問題
〔第１問〕（配点：１００〔〔設問１〕，〔設問２〕及び〔設問３〕の配点の割合は，３：４：３〕）
次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。
Ⅰ
【事実】
１．Ａは，店舗を建設して料亭を開業するのに適した土地を探していたところ，平成２年（１９９０年）８月頃，希望する条件に沿う甲土地を見つけた。
甲土地は，その当時，Ｂが管理していたが，登記上は，Ｂの祖父Ｃが所有権登記名義人となっている。Ｃは，妻に先立たれた後，昭和６０年（１９８５年）４月に死亡した。Ｃには子としてＤ及びＥがいたが，Ｄは，昭和６３年（１９８８年）７月に死亡した。Ｄの妻は，Ｄより先に死亡しており，また，Ｂは，Ｄの唯一の子である。
２．Ａが，平成２年（１９９０年）９月頃，Ｂに対し甲土地を購入したい旨を申し入れたところ，Ｂは，その１か月後，Ａに対し，甲土地を売却してもよいとする意向を伝えるとともに，「甲土地は，登記上は祖父Ｃの名義になっているが，Ｃが死亡した後，その相続について話合いをすることもなくＤが管理してきた。Ｄが死亡してからは，自分が管理をしている。」と説明した。Ａが，「Ｂを所有権登記名義人とする登記にすることはできないのか。」とＢに尋ねたところ，Ｂは，「しばらく待ってほしい。」と答えた。
３．ＡとＢは，平成２年（１９９０年）１１月１５日，甲土地を代金３６００万円でＢがＡに売却することで合意した。そして，その日のうちに，Ａは，Ｂに代金の全額を支払った。また，同月２０日，Ａは，甲土地を柵で囲み，その中央に「料亭「和南」建設予定地」という看板を立てた。
４．平成３年（１９９１年）１１月頃，Ａは，甲土地上に飲食店舗と自宅を兼ねる乙建物を建設し，同年１２月１０日，Ａを所有権登記名義人とする乙建物の所有権の保存の登記がされた。そして，Ａは，平成４年（１９９２年）３月１４日から，乙建物で料亭「和南」の営業を開始した。なお，料亭「和南」の経営は，Ａが個人の事業者としてするものである。
５．Ａは，平成１５年（２００３年）２月１日に死亡した。Ａの妻は既に死亡しており，ＦがＡの唯一の子であった。Ｆは，他の料亭で修業をしていたところ，Ａが死亡したため，料亭「和南」の営業を引き継いだ。乙建物は，Ｆが居住するようになり，また，同年４月２１日，相続を原因としてＡからＦへの所有権の移転の登記がされた。
〔設問１〕 【事実】１から５までを前提として，以下の(1)及び(2)に答えなさい。
(1)⑴ Ｆは，Ａが甲土地をＢとの売買契約により取得したことに依拠して，Ｅに対し，甲土地の所有権が自己にあることを主張したい。この主張が認められるかどうかを検討しなさい。
(2)⑵ Ｆが，Ｅに対し，甲土地の占有が２０年間継続したことを理由に，同土地の所有権を時効により取得したと主張するとき，【事実】３の下線を付した事実は，この取得時効の要件を論ずる上で法律上の意義を有するか，また，法律上の意義を有すると考えられるときに，どのような法律上の意義を有するか，理由を付して解答しなさい。
Ⅱ 【事実】１から５までに加え，以下の【事実】６から17までの経緯があった。
【事実】
６．料亭「和南」は順調に発展し，名店として評判となった。そこで，Ｆは，「和南」ブランドで，瓶詰の「和風だし」及びレトルト食品の「山菜おこわ」を販売することを考えるようになった。
７．まず，Ｆは，「和風だし」を２０００箱分のみ製造し，二つの地域で試験的に販売することとした。そして，料亭「和南」とその周辺でＦ自らが１０００箱分を販売するが，別の地域における販売は，食料品販売業者のＧに任せることとし，ＦがＧに「和風だし」１０００箱を販売し，Ｇがそれを転売することとした。
８．「和風だし」は，一部に特殊な原材料が必要なことから，平成２３年９月に製造する必要があった。しかし，試験販売の開始は，準備の都合上，平成２４年３月からとされた。そこで，Ｆは，「和風だし」２０００箱分を製造した上，販売開始時期まで，どこかに保管することを考えた。そして，甲土地のすぐ近くで，かつて質店を経営していたが，現在は廃業しているＨならば，広い倉庫を所有しているだろうと考え，Ｈと交渉した結果，Ｈ所有の丙建物に，Ｆが製造した「和風だし」を出荷まで保管してもらい，これに対しＦが保管料を支払うこととなった。
