問題
〔第２問〕（配点：１００〔〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は，２：５：３〕）
次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。
１．甲株式会社（以下「甲社」という。）は，主に情報サービス事業を営む監査役会設置会社であり，その株式を東京証券取引所に上場している。
甲社の資本金は３０億円，その発行済株式の総数は１００万株である。
甲社の取締役は，平成２０年６月に選任されたＡ，Ｂ，Ｃ及びＤの４名であり，Ａが代表取締役社長である。なお，Ａは，甲社の株式１万株を有している。
甲社の監査役は，平成１９年６月に選任されたＥ，Ｆ及びＧの３名であり，Ｅが常勤監査役，Ｆ及びＧが非常勤の社外監査役である。
２．甲社の定款には，(a)定時株主総会の議決権の基準日は，毎年３月３１日とすること，(b)株主総会は，取締役社長がこれを招集し，議長となること，(c)取締役の員数は，６名以内とすること，(d)取締役の選任決議は，議決権を行使することができる株主の議決権の３分の１以上を有する株主が出席し，その議決権の過半数をもって行うこと，(e)取締役の選任決議は，累積投票によらないものとすること，(f)取締役会は，その決議によって取締役会長及び取締役社長各１名を定めることができること，(g)事業年度は，４月１日から翌年３月３１日までの１年とすることなどが定められている。
なお，甲社には，取締役の任期を短縮する旨の定款の定めや株主総会の決議はない。
３．甲社は，平成２０年秋頃の経営環境の著しい悪化を受け，その業績及び株価は，共に下落の一途をたどった。それにもかかわらず，Ａは，効果的な経営立て直し策を実施できないままでいたため，甲社内外のＡに対する評価は，日増しに厳しくなる一方であった。
これに危機感を抱いたＢ，Ｃ及びＤは，Ａに対し，Ａは取締役会長となって一線を退き，新たに外部から経営者を迎えて代表取締役社長とすることを求めた。結局，Ａも，この求めに応じざるを得ず，Ｈを新たに甲社の代表取締役社長として迎えることに同意した。
これを受けて，平成２１年６月に開催された甲社の定時株主総会において，Ｈが取締役に選任され，就任し，また，その後に開かれた甲社の取締役会において，Ｈが代表取締役社長に選定され，Ａは代表権のない取締役会長となった。
４．乙株式会社（以下「乙社」という。）は，設立以来，株主も取締役もＰだけの会社であるが，実際の事業活動は，ほとんど行っていない。
乙社は，平成２１年７月に入り，金融業者から融資を受けて市場において甲社の株式を買い集め，平成２２年１月に，甲社の株式３３万株を有するに至った。
５．平成２２年６月に開催された甲社の定時株主総会（以下「２２年総会」という。）では，その終結の時をもって，取締役５名のうちＨを除くＡ，Ｂ，Ｃ及びＤの４名について取締役の任期が満了するため，Ａ，Ｂ，Ｃ及びＤの４名を候補者とする取締役選任議案が会社提案として提出された。
ところが，甲社の株主である乙社から，上記の取締役選任につき，会社法第３０４条に基づき，Ｐ，Ｑ及びＲの３名を候補者として追加する旨の議案が提出された。なお，乙社は，Ｄの選任については賛成する意向であった。
議長であるＨは，事前に何も知らされていなかったためやや驚いたものの，淡々と議事を進めることとし，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｐ，Ｑ，Ｒの順に，候補者ごとに投票による採決をした。
投票による採決の結果，Ｈは，Ａから上記の順に得票数（候補者の選任に賛成する議決権の数をいう。以下同じ。）を集計し，Ｐの得票数を集計した時点で，出席株主の議決権の過半数の賛成を得た候補者が４名に達したので，Ｑ及びＲの得票数については議場で集計しないで，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＰの４名だけが取締役に選任された旨を宣言した。なお，各候補者の実際の得票数等は，次のとおりであった。
出席株主の議決権の数：７７万個
各候補者の得票数
Ａ：３３万個
Ｂ：３９万個
Ｃ：４３万個
