFの妻IはFより先に亡くなっているという事実が現れればよい。③は土地乙をJから買い受けたのはFであると裁判所が認めている。

［設問４］
　信義則を理由として既判力の作用を訴訟物よりも狭い範囲に止めること（遮断効の縮小）を主張する。本件に即して言うなら、後訴で働く前訴の既判力を、通常考えられる「土地乙はGの所有でないこと」から「土地乙はGがJから買い受けたことを理由としてGの所有になることはない」へと縮小するという主張である。判断の理由までを既判力に取り込み遮断効を縮小するということである。もしこれが認められれば、Gが相続という別の理由で土地乙の所有を主張することが許される。
　このような、信義則を理由とした遮断効の縮小が基礎づけられる事情を以下で検討する。まず、前訴で訴訟物について判断をするための主張にもれがあったという事情が必要である。仮に本件の前訴で相続の主張をGがしていた、あるいはするように釈明を求められたのにしなかったとしたら、遮断効を縮小してはいけない。
　また、別様の遮断効の縮小も考えることができる。それは本件に即して言うと、「土地乙はGの単独所有ではない」へと縮小するという主張である。既判力の作用を量的に縮減するということである。こちらの路線でも前訴の既判力が後訴の妨げになることがなくなる。
　こちらの遮断効の縮小が基礎づけられる事情を以下で検討する。それは前訴で、共有持分権の限度で請求を認容することが一部認容としてもできないと考えられた場合である。この場合は裁判所が、原告が共有持分権を有するという心証を抱いたとしても、請求を棄却せざるを得ない。しかしそれにより原告が後訴で共有持分権に基づく主張をすることができなくなるのは不合理である。
　以上より、Gの立場から、信義則（第２条）を理由として、上記２通りの遮断効の縮小を主張することができる。

以上

修正答案

以下民事訴訟法についてはその条数のみを示す。

［設問１］
　遺言①の無効確認を求める訴えは、表面上は過去にされた法律行為の効力の確認を求める訴えであり、例外的な事情がない限り確認の利益を欠き不適法である。というのも、過去にされた法律行為の効力の確認をしても、その後の事情が考慮されず、現在の紛争の解決に役立つとは限らないからである。直接現在の法律関係の確認を求めるのが基本原則である。
　過去にされた法律行為の効力の確認を許す例外的な事情とは、昭和４７年判決の言葉を借りると、「あえて遺言から生ずべき現在の個別的法律関係に還元して表現するまでもなく、いかなる権利関係につき審理判断するかについて明確さを欠くことはな」い場合である。この事案では、遺言の無効確認という体裁を取っていても、相続財産を共同相続人が共有していることの確認を求めているのだと明確にわかるということである。
　本件ではそのように現在の法律関係の確認へと明確に引き直すことができない。Bが土地甲１を所有していないことの確認であれば、遺言①以外の事情も含めて審判しなければならない。Eが甲１を所有していることの確認だとしても同様である。いずれにしても、遺言①の無効確認ではなく、現在の所有権などの法律関係の確認を求めるべきである。
　確かに昭和４７年判決の事案でも、個々の財産について共有持分権を確認することを求めることが理論的には可能であったが、そうすると相続財産全てを網羅的に挙げる必要があり、漏れがあったとしたらそれについては判断が下されない。この事案ではそれよりも遺言の無効を確認したほうがより簡単に、そして直接的に現在の紛争を解決することにつながったのである。

［設問２］
　本件では原告であるEが、土地甲２について、遺贈を原因とするCへの所有権移転登記の抹消登記手続を求める訴えを提起している。この手続をすることができるのは所有権移転登記がなされたCであり、遺言執行者のDではない。つまり、仮にEがDを被告として勝訴したとしても、DはEの求める手続ができないのであるから、無意味である。Dに被告適格はなく、Cにあるのである。
　確かに本文中で私（P２）が述べたように、相続財産の処分権は遺言執行者に帰属し、遺言執行者を被告として、遺言の無効確認を主張し、相続財産について自己が持分権を有することの確認を求める訴を提起することができるとする最高裁判例もある。遺言執行者は民法第１０１２条を根拠にして法定訴訟担当である解釈できるのである。しかしそれは遺言執行者が相続財産を処分するまで妥当するにすぎず、現に処分してしまってからは妥当しない。本件では遺言執行者であるDは土地甲２の登記をCに移転したことでその任務を終了している。よって土地甲２の処分権はCが有することになる。もしも遺言執行者がその任務を終えてからも相続財産であった財産の訴訟を担当しなければならないとなると、遺言執行者の負担が過大になってしまう。