９．Ｆは，平成２３年９月１０日，Ｇとの間で，「和風だし」２０００箱のうち１０００箱をＦがＧに対し代金５００万円で売却し，丙建物で同月２５日にＦがＧに現実に引き渡す旨の契約を締結した。そして，平成２３年９月２５日，「和風だし」２０００箱が丙建物に運び込まれ，そのうち１０００箱がＦからＧに現実に引き渡された後直ちに，ＦとＨ，ＧとＨは，それぞれ【別紙】の内容の寄託契約を締結した。これらの結果，丙建物では，合わせて「和風だし」２０００箱が保管されることとなった。
なお，平成２３年９月２５日までに実際に製造された「和風だし」は予定どおり２０００箱分であり，それ以外には，「和風だし」は製造されていない。また，製造された「和風だし」２０００箱分は，種類及び品質が同一であり，包装も均一であった。
10．また，Ｆは，平成２４年１月中には，料亭「和南」で飲食した顧客のために，お土産用「山菜おこわ」の販売を始めることとし，製造する「山菜おこわ」の保管場所につきＨに相談した。Ｈは，既に「和風だし」の寄託を受けて丙建物が有効活用されていること，さらに，丙建物にはなお保管場所に余裕があることから，Ｆの「山菜おこわ」を丙建物において無償で保管することをＦと合意した。
11．Ｆは，平成２４年１月に入ると，「山菜おこわ」の製造を開始し，同月１０日，Ｈの立会いを得て，「山菜おこわ」５００箱を丙建物に運び込んだ。
12．平成２４年１月１２日，Ｆは，これまで取引のなかった大手百貨店Ｑの本部から，「山菜おこわ」をＱ百貨店本店の地下１階食品売場で販売し，その評判が良ければ，「山菜おこわ」をＱ百貨店の全店舗の食品売場で販売したいとの申出を受けた。
13．Ｆは，平成２４年１月１６日，Ｑとの間で，丙建物に保管されている「山菜おこわ」５００箱をＦがＱに対し代金３００万円で売却し，これを同月３１日に丙建物で引き渡す旨の契約を締結した。Ｆは，この売買契約が成立したことから，Ｑが「山菜おこわ」の販売を始めるまでは，これを料亭「和南」で販売しないこととした。
14．Ｆは，Ｑ百貨店で「山菜おこわ」を取り扱ってもらえることになったことを大いに喜び，平成２４年１月２２日，たまたまＨが料亭「和南」を訪れた際，「Ｑ百貨店本店の食品売場に「山菜おこわ」を置いてもらえることになった。その評判が良ければ，Ｑ百貨店は，全店舗で「山菜おこわ」を取り扱うことを申し出てくれている。「和南」の味を広める大きなチャンスだから張り切っている。」とＨに話した。
15．ところが，平成２４年１月２４日，丙建物に何者かが侵入し，丙建物内に保管されていた「和風だし」２０００箱のうち１０００箱及び「山菜おこわ」５００箱全てが盗取された。なお，丙建物に何者かが侵入することを許したのは，その日はＨが丙建物の施錠を忘れていたためである。また，Ｆが，同月３１日までに「山菜おこわ」５００箱分を新たに製造することは不可能である。
16．Ｑにおいて，この盗難事件を受け，Ｆとの取引を進めるかどうかについて社内で協議したところ，Ｆの商品保管態勢が十分であるとはいえないとして，その経営姿勢に疑問が呈せられた。そこで，Ｑは，平成２４年２月１日，「山菜おこわ」５００箱分の売買契約を解除すること及び「山菜おこわ」販売に関するＦＱ間の交渉を打ち切ることをＦに通知した。
17．なお，【事実】16までに記載した以外には，丙建物に保管されている「和風だし」及び「山菜おこわ」について出し入れはなく，丙建物に侵入した者は不明であり盗品を取り戻すことは不可能である。
また，「和風だし」及び「山菜おこわ」を丙建物で保管する行為は商行為ではなく，Ｈは商人でない。
〔設問２〕 Ｇは，Ｈに対し，丙建物に存在する「和風だし」１０００箱を自己に引き渡すよう求めている。これに対して，Ｈは，寄託された「和風だし」はＦの物と合わせて２０００箱であるところ，その半分がもはや存在しないことと，残りの１０００箱全てをＧに引き渡せば，Ｆの権利を侵害することとを理由に，Ｇの請求に応ずることを拒んでいる。このＨの主張に留意しながら，Ｇのする「和風だし」１０００箱の引渡請求の全部又は一部が認められるか否かを検討しなさい。