Ｄ：６５万個
Ｐ：４２万個
Ｑ：４１万個
Ｒ：４０万個
６．２２年総会の後に開かれた甲社の取締役会には，Ｈ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＰが取締役として，また，Ｅ，Ｆ及びＧが監査役として，それぞれ出席した。
この取締役会で，Ｐは，甲社が乙社に対して平成２２年７月中に１５億円の貸付けを無担保で行う旨の提案をした（以下この貸付けを「本件貸付け」という。）。これに対し，説明が不十分であるとしてＦが強く異議を述べたものの，この提案は，議決に加わらなかったＰを除くＨ，Ｂ，Ｃ及びＤの賛成により承認された。
７．Ｆは，この取締役会の後に引き続いて開かれた甲社の監査役会でも，本件貸付けはさせるべきでない旨を強く主張したが，Ｅ及びＧは，これに取り合わなかった。最終的には，Ｅが，本件貸付けについては問題視しないことを監査役会の方針とする旨の提案をし，Ｆが反対したものの，Ｇは，この提案に賛成した。
８．Ｅ，Ｆ及びＧは，平成２３年６月に開催される甲社の定時株主総会（以下「２３年総会」という。）の終結の時をもって監査役の任期が満了するところ，同年３月に，Ｈは，甲社の監査役会に対し，２３年総会に提出する監査役選任議案の候補者は，Ｅ，Ｑ及びＲの３名としたい旨を伝えた。
９．平成２３年４月上旬に，Ｅが，甲社の監査役会において，上記の監査役選任議案の提出に同意する旨の提案をしたが，Ｆ及びＧが賛成しなかったため，この提案は可決されなかった。
他方，Ｆが，この監査役会において，Ｅ，Ｆ及びＧの３名を候補者とする監査役選任議案（以下「議案①」という。）を２３年総会に提出することを取締役に対して請求する旨の提案をした。この提案は，Ｆ及びＧの賛成により，可決された。そこで，甲社の監査役会は，Ｈに対し，議案①を２３年総会に提出することを請求した。
10．平成２３年４月下旬に，Ｐは，甲社の株主である乙社を代表して，甲社に対し，監査役３名の選任を２３年総会の目的とすること並びにＥ，Ｑ及びＲの３名を候補者とする監査役選任議案（以下「議案②」という。）の要領を招集通知に記載することを請求した。なお，社債，株式等の振替に関する法律第１５４条第３項所定の通知（いわゆる個別株主通知）に係る要件は満たされていた。
11．平成２３年６月７日に，Ｈは，Ｈ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＰの賛成による取締役会決議に基づき，議案①及び議案②を含む２３年総会に係る招集通知を発した。
12．平成２３年６月２９日に，Ｈが議長となって２３年総会が開催された。この株主総会に監査役として出席したＦは，議案①及び議案②の審議の際に，監査役の選任について意見を述べようと，議長であるＨに対して発言の機会を求めた。しかし，Ｈがこれを制止したため，Ｆは，意見を述べることができなかった。
Ｈは，採決の結果，議案①については，出席した株主の議決権の過半数の賛成を得られなかったことから，否決を宣言し，議案②については，出席した株主の議決権の過半数の賛成を得たことから，可決を宣言した。これに基づき，Ｅ，Ｑ及びＲが監査役に就任した。
〔設問１〕 上記５のとおり，２２年総会において，Ｈは，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＰの４名だけが取締役に選任された旨を宣言したが，この取締役選任の当否について，論じなさい。
なお，解答に当たっては，次の２点を前提としてよい。
ア．２２年総会における甲社の会社提案の提出及び乙社による会社法第３０４条に基づく議案の提出は，いずれも適法であったこと。
イ．２２年総会の日から３か月以内に，株主総会の決議の取消しの訴えは，提起されなかったこと。
〔設問２〕 上記１から上記７までを前提として，次の(1)及び(2)に答えなさい。
(1) Ｈが甲社を代表して本件貸付けを実行しようとしている場合，Ａ及びＦが本件貸付けをあらかじめ阻止するために行使することができる会社法上の権限について，論じなさい。