［設問３］
　(1)相続による特定財産の取得を主張する者が主張すべき請求原因は、①被相続人が死亡した事実、②自分が相続人であること、③その特定財産が相続財産に含まれることの３つである。本件の事実関係に即して説明すると、①Fは平成１５年４月１日に死亡した、②GはFの子である、③平成１５年４月１日時点でFが土地乙を所有していた、の３つである。
　(2)前訴における当事者の主張を前提とすると、裁判所は、適切に釈明権を行使したならば、上記請求原因を判決の基礎とすることができる。そして問題分にあるように共有持分権の限度で請求を認容することが一部認容としてできるという前提で考えるなら、Gが共有持分権の限度で所有権を有することを確認し、その限度で所有権移転登記手続をせよという判決を下すことになる。
　民事訴訟法の基本理念である弁論主義の観点から、裁判所は当事者が主張しないことを判決の基礎としてはならない。そこで(1)の各事実を当事者であるG又はHが主張しているかどうかを検討する。自由心証主義（第２４７条）の帰結として、その主張はG又はHのいずれかが主張していればそれで足りる（証拠共通の原則）。
　①のF死亡の事実は、Gが「生前に贈与を受けた資金」と主張していることから、Gの主張に含まれている。②については、GがFの子であることは「Gの父F」という表現から読み取れる。③は土地乙をJから買い受けたのはFであるとHが主張し、それを裁判所が認めている。以上より、①から③の事実はG又はHが主張していたと言える。
　しかし、①と②の事実が主要な争点となっていなかったと思われるところ、これらを判決の基礎とすると当事者にとって不意打ちになる恐れがある。また、Gが相続を理由とした共有持分権による請求の一部認容を求めるかどうかも確認したほうがよい。裁判所がこれらの点について適切に釈明権を行使したならば、上記請求原因を判決の基礎とすることができる。

［設問４］
　信義則を理由として既判力の作用を訴訟物よりも狭い範囲に止めること（遮断効の縮小）を主張する。本件に即して言うなら、後訴で働く前訴の既判力を、通常考えられる「土地乙はGの所有でないこと」から「土地乙はGがJから買い受けたことを理由としてGの所有になることはない」へと縮小するという主張である。判断の理由までを既判力に取り込み遮断効を縮小するということである。もしこれが認められれば、Gが相続という別の理由で土地乙の所有を主張することが許される。
　このような、信義則を理由とした遮断効の縮小が基礎づけられるためには、前訴で訴訟物について判断をするための主張にもれがあったという事情が必要である。仮に本件の前訴で相続の主張をGがしていた、あるいはするように釈明を求められたのにしなかったとしたら、遮断効を縮小してはいけない。
　また、別様の遮断効の縮小も考えることができる。それは本件に即して言うと、「土地乙はGの単独所有ではない」へと縮小するという主張である。既判力の作用を量的に縮減するということである。こちらの路線でも前訴の既判力が後訴の妨げになることがなくなる。
　こちらの遮断効の縮小が基礎づけられる事情を以下で検討する。それは前訴で、共有持分権の限度で請求を認容することが一部認容としてもできないと考えられた場合である。この場合は、原告が共有持分権を有するという心証を裁判所が抱いたとしても、請求を棄却せざるを得ない。しかしそれにより原告が後訴で共有持分権に基づく主張をすることができなくなるのは不合理である。
　そもそも既判力が認められるのは、一度決着した訴訟を蒸し返して当事者の期待と訴訟経済を害することを防ぐためである。本件の前訴の決着は、土地乙が売買を理由としてGが単独所有するのでもなければ贈与を理由としてHが単独所有するものでもないというものであった。Gはその決着に沿った請求を後訴でしているのであって、前訴を蒸し返しているのはむしろHのほうである。よってGの立場から、Hの主張は信義則（第２条）に反しているとして、上記２通りの遮断効の縮小を主張することができる。