〔設問３〕 Ｆは，Ｈに対し，「山菜おこわ」を目的とする寄託契約の債務不履行を理由として損害賠償を請求しようと考えている。この債務不履行の成否について検討した上で，Ｆが，【事実】16の下線を付した経過があったためＱ百貨店の全店舗で「山菜おこわ」を取り扱ってもらえなくなったことについての損害の賠償を請求することができるか否かについて論じなさい。
【別紙】
寄託契約書
第１条
寄託者は，受寄者に対し，料亭「和南」製「和風だし」１０００箱（以下「本寄託物」という。）を寄託し，受寄者は，これを受領した。
第２条
１ 受寄者は，本寄託物を丙建物において保管する。
２ 受寄者は，本寄託物を善良な管理者の注意をもって保管する。
第３条
１ 受寄者が他の者（次項及び次条において「他の寄託者」という。）との寄託契約に基づいて本寄託物と種類及び品質が同一である物を保管する場合において，受寄者は，その物と本寄託物とを区別することなく混合して保管すること（以下「混合保管」という。）ができ，寄託者は，これをあらかじめ承諾する。
２ 前項の場合において，受寄者は，寄託者に対し，他の寄託者においても寄託物の混合保管がされることを承諾していることを保証する。
第４条
寄託者及び受寄者は，寄託者及び他の寄託者が，混合保管をされた物について，それぞれ寄託した物の数量の割合に応じ，寄託物の共有持分権を有することを確認する。
第５条
受寄者は，本寄託物に係る保管料を別に定める方法で計算し，寄託者に請求する。
第６条
受寄者は，寄託者に対し，混合保管をされていた物の中から，寄託者の寄託に係るものと同一数量のものを返還する。
〔以下の条項は，省略。〕
練習答案
以下民法についてはその条数のみを示す。
［設問１］
(1)
この主張は認められない。その理由を以下で説明する。
１９８５年４月の時点ではCが実体上も登記上も甲土地を所有していた。その時点でCが死亡することにより、Cの子であるDとEが法定相続分（第９００条第４号）に従い、甲土地の持分を２分の１ずつ有することとなる（第８８２条）。これと異なる遺言や遺産分割の存在は確認できない。そしてその２分の１の甲土地の持分権を１９８８年７月にBが相続により＊１取得した。
その後の１９９０年１１月にBが甲土地をAに売るという売買契約が成立した。Aは契約成立日に代金を全額払っている。この時点でBは甲土地の持分を２分の１だけ有しており、残りの２分の１はEが有している。他人物売買も有効でありBは甲土地全部の所有権をAに移転する義務を負う（第５６０条）が、Eの協力がなければそれは不可能である。そして本件でEの協力があった形跡はない。よってAは甲土地の２分の１の持分は売買契約により取得するが、残りの２分の１の持分については取得しない。相続によりこのAの立場は包括的に承継したFは、甲土地の所有権について、２分の１の持分の限度について主張できるにすぎず、全部の所有権が自己にあるとの主張は認められない。
(2)
下線を付した事実は、この取得時効の要件を論ずる上で法律上の意義を有する。この取得時効は第１６２条第１項に規定されており、そこでは「所有の意思をもって」という要件が挙げられている。下線を付した事実は、この所有の意思を推認させるという法律上の意義を有する。
［設問２］
Gのする「和風だし」１０００箱の引渡請求の全部が認められるが、Hは供託をすることによりその引渡義務を免れることができる。
FとH、GとHは、それぞれ別紙の内容の寄託契約を締結した。寄託契約書第１条によるとGはHに「和風だし」１０００箱を寄託しており、同第６条により受寄者（H）は、寄託者（G）に対し、寄託者の寄託に係るものと同一数量のもの（「和風だし」１０００箱）を返還する義務を負う。よってGのする「和風だし」１０００箱の引渡請求の全部が認められることになる。