(2) Ｈが甲社を代表して本件貸付けを実行し，その後，乙社が倒産し，甲社が本件貸付けの返済を受けられなくなった場合，Ａ及びＦは，本件貸付けに関し，Ｈ，Ｄ及びＰに対し，会社法上，どのような責任追及をすることができるかについて，論じなさい。
〔設問３〕 上記12の後，Ａ及びＦは，２３年総会において否決を宣言された議案①及び可決を宣言された議案②につき，株主総会の決議の取消しの訴えを提起しようと検討している。この訴えに関して考えられるＡ及びＦの主張並びにその当否について，論じなさい。
練習答案
以下会社法についてはその条数のみを示す。
［設問１］
この取締役選任は適当である。
取締役選任については会社法で最低限の基準が定められているが、それを満たしていればあとは基本的に当該会社内部の問題である。そして当該会社の基本方針は定款に示される。
甲社定款の(d)は３４１条に適合しているし、取締役の選任決議は累積投票によらないとする定款の(e)も３４２条１項に適合している。その他本文中で示された(a)〜(c)、(f), (g)も会社法上問題ない。そして設問中のアより議案の提出はいずれも適法であった。
２２年総会の議決権を行使することができる株主の議決権の数は１００万個であったので、その３分の１以上というのは３３万３３３４個以上ということになるので、B、C、D及びPの４名が取締役に選任されたのは適当である。累積投票によらないと明確に定款で定められているので、これによることは考えられない。だから３９万個を獲得したBを取締役に選任して、それぞれ４１万個、４０万個を獲得したQ、Rを取締役に選任しなかったとしても、そのことが直ちに不適当になるわけではない。
２２年総会で取締役に選任されたのは４名であるが、定款の(c)では６名以内となっているので、Hを除いても２２年総会で５名の取締役を選任することが定款上可能であった。しかし会社提案はA、B、C及びDの４名が候補者になっていたので、２２年総会で選任する取締役は多くとも４名にするのが会社の意図であったと言える。よって４名だけを取締役に選任した２２年総会決議が不適切であるとは言えない。
このような選任方法だと投票の順序によって有利不利が大きく左右される。しかし事前の提案を先にして総会の場での提案を後にすることにも一定の合理性があり、それが不適当だとは言えない。
設問中のイの事情も考慮して、この取締役選任は適当であると言える。
［設問２］
平成２２年７月の時点でAは１万株を有する甲社株主であり、Fは非常勤の社外監査役である。
(1)
①Aの権限
６ヶ月前から引き続き株式を有するAは、甲社に対し、役員であるHの責任を追及する訴えの提起を請求することができる（８４７条１項）。さらに、期間の経過により甲社に回復することができない損害が生ずるおそれがある場合だとして、直ちにHの責任追及の訴えを提起することもできる（８４７条５項）。
Aは、甲社の目的外の行為をして甲社に回復することのできない損害が生ずるおそれがある場合だとして、Hに対し本件貸付けをやめることを請求することができる（３６０条１項、３項）。
②Fの権限
監査役であるFは、取締役であるHが甲社の目的の範囲外の行為をし、甲社に著しい損害が生ずるおそれがあるときだとして、Hに対し本件貸付けをやめることを請求することができる（３８５条１項）。
(2)
H、D及びPに共通して４２３条１項に基づき役員等の株式会社に対する損害賠償責任を追及することができる。また、本件貸付けは３５６条１項２号の利益相反取引に当たる。本件貸付の相手方である乙社はPの一人会社であり、取締役であるPと同視してもよいからである。
①Hの責任
Hは４２３条３項２号及び３号に該当するので任務を怠ったものと推定される。
②Dの責任
監査役は取締役の職務の執行を監査する（３８１条１項）ので、Hによる本件貸付けを防げなかった責任がある。
③Pの責任
Pは本件貸付けが利益相反となる当事者なので４２３条３項１号に該当し、その任務を怠ったものと推定される。そして本件貸付けで得た利益の額が損害の額と推定される。
［設問３］
株主総会の決議の取消しの訴えは、８３１条１項各号に掲げる場合に提起するものなので、その各号に沿った主張をA及びFはすることとなる。
①HによるFの意見陳述の制止