以上

感想

細かいミスはたくさんしていたものの、全体としておよそ理解できていたかなと思います。しかし基本原則の説明を抜かしていた部分があったので、それを反省しなければなりません。

問題

〔第２問〕（配点：１００〔〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は，２：５：３〕）
次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。

１．甲株式会社（以下「甲社」という。）の定款は，別紙のとおりである。
　甲社の発行済株式の総数は１０００株であり，その資本金の額は４億円である。甲社は，会社法上の大会社ではない。

２．甲社は，亡Ｐが創業し，その妻Ｑ，長男Ａ，二男Ｂ，三男Ｃらと共に発展させてきた会社であり，株主構成としては，Ｑが１２０株，Ａが４００株，Ｂが２５０株，Ｃが１５０株を有し，そのほか，Ａの長男Ｄが３０株，亡Ｐの弟Ｅが５０株を有していた。
　甲社における取締役はＡ，Ｂ，Ｃ及びＱの４人であり，代表取締役社長はＡであった。これらの取締役は，いずれも平成２３年３月に開催された定時株主総会（以下「平成２３年総会」という。）で再任され，その任期は，平成２４年１２月３１日に終了する事業年度に関する定時株主総会の終結の時までであった。

３．平成２３年総会においては，取締役全員の報酬の総額を年６０００万円以内とする旨の決議がされ，その直後の取締役会において，全員一致により，次の定時株主総会までの間の各取締役の報酬の額をＡにつき２０００万円，Ｂにつき１５００万円，Ｃにつき１２００万円，Ｑにつき１０００万円とする旨の決議がされた。
　その後，平成２４年３月に開催された定時株主総会の直後の取締役会においても，全員一致により，次の定時株主総会までの間の各取締役の報酬につき，上記と同額とする旨の決議がされた。

４．平成２４年１０月，Ｑが死亡した。Ｑの相続人は，Ａ，Ｂ及びＣの３人であり，Ｑは，遺言をしていなかった。
　遺産分割協議では，Ａ，Ｂ及びＣが互いに譲らない状況が続いていた。Ａ，Ｂ及びＣは，Ｑが有していた甲社株式についての権利行使者に関しても協議したが，合意に至らなかったため，平成２５年１月２０日，Ｂ及びＣは，上記の権利行使者をＢとすることに合意し，甲社に対し，連名でその旨を通知した。

５．平成２５年１月下旬，Ａは，Ｅから，Ｅの経営する会社が資金繰りに窮したために緊急にその有する甲社株式を換金したい旨の相談を受けた。
　Ａは，自己の意向に沿う株主を増やすことを企図し，Ｅに対し，友人である資産家のＦを紹介した。Ｆは，Ａから，甲社株式を保有してＡを支持すれば，株式の価値も上がり良い投資になる旨説得され，株式の取得を承諾した。
　同年２月１３日，Ｅは，Ｆとの間で，その有する甲社株式５０株を代金１億円で売り渡す旨の売買契約を締結し，甲社に対し，会社法所定の記載がされた株式譲渡承認請求書を提出した。
　Ａは，取締役会においてＦが甲社株式を取得することについて承認しない旨の決定がされることを懸念し，他の取締役に対し，Ｅから株式譲渡承認請求書が提出されたことを伝えなかった。

６．その後，甲社において取締役会は開催されず，甲社からＥに対して何の連絡もないまま，２週間が経過した。
　平成２５年３月１日，Ａは，Ｆに対し，「Ｆが甲社株式を取得することについて取締役会の承認の効力が生じたので，今後は，株券の交付さえ受ければ，特段の手続を要することなく，Ｆは，正式に甲社の株主として扱われることになる。」などと伝えた。Ｆは，Ａの発言を信じ，Ｅに対し甲社株式の代金１億円を支払い，Ｅから株券の交付を受けた。Ｆは，甲社に対し，名義書換の請求手続を採らず，甲社において，名義書換の手続はされなかった。
　Ｅは，受領した代金をその経営する会社のために使用した。

７．一方，Ａは，甲社における自己の支配権を確立する目的で，あらかじめ自らの払込金を用意し-3-た上で，Ｂ及びＣが短期間に調達することが困難な多額の出資を伴う株主割当てによる募集株式の発行を実施しようと考えていた。そして，Ａは，銀行から一定額の融資を受ける見込みとなったが，なお払込金に不足する部分につき，取締役の報酬の増額により捻出しようと考えた。