しかしHはFとも同様の寄託契約を結んでおり、Fの権利を侵害することを理由に、Gの請求に応ずることを拒んでいる。「和風だし」２０００箱分は、種類及び品質が同一であり、包装も均一であったし、それらについてFとGは共有持分権を有する（寄託契約書第４条）ので、残存している１０００箱がすべてGの寄託したものであるとは言えない。これは弁済者（H）が過失なく債権者を確知することができないときに当たるので、Hは供託をすることにより、その債務を免れることができる（第４９４条）。ここでの過失は債権者を確知することができないことに係る過失であり、「和風だし」１０００箱が盗取されたことに係る過失ではないので、Hには過失がないと言える。
以上により冒頭で述べた結論となる。
［設問３］
１．債務不履行の成否
Hは、Fの「山菜おこわ」を丙建物において無償で保管することをFと合意した。これは無償の寄託契約である。「和風だし」を目的物とする有償の寄託契約とは動機の部分で関係しているにすぎず、契約の内容とはなっていないので、「山菜おこわ」を目的物とする寄託は無償の寄託である。
そうであれば、Hは、自己の財産に対するのと同一の注意をもって、寄託物（「山菜おこわ」）を保管する義務を負う（第６５９条）。自己の財産を保管している建物には施錠をするのが通常であるから、丙建物の施錠を忘れていたために「山菜おこわ」が盗取されたというのは、この注意義務に反している。よってHの債務不履行となる。
２．Q百貨店の全店舗で「山菜おこわ」を取り扱ってもらえなくなったことについての損害の賠償（以下「本件損害賠償」とする）を請求することができるか否か
Fは、Hに対し、本件損害賠償を請求することができる。
１で検討したようにHの債務不履行により「山菜おこわ」が５００箱全て盗取され、Fはその返還を受けることができなかった。債務不履行に対する損害賠償は、原則として通常生ずべき損害に限られるが、特別の事情によって生じた損害であっても、当事者がその事情を予見し、又は予見することができたときには、その賠償を請求することができる（第４１６条第１項、第２項）。
Q百貨店の全店舗で「山菜おこわ」を取り扱ってもらえなくなったことについての損害（本件損害）は第４１６条第２項の特別損害に当たる。平成２４年１月１２日のやり取りから、FはQとの間で、先行的に販売された「山菜おこわ」の評判がよいという条件付で、Q百貨店の全店舗で「山菜おこわ」を販売するという契約が成立していたと考えられる。もし実際にそうなればFは「山菜おこわ」の販売から利益を得られていたはずなので、その契約がなくなってしまったことはFの損害に当たる。しかし、受寄していた目的物を返還できないとそれを超えた契約に影響を与えるということは通常生じないので特別損害に当たり、Hがその事情を予見し、又は予見することができたときに限り、Fはその賠償を請求することができる。
Hは平成２４年１月２２日に料亭「和南」にて行われたFとの会話を通じて、Hが受寄している先行販売用の「山菜おこわ」がその後のQ百貨店全店舗での取り扱いの条件となっていることを知った。もしその先行販売用の「山菜おこわ」がなくなってしまうと、評判がよいとか悪いとかの以前の話になり、FがQ百貨店全店舗での取り扱いをしてもらえなくなるであろうことは容易に予見できたはずである。そしてこの予見はHが注意義務に違反した平成２４年１月２４日の時点で可能であった。
以上より冒頭の結論となる。
＊１ 「Bが相続によりDから取得した」となるように「Dから」を挿入する。
以上
修正答案
以下民法についてはその条数のみを示す。
［設問１］
(1)
この主張は認められない。その理由を以下で説明する。
１９８５年４月の時点ではCが実体上も登記上も甲土地を所有していた。その時点でCが死亡することにより、Cの子であるDとEが法定相続分（第９００条第４号）に従い、甲土地の持分権を２分の１ずつ共有することとなる（第８８２条、第８９８条）。これと異なる遺言や遺産分割の存在は確認できない。そしてその２分の１の甲土地の持分権を１９８８年７月にBが相続によりDから取得した。