監査役であるFは著しく不当な事項があると認めるときは、その調査の結果を株主総会に報告しなければならない。その内容はともかく、監査役であるFがこうした意見を述べようとしたときにこれを制止して意見を述べさせないことは、株主総会の決議の方法が法令に違反し又は著しく不公正（８３１条１項１号）である。
②監査役の同意の欠如
取締役は監査役の選任に関する議案を株主総会に提出するには、監査役の過半数の同意を得なければならない（３４３条１項）。議案②の提出は取締役であるPが行っているところ、監査役の過半数の同意を得ていない。この規程は監査役による取締役の監査を実効的にするためのものであり、取締役が株主であることも珍しくないのだから、取締役が株主として提出してこの規程を潜脱することは防がなければならない。これは株主総会の招集の手続が法令に違反している（８３１条１項１号）。
以上
修正答案
以下会社法についてはその条数のみを示す。
［設問１］
この取締役選任は適当である。
取締役選任については会社法で最低限の基準が定められているが、それを満たしていればあとは基本的に当該会社内部の問題である。そして当該会社の基本方針は定款に示される。
甲社定款の(d)は３４１条に適合しているし、取締役の選任決議は累積投票によらないとする定款の(e)も３４２条１項に適合している。その他本文中で示された(a)〜(c)、(f), (g)も会社法上問題ない。そして設問中のアより議案の提出はいずれも適法であった。
２２年総会の議決権を行使することができる株主の議決権の数は１００万個であったので、その３分の１以上というのは３３万３３３４個以上であるから出席要件は満たしている。出席株主の議決権の数は７７万個だからその過半数は３８万５００１個以上ということになるので、それを超えているB、C、D及びPの４名が取締役に選任されたのは適当である。累積投票によらないと明確に定款で定められているので、これによることは考えられない。だから３９万個を獲得したBを取締役に選任して、それぞれ４１万個、４０万個を獲得したQ、Rを取締役に選任しなかったとしても、そのことが直ちに不適当になるわけではない。
２２年総会で取締役に選任されたのは４名であるが、定款の(c)では６名以内となっているので、Hを除いても２２年総会で５名の取締役を選任することが定款上可能であった。しかし会社提案はA、B、C及びDの４名が候補者になっていたので、２２年総会の議題は多くとも４名の取締役を選任することであると解釈できる。株主は株主総会において議題に対する議案を提出することができる（３０４条）が議題の提案は株主総会の日の８週間前までにしなければならない（３０３条１項）ので、Pが５名の取締役を選任するという議題を提出したとは考えられない。よって４名だけを取締役に選任した２２年総会決議が不適切であるとは言えない。
このような選任方法だと選任の順序によって有利不利が大きく左右される。しかし事前の提案を先にして総会の場でなされた提案を後にすることにも一定の合理性があり、それが不適当だとは言えない。
設問中のイの事情も考慮して、この取締役選任は適当であると言える。
［設問２］
本件貸付けが行われた平成２２年７月の時点でAは１万株を６ヶ月以上引き続き有する甲社株主であり、Fは非常勤の社外監査役である。
本件貸付けは、甲社と、甲社の取締役であるPとが乙社を代表して取引するものなので、利益相反取引である（３５６条１項２号）。そうであれば取締役会の承認が必要であるところ（３５６条１項、３６５条１項）、その承認は得られている。しかしながら、主に情報サービス事業を営む甲社が、実際の事業活動をほとんど行っていない乙社に１５億円の貸付けを無担保で行うことは、甲社に損害を与える可能性を強く疑わせるものである。よって取締役会の承認があったとしても、本件貸付けを行う取締役のHは善管注意義務（３３０条、民法６４４条）に違反している。
本件貸付けによって生じる損害は資本金の半分に相当する１５億円であり、担保を取っていないのだから、理論上は金銭賠償が可能だといっても事実上不可能に近いので、回復することのできない損害だと考えられる。
(1)
①Aの権限
Aは、法令に違反する行為をして甲社に回復することのできない損害が生ずるおそれがある場合だとして、Hに対し本件貸付けをやめることを請求することができる（３６０条１項、３項）。