８．甲社では，平成２５年３月７日に開催された取締役会において，同月１６日を開催日として，平成２４年１２月３１日に終了した事業年度に関する定時株主総会（以下「平成２５年総会」という。）を招集することとされ，平成２５年総会に，①計算書類の承認議案を提案すること，並びに②任期満了を迎えるＡ，Ｂ及びＣのほか，Ｄ及び甲社の総務部長Ｇを取締役候補者とする旨の取締役選任議案を提案することが，全員一致で承認された。
　平成２５年３月８日，甲社は，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＦに対し，平成２５年総会の招集通知を発送した。その招集通知には，第１号議案として上記①の議案が，第２号議案として上記②の議案が記載されていた。なお，平成２５年総会における議決権の行使につき，基準日は定められなかった。

９．平成２５年総会においては，Ａ，Ｂ，Ｃ及びＤが出席し，Ｆは，Ｄを代理人として，一切の議決権の行使を委任していた。
　第１号議案及び第２号議案が満場一致で承認可決された後，Ａは，株主総会の席上で，取締役全員の報酬の総額を年３億円以内に引き上げる旨の議案を提案した。Ｂは，甲社の経営状態を理由に反対する旨述べたが，株主総会の議長であるＡは，採決をすることとした。
　Ａは，Ｑが有していた甲社株式についてのＢによる議決権行使に関しては，その株式についての権利行使者の指定につきＡの同意がないから，無効として取り扱うこととし，その結果，賛成した議決権の数が４８０個（内訳は，Ａ４００個，Ｄ３０個，Ｆ５０個），反対した議決権の数が４００個（内訳は，Ｂ２５０個，Ｃ１５０個）となり，可決を宣言した（以下「本件報酬決議」という。）。
　Ａは，閉会の宣言をし，平成２５年総会は，終了した。

10．平成２５年総会の直後に開催された甲社の取締役会においては，取締役への就任を承諾したＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＧが出席した。
　この取締役会において，Ａから，(a)代表取締役としてＡを選定すること，(b)次の定時株主総会までの間の各取締役の報酬の額をＡにつき２億円，Ｂにつき１５００万円，Ｃにつき１２００万円，Ｄ及びＧにつき各２０００万円とすること，並びに(c)株主割当ての方法により募集株式を発行することが提案された。上記(c)については，株主に対しその有する株式５株につき２株の割当てを受ける権利を与えること，引受けの申込みの期日及び払込みの期日を平成２５年４月
１日とすること，募集株式１株の払込金額を２００万円とすることなど，会社法所定の事項についての提案がされた。
　上記(a)から(c)までの議案について，Ｂ及びＣは反対したが，Ａ並びにＡから事前に話を聞いていたＤ及びＧが賛成したため，これらの議案は，賛成多数により可決された。

11．平成２５年３月１７日，甲社は，株主に対し，上記10の株主割当てに係る募集事項その他の会社法所定の事項を通知し，その通知は，同日，株主全員に到達した。

12．平成２５年４月１日，甲社は，各取締役に対し，上記10で定められた報酬の全額を支払った。同日，Ａ，Ｄ及びＦは，募集株式の割当てを受ける権利を行使し，その払込金額の全額の払込みをした。Ｂ及びＣは，甲社の経営の主導権を握りたかったが，その払込金額の一部しか資金を用意することができず，募集株式の割当てを受ける権利を行使しなかった。

〔設問１〕 上記５のＥのＦに対する甲社株式の譲渡が甲社に対する関係で効力を生ずるかどうかについて検討した上で，甲社が平成２５年総会においてＦを株主として取り扱うことの当否について，論じなさい。

〔設問２〕
　(1)　 Ｂが本件報酬決議の効力を否定するために会社法に基づき採ることができる手段について，論じなさい。
　(2)　甲社は，Ａ，Ｄ及びＧに対し，上記12において支払済みの報酬の全部又は一部の返還を請求することができるかどうかについて，論じなさい。ただし，取締役の会社に対する任務懈怠責任（会社法第４２３条）については，論じなくてよい。

〔設問３〕 Ｂが，①上記11の時点において，募集株式の発行を阻止するために会社法に基づき採ることができる手段，及び②上記12より後の時点において，募集株式の発行の効力を否定するために会社法に基づき採ることができる手段について，論じなさい。