その後の１９９０年１１月にBが甲土地をAに売るという売買契約が成立した。Aは契約成立日に代金を全額払っている。この時点でBは甲土地の持分権を２分の１だけ有しており、残りの２分の１はEが有している。他人物売買も有効でありBは甲土地全部の所有権をAに移転する義務を負う（第５６０条）が、Eの協力がなければそれは不可能である。そして本件でEの協力があった形跡はない。よってAは甲土地の２分の１の持分権は売買契約により取得するが、残りの２分の１の持分権については取得しない。相続によりこのAの立場は包括的に承継したFは、甲土地の所有権について、２分の１の持分権の限度について主張できるにすぎず、全部の所有権が自己にあるとの主張は認められない。
なお、Fが甲土地全部について自己を所有者とする登記をしていたとしてもこの結論に変わりはない。不動産の得喪については登記をしなければ第三者に対抗することができない（第１７７条）ところ、その第三者とは正当な利益を有する者に限定されると解釈するのが適切であり、Eが持分権を有している部分に関してFは正当な利益を有する者ではないからである。
(2)
下線を付した事実は、この取得時効の要件を論ずる上で法律上の意義を有する。この取得時効は第１６２条第１項に規定されており、そこでは「所有の意思をもって」という要件が挙げられている。この所有の意思は占有開始時を基準にして判断される。FはAと合わせて甲土地の占有が２０年間継続したと主張するはずであるから、この場合はAの占有開始時が基準となる。下線を付した事実は、その基準となる時点で、Aが所有の意思をもっていたことを基礎づけるという法律上の意義を有する。占有者は所有の意思をもっていることが推定される（第１８６条第１項）が、下線を付した事実にはその推定を覆すことを妨げるという意義がある。また、第１６２条第１項は取得時効が成立する対象物として「他人の物」と規定しているので、下線を付した事実は甲土地がAにとって他人の物なのかそれとも自己の物なのかを決定する際にも意義を有している。長期に及ぶ事実状態を尊重するという取得時効の存在意義から考えると、仮に自己の物であったとしても取得時効を認めない理由はないとするのが判例である。
［設問２］
Gのする「和風だし」１０００箱の引渡請求の全部が債権的には認められるが、そのうちの５００箱についてはFの共有持分権が及ぶので、結果的には残りの５００箱についてのみ引渡請求が認められる。
別紙の寄託契約書からだけでは、今回のように寄託物が滅失した場合についてどうすればよいかを一義的に決めることができないので、民法の規程を参考にしながら当事者の意思に沿うような解決が求められる。
FとH、GとHは、それぞれ別紙の内容の寄託契約を締結した。寄託契約書第１条によるとGはHに「和風だし」１０００箱を寄託しており、同第６条により受寄者（H）は、寄託者（G）に対し、寄託者の寄託に係るものと同一数量のもの（「和風だし」１０００箱）を返還する義務を負う。よって本来であれば、Gのする「和風だし」１０００箱の引渡請求の全部がこの寄託契約に基づき認められることになる。
しかしHはFとも同様の寄託契約を結んでおり、Fの権利を侵害することを理由に、Gの請求に応ずることを拒んでいる。寄託者及び他の寄託者（FとG）が、混合保管をされた物について、それぞれ寄託した物の数量の割合（F：G＝１：１）に応じ，寄託物の共有持分権を有する（寄託契約書第４条）ので、残存している１０００箱についてはFとGが１：１の割合で共有持分権を有することとなる。そして各共有者は、他の共有者の同意を得なければ、共有物に変更を加えることができない（第２５１条）ので、Fの権利（共有持分権）を侵害するというHの主張は正当である。しかしGの引渡請求は共有物分割請求（第２５６条）だと解釈することができるので、Gが共有持分権を有している範囲（５００箱）でそれが認められる。「和風だし」は１０００箱まとまっていることに重要な意味があるものではなく小分けして売却することが予定されているものなので、このように共有物分割請求を認めるのが当事者の意思に適うと考えられる。
以上により冒頭で述べた結論となる。
［設問３］
１．債務不履行の成否