②Fの権限
Fは、取締役であるHが法令に違反する行為をし、甲社に著しい損害が生ずるおそれがあるときだとして、Hに対し本件貸付けをやめることを請求することができる（３８５条１項）。そして担保を立てずに、その行為をやめる仮処分を裁判所に求めることもできる（３８５条２項）。監査役はいつでも、取締役に対して事業の報告を求め、又は監査役設置会社の業務及び財産の状況の調査をすることができ（３８１条２項）、それは監査役会の決定によっては妨げられない（３９０条２項ただし書）ので、本件貸付けについては問題視しないことが監査役会で決定されていても上記請求は妨げられない。
(2)
H、D及びPに共通して４２３条１項に基づき取締役の株式会社に対する損害賠償責任を追及することができる。Aは８４７条１項に基づき取締役の責任を追及する訴えの提起を請求することができるし、Fは３８６条１項に基づいて甲社を代表して取締役に対して訴えを提起することができる。
①Hの責任
Hは本件貸付けを実行し、４２３条３項２号に該当するので任務を怠ったものと推定される。
②Dの責任
Dは本件貸付けを承認する取締役会の承認の決議に賛成し、４２３条３項３号に該当するので任務を怠ったものと推定される。
③Pの責任
Pは本件貸付けが利益相反となる当事者であり、４２３条３項１号に該当するので任務を怠ったものと推定される。そして４２８条１項より、任務を怠ったことがPの責めに帰することができない事由によるものであることをもって責任を免れることができない。
［設問３］
株主総会の決議の取消しの訴えは８３１条１項に規定されている。
可決された決議（決議②）の取消しを請求することは当然予定されているとして、否決された決議（決議①）の取消しを請求することができるかが問題となり得る。しかし株主総会の決議の取消しをの訴えは株主総会の決議を正常に復することを目的としたものなのでその点において否決された決議を除外する理由はないし、本件の決議①についてはどの程度の賛成を得られたのか定かではないが、もし議決権の１０分の１以上の賛成を得られなかったとしたら３年を経過するまで同一の議案を提起できなくなる（３０４条）のだから、否決された決議の取消しを請求する実益がある。
この株主総会の決議の取消しの訴えを提起することのできる原告には、株主（A)が含まれることはもちろん、当該決議の取消しにより取締役、監査役又は清算人となる者（F)も含まれる（８３１条、３４６条１項）。また、株主が株主総会の決議の取消しの訴えを提起する理由は、直接的な自己の利益の追求だけではなく、会社の利益を通じた間接的な自己の利益の追求でもあるので、自己以外についての法令違反や著しい不公正を主張することは差し支えない。
そして株主総会の決議の取消しの訴えは８３１条各号に掲げる場合に提起するものなので、その各号に沿った主張をA及びFはすることとなる。以下ではその主張及びその当否について検討する。
①HによるFの意見陳述の制止
監査役であるFは監査役の選任若しくは解任又は辞任について意見を述べることができる（３４５条１項、４項）。Fがこの意見を述べようとしたときにこれを制止して意見を述べさせないことは、株主総会の決議の方法が法令に違反している（８３１条１項１号）。
②監査役の同意の欠如
取締役は監査役の選任に関する議案を株主総会に提出するには、監査役の過半数の同意を得なければならない（３４３条１項）。議案②の提出は取締役であるPが行っているところ、監査役の過半数の同意を得ていない。この規程は監査役による取締役の監査を実効的にするためのものであり、取締役が株主であることも珍しくないのだから、取締役が株主として提出してこの規程を潜脱することは防がなければならない。これは株主総会の招集の手続が法令に違反している（８３１条１項１号）。
以上
感想
最も配点が大きく勉強していれば書けるはずの［設問２］があまりできなかったのはよくないです。全体を通じて取締役選任に必要とされる議決権の数やDが取締役なのに監査役だと勘違いしていたのもひどいです。 多くの人が指摘していたであろう論点はだいたい拾えていたのはせめてもの救いです。