別 紙
甲株式会社定款
（商号）
第１条 当会社は，甲株式会社と称する。
（目的）
第２条 当会社は，次の事業を営むことを目的とする。
一 自動車部品の製造
二 不動産の賃貸
三 前二号に附帯関連する一切の事業
（本店の所在地）
第３条 当会社は，本店を乙県丙市に置く。
（発行可能株式総数）
第４条 当会社の発行可能株式総数は，２０００株とする。
（株式の譲渡制限）
第５条 当会社の株式を譲渡により取得するには，取締役会の承認を受けなければならない。
（株主割当ての方法による募集株式の発行）
第６条 当会社は，会社法第１９９条第１項の募集において，株主に株式の割当てを受ける権利を与える場合には，取締役会の決議により，同項各号に掲げる事項及び同法第２０２条第１項各号に掲げる事項を定めることができる。
（株券の発行）
第７条 当会社は，発行する株式に係る株券を発行する。
（機関）
第８条 当会社は，株主総会及び取締役のほか，取締役会及び監査役を置く。
２ 当会社の監査役の監査の範囲は，会計に関するものに限定する。
（株主総会の招集権者及び議長）
第９条 株主総会は，代表取締役社長が，これを招集し，その議長となる。
（代表取締役社長）
第10条 取締役会は，その決議により，代表取締役社長を選定する。
（事業年度）
第11条 当会社の事業年度は，毎年１月１日から１２月３１日までの１年とする。
以上は，甲社の定款の全部である。

練習答案

以下会社法については条数のみを記す。

［設問１］
　１．EのFに対する甲社株式の譲渡が甲社に対する関係で効力を生ずるかどうか
　結論として効力を生ずる。以下でその理由を述べる。
　問題文の５で、EとFとの間で甲社株式５０株について売買契約が締結されているので、当事者間では甲社株式の譲渡の効力が生じている。
　甲社株式を譲渡により取得するには、取締役会の承認を受けなければならない（定款第５条）。第１３９条第１項にも同旨の規定がある。そしてこの決定をしたときは、譲渡等承認請求をした者に対し、当該決定の内容を通知しなければならない（第１３９条第２項）。２週間以内にこの通知をしなかった場合は、承認をする旨の決定をしたものとみなす（第１４５条第１号）。本件では、Eが甲社に対し、株式譲渡承認請求書を提出したが、甲社からEに対して何の連絡もないまま２週間が経過したので、甲社が承認をする旨の決定をしたものとみなすことになる。
　本件株式譲渡を承認するかどうかを決定する取締役会が開かれなかった背景には、Aが他の取締役に対し、Eから株式譲渡承認請求書が出されたことを伝えなかったという事情がある。とはいえこれは甲社の内部事情であり、Eがそのことを知らなかったと思われ、知らなかったとしてもEに過失はない。よって取引の安全を保つためにも、本件株式譲渡は無効にされるべきではない。
　２．甲社が平成２５年総会においてFを株主として取り扱うことの当否
　甲社は平成２５年総会においてFを株主として取り扱うべきではない。以下その理由を述べる。
　原則的に、会社としては、株主名簿に記載されている者を株主として取り扱えば足りる。本件ではEからFに株主名簿の名義が書き換えられていないので、FではなくEを株主として取り扱うことになる。
　Fは代表取締役であるAの発言を信じて名義書換をしなかったのだと反論するかもしれない。しかしこれはA個人の見解であって、甲社が正式な通知をしたわけではない。Fとしては専門家に相談してその真偽を確かめることもできたのであるから、名義書換をしなかったことに落ち度があると言える。よって原則通りの結論となる。