Hは、Fの「山菜おこわ」を丙建物において無償で保管することをFと合意し、それを丙建物に運び込んだので、寄託契約が成立している（第６５７条）。これは無償の寄託契約である。「和風だし」を目的物とする有償の寄託契約とは動機の部分で関係しているにすぎず、契約の内容とはなっていないので、「山菜おこわ」を目的物とする寄託は無償の寄託である。
そうであれば、Hは、自己の財産に対するのと同一の注意をもって、寄託物（「山菜おこわ」）を保管する義務を負う（第６５９条）。自己の財産を保管している建物には施錠をするのが通常であるから、丙建物の施錠を忘れていたために「山菜おこわ」が盗取されたというのは、この注意義務に反している。よってHの債務不履行となり、Fはこれによって生じた損害の賠償を請求することができる（第４１５条）。
２．Q百貨店の全店舗で「山菜おこわ」を取り扱ってもらえなくなったことについての損害の賠償（以下「本件損害賠償」とする）を請求することができるか否か
Fは、Hに対し、本件損害賠償を請求することができる。
１で検討したようにHの債務不履行により「山菜おこわ」が５００箱全て盗取され、Fはその返還を受けることができなかったので、これによって生じた損害の賠償を請求することができる。そこでFにHの債務不履行による損害が生じているかどうか、そして損害が生じているとすればどのような性質の損害であるかを順次検討する。
平成２４年１月１２日のやり取りから、FとQとの間で、先行的に販売された「山菜おこわ」の評判がよいという条件付で、Q百貨店の全店舗で「山菜おこわ」を販売するという契約が成立していたと考えられる。条件付とはいってもQ百貨店のほうから声をかけたといった事情などを考慮すると、それが実現する蓋然性は高い。そしてもし実際にそうなればFは「山菜おこわ」の販売から利益を得られていたはずなので、その契約がなくなってしまったことはFの損害に当たる。多少の不確定要素は損害額の部分で反映させることもできるのだから、額はともかくとして損害が発生しているとするのが適切である。Qは先行販売用の「山菜おこわ」が盗取されてしまったことを受けてＦの商品保管態勢が十分であるとはいえないとして、Q百貨店の全店舗で「山菜おこわ」を販売するという話を取りやめた。こうした経緯から、Hの債務不履行によりFに損害が生じていると言える。
しかしながら、このような損害が発生するとは通常考えづらいので、Hにその責任を負わせるのは酷である。こうした事態に配慮しているのが第４１６条で、債務不履行に対する損害賠償は、原則として通常生ずべき損害に限られる（第４１６条第１項）が、特別の事情によって生じた損害であっても、当事者がその事情を予見し、又は予見することができたときには、その賠償を請求することができる（第４１６条第２項）と規定されている。その予見は、債務不履行をした者が、債務不履行時にすることができたかどうかで判断するのが責任主義の観点から妥当である。Q百貨店の全店舗で「山菜おこわ」を取り扱ってもらえなくなったことについての損害（本件損害）は第４１６条第２項の特別損害に当たり、Hが注意義務に違反して「山菜おこわ」を盗取されて時点でその事情を予見し、又は予見することができたときに限り、Fはその賠償を請求することができる。
Hは平成２４年１月２２日に料亭「和南」にて行われたFとの会話を通じて、Hが受寄している先行販売用の「山菜おこわ」がその後のQ百貨店全店舗での取り扱いの条件となっていることを知った。ある物を受寄する際には、それがどのような性質のものであり、どのような目的に用いられるかなどを知っておくはずであるという事情もある。もしその先行販売用の「山菜おこわ」がなくなってしまうと、評判がよいとか悪いとかの以前の話になり、FがQ百貨店全店舗での取り扱いをしてもらえなくなるであろうことは容易に予見できたはずである。そしてこの予見はHが注意義務に違反した平成２４年１月２４日の時点で可能であった。
以上より冒頭の結論となる。
以上
感想
［設問２］はどう論じたらよいかわからず悩んだ末に、出題者から求められていない供託という記述をしてしまいました。［設問１］と［設問３］は一応の水準くらいには達していたのではないかと思いますが、不十分な点が多々あったので、それを修正しました。