［設問２］
　(1)　Bは、会社法第８３１条第１項第１号に基づき、訴えをもって株主総会決議の取消しを請求することができる。Bは甲社の株主であるのでその要件を満たす。この訴えは決議の日から３カ月以内にしなければならない。
　株主総会を招集する際には、株主総会の目的である事項を定めなければならない（第２９８条第１項第２号）。本件報酬決議は招集の際に定められていなかった。株主全員が同意すればこれを認めても差し支えないだろうが、本件ではB及びCが反対している。よって会社法に違反しているので、第８３１条第１項第１号の「法令…に違反し」に該当する。
　(2)　取締役は、株式会社のために忠実にその職務を行わなければならない（第３５５条）。また、取締役は、株式会社に著しい損害を及ぼすおそれのある事実があることを発見したときは、直ちに、当該事実を株主に報告しなければならない（第３５７条第１項）。資本金が４億円でそれまでは取締役全員の報酬の総額が年６０００万円以内であったところ、特段の理由もなくAに２億円の報酬を支払うことは、甲社に著しい損害を及ぼすおそれのある事実であると言える。以上より、取締役であるA、D及びGに対し、甲社は支払い済みの報酬の全部又は一部の返還を請求することができる。

［設問３］
　①問題文１１の時点では、会社法第２１０条第２号に基づいて、株式の発行をやめることを請求することができる。Bは甲社の株主であるので、その点で要件を満たす。Aが自らの支配権を拡大する目的で、Bが取得できないような株主割当てを行うことは著しく不公正な方法である。
　②問題文１２より後の時点では、会社法第８２８条第１項第２号に基づき、株式の発行の無効を求める訴えを提起することができる。甲社は公開会社でないので、株式の発行の効力が生じた日から１年以内にしなければならない。この場合は①よりも無効とされた場合の影響が大きいので、それが認められる要件は厳しくなる。

修正答案

以下会社法については条数のみを記す。

［設問１］
　１．EのFに対する甲社株式の譲渡が甲社に対する関係で効力を生ずるかどうか
　結論として効力を生ずる。以下でその理由を述べる。
　問題文の５で、EとFとの間で甲社株式５０株について売買契約が締結されており、問題文の６で株券がFに交付されているので、当事者間では甲社株式の譲渡の効力が生じている。
　甲社株式を譲渡により取得するには、取締役会の承認を受けなければならない（定款第５条）。第１３９条第１項にも同旨の規定がある。そしてこの株式譲渡を承認するかどうかを決定をしたときは、譲渡承認請求をした者に対し、当該決定の内容を通知しなければならない（第１３９条第２項）。２週間以内にこの通知をしなかった場合は、承認をする旨の決定をしたものとみなされる（第１４５条第１号）。本件では、Eが甲社に対し、株式譲渡承認請求書を提出したが、甲社からEに対して何の連絡もないまま２週間が経過したので、甲社が承認をする旨の決定をしたものとみなすことになる。
　本件株式譲渡を承認するかどうかを決定する取締役会が開かれなかった背景には、Aが他の取締役に対し、Eから株式譲渡承認請求書が出されたことを伝えなかったという事情がある。とはいえこれは甲社の内部事情であり、Eがそのことを知らなかったと思われ、知らなかったとしてもEに過失はない。よって取引の安全を保つためにも、本件株式譲渡は無効にされるべきではない。
　２．甲社が平成２５年総会においてFを株主として取り扱うことの当否
　甲社は平成２５年総会においてFを株主として取り扱うべきではない。以下その理由を述べる。
　平成２５年総会の議決権の行使につき基準日が定められていなかったので、株主総会当日の株主に議決権を行使させることになる。株主名簿への記載が株主であることの会社に対する対抗要件である（第１３０条第１項）。よって、原則的に、会社としては、株主名簿に記載されている者を株主として取り扱うことになる。本件ではEからFに株主名簿の名義が書き換えられていないので、FではなくEを株主として取り扱うことになる。
　会社のほうから株主名簿に記載されていない者を株主として取り扱ってもよいとする考え方もあるが、よほどの事情がない限りそのような取り扱いをすべきではない。他の株主も株主名簿を見て議決の行方を予想しつつ議案を提出したりするのであるから、会社の裁量で株主を決めるのではなく、株主名簿により一義的に決められるべきである。そうすると株主総会の現場での混乱を防ぎやすくなるという利点もある。
　Fは代表取締役であるAの発言を信じて名義書換をしなかったのだと反論するかもしれない。しかしこれはA個人の見解であって、甲社が正式な通知をしたわけではない。Fとしては専門家に相談してその真偽を確かめることもできたのであるから、名義書換をしなかったことに落ち度があると言える。よって原則通りの結論となる。

［設問２］
　(1)　Bは、会社法第８３１条第１項第１号に基づき、訴えをもって株主総会決議の取消しを請求することができる。Bは甲社の株主であるのでその要件を満たす。この訴えは決議の日から３カ月以内にしなければならない。
　まず、［設問１］で述べたように、本件総会で株主として取り扱うべきでないFを株主として取り扱った本件決議は、違法である。
　また、株主総会を招集する際には、株主総会の目的である事項を定めなければならず（第２９８条第１項第２号）、取締役会設置会社においてはその事項以外の事項については決議をすることができない（第３０９条第２項）。本件報酬決議は招集の際に定められていなかった。株主全員が同意すればこれを認めても差し支えないと考えることもできようが、本件ではB及びCが反対しているので、この規定に違反している。
　Qが有していた甲社株式の議決権を無効としたことも法令に反する。確かに権利行使者をBとすることにつきAの同意はなかったが、B及びCの同意はあった。Ｑの相続人は，Ａ，Ｂ及びＣの３人であり、それぞれ均等に相続するので、B及びCの同意で共有者の持分の過半数の同意があることになる。権利行使者の指定は共有物の管理に関する事項であるところ、民法第２５２条ではその事項は持分の過半数で決すると規定されているので、本件の権利行使者の指定は有効である。株式の相続による共有は一般的な共有と区別して全員の同意がなければ権利行使者を指定できないとする考え方もあるが、そうすると本件のように相続者間で争いがある場合には権利行使者が定まらず、その他の株式が相対的に強すぎる議決権を持つことになってしまう。
　以上より、本件は第８３１条第１項第１号の「法令…に違反し」に該当するので、当該決議は取り消されるべきである。同条２項には裁量棄却の規定もあるが、本件では上で述べたように違反が重大なので、その余地はない。なお、取締役の報酬総額を定める株主総会決議について取締役である株主が議決に加わっているが、このような者を特別利害関係人に該当するとして議決から排除すると、非公開会社では有効な議決ができなくなる恐れもあるので、その点で問題はない。
　(2)　甲社は、A、D及びGに対し、支払い済みの報酬の全部の返還を請求することができる。以下でその理由を述べる。
　［設問２］(1)で述べたように、本件報酬決議は取り消されるべきものである。そうするとA、D及びGに支払われた報酬はその原因を失うことになり、A、D及びGが得た報酬は不当利得になる。平成２３年総会における，取締役全員の報酬の総額を年６０００万円以内とする旨の決議が効力を持つことになると考えられるが、取締役全員の報酬の総額次第で個別の報酬額も左右されるので、平成２５年総会直後の取締役会で決められた個別の報酬額全体が無効になると考えたほうが筋が通る。よって冒頭に述べたように、甲社は、払い済みの報酬の一部ではなく全部の返還を請求することができる。

［設問３］
　①問題文１１の時点では、会社法第２１０条第２号に基づいて、株式の発行をやめることを請求することができる。Bは甲社の株主であるので、その点で要件を満たす。Aが自らの支配権を拡大する目的で、Bが取得できないような株主割当てを行うことは著しく不公正な方法である。ましてやAが募集株式の割当てを受けるための原資は、［設問２］で述べたように、不当に会社から引き出されたものである。そしてこのままだと株主であるBの議決権の割合が大きく低下するという不利益がある。Bとしては、こうした理由を申し立て、新株発行の差止請求を提訴するとともに、その実効性を確保する観点から，これを被保全権利とする仮処分（民事保全法第２３条第２項）を検討すべきである。
　②問題文１２より後の時点では、会社法第８２８条第１項第２号に基づき、株式の発行の無効を求める訴えを提起することができる。甲社は公開会社でないので、株式の発行の効力が生じた日から１年以内にしなければならない。この場合は①よりも無効とされた場合の影響が大きいので、それが認められる要件は厳しくなる。そして①のように新株発行の差止請求をすることができたという事情もある。とはいえ、甲社は非公開会社であり発行された新株が他の者の手に渡ったという事情もうかがえないので、これを無効としても取引の安全を害するとはいえない。さらに、Bが新株発行の差止請求をしなかったことを差し引いても余りあるほどAの行いは違法であり不当である。よってこちらの請求も認められるべきである。

感想

おぼろげに論点は見えていたものの、詰め切れていませんでした。［設問２］の(2)は設問の意図を理解できませんでした。