問題
〔第２問〕（配点：２００〔〔設問１〕から〔設問６〕までの配点の割合は，1.4：4.8：3.8：3：4：3〕）
以下の【事実】１から９までを読んで〔設問１〕から〔設問３〕までに，【事実】10から14までを読んで〔設問４〕に，【事実】15から20までを読んで〔設問５〕及び〔設問６〕にそれぞれ答えよ。
【事実】
１．Ｘ株式会社（以下「Ｘ社」という。）は，機械を製造して販売する事業を営む会社である。Ｘ社が製造する機械のうち，金属加工機械は，２５の機種があり，それぞれの機種に１つの型番が付されていて，その型番はＰＳ１０１からＰＳ１２５までである。
Ｙ株式会社（以下「Ｙ社」という。）は，ナイフやフォークなど金属製の食器を製造する事業を営む会社である。Ｙ社が製造する商品の中でも，合金を素材とするコップは，特徴的なデザインと独特の触感が好評を得ていて，人気の商品である。
Ａ株式会社（以下「Ａ社」という。）は，物品を販売する事業を営む会社である。Ａ社は，従来，Ｙ社に物品を納入してきた実績がある。
２．Ｙ社は，数年ぶりに，主力商品のコップを製造するために使用する金属加工機械を更新することを決定し，これをＡ社から調達する方針を固め，Ｙ社の役員であるＢが，その実行に携わることとなった。Ｂは，これまでＡ社との折衝に当たってきた従業員のＣに対し，Ａ社との交渉においては，Ｙ社の主力商品の製造に使用する高額の機械の調達であるから，諸事について慎重を期するよう指示した。
３．Ｃは，Ａ社の担当者と相談したところ，Ｘ社製の型番ＰＳ１１２という番号で特定される機種の金属加工機械を調達することが適切であると考えるに至った。Ｃの意向を知ったＡ社の担当者は，Ｘ社に問い合わせをし，型番ＰＳ１１２の機械の在庫があることを確認した。
４．このようにして，ＹＡの両社間で交渉が進められた結果，Ｙ社は，平成２０年２月１日，Ａ社との間で，Ｘ社製の型番ＰＳ１１２の金属加工機械１台（新品）を代金１０５０万円（消費税相当額を含む。）で買い受ける旨の契約を締結した。売買代金は，まず，そのうち２００万円を契約締結時に，また，残金の８５０万円は目的物の引渡しを受ける際に，それぞれ支払うこととされた。そして，Ｙ社は，同日，Ａ社に代金の一部として２００万円を支払った。
なお，Ａ社は，前記の売買契約を締結する際，型番ＰＳ１１２の機械をＸ社から近日中に売買により調達することをＹ社に伝えていた。
５．Ａ社の担当者は，Ｙ社との売買契約が締結された平成２０年２月１日の夕刻，改めてＸ社の担当者に電話をし，Ｙ社に転売する予定であることを告げた上，Ｘ社から同社製の型番ＰＳ１１２の金属加工機械１台（新品）を購入するに当たっての契約条件を協議した。この契約条件の中には，ＡＸ間の売買代金額（消費税相当額を含む。）を８４０万円とすること，内金１００万円は銀行振込みとし，残金７４０万円についてはＡ社が支払のために約束手形１通を振り出して交付すること，引渡しの時期及び場所のほか，次に示す注文書の備考欄①②の内容の条件が含まれていた。契約条件の協議が整った後，Ａ社の担当者はＸ社の担当者に対し，｢後ほど発注権限のある上司の決裁を得て，正式に注文書をお送りしますのでよろしくお願いします。｣と述べた。Ａ社の担当者は，発注権限のある上司に対し，Ｙ社に売り渡す型番ＰＳ１１２の機械をＸ社から調達するための協議が整ったことの報告をし，その上司の決裁を得た上，次の注文書を作成し，これをＸ社の担当者に送付した。この注文書の記載は，担当者間の前記の協議内容を反映するものであるが，品名欄には，型番の誤記があった。
No.0751
平成２０年２月４日
注文書
Ｘ株式会社 御中
○県○市○区○町３－５－１
Ａ株式会社
代表取締役 ○○○○ 印
下記のとおりご注文いたします。
(1) 品 名 貴社製の金属加工機械（型番ＰＳ１２２）
(2) 数 量 １台
(3) 金 額 ８４０万円（消費税を含む）
(4) 支払方法 内金１００万円は平成２０年２月１２日に貴社銀行預金口座に振込み。残金は，引渡完了の際に，弊社振出の約束手形１通を交付（額面額７４０万円，支払期日平成２０年４月３０日）。
(5) 引渡時期 平成２０年２月１５日
(6) 引渡場所 Ｙ株式会社工場（○県○市○町１－４－１２）に貴社から直接納品。
〔備考〕
① 本件機械の所有権は，弊社が上記(4)記載の代金を完済するまで貴社が留保し，代金完済時に移転するものとします。
② 弊社が上記(4)記載の代金の一部でも支払わない場合，貴社は，催告をすることなく直ちに契約を解除することができるものとします。
６．この注文書を受け取ったＸ社の担当者は，受注を決定する権限のある上司に対し，Ａ社の担当者と協議した契約条件で型番ＰＳ１１２の機械の販売を受注したいと説明し，その決裁を得た上，平成２０年２月７日，【事実】５記載の注文書と同一内容である注文請書をＡ社に送付した。なお，この注文請書においても，「(1) 品 名 弊社製の金属加工機械（型番ＰＳ１２２）」と記載されていた。同月８日，これを受け取ったＡ社の担当者は，確かに注文請書を受け取った旨をＸ社に連絡した（以下このＸＡ間の売買契約を「本件売買契約」という。）。そして，Ａ社は，Ｘ社に対し，同月１２日，代金の一部として１００万円をＸ社の銀行預金口座に振り込んだ。
７．Ｘ社の納品作業を担当する従業員は，注文請書の写しを参照しながら納品の準備を進め，平成２０年２月１５日の午前に，Ａ社との約定により直接にＹ社の工場に，型番ＰＳ１２２の機械１台を搬入しようとした。しかし，Ｙ社の側から，調達しようとしたのは型番ＰＳ１１２の機械であることが指摘されたため，Ｘ社の前記従業員は，Ｘ社の受注事務担当者と連絡を取ったところ，Ｙ社の指摘のとおりであることが確認された。そこで，いったん搬入を取りやめ，改めて同日午後に型番ＰＳ１１２の機械１台をＹ社の工場に運んだ（以下この１台の機械を「動産甲」という。）。Ｙ社の担当者が，間違いなく動産甲が型番ＰＳ１１２の機械であることを確認し，動産甲は，滞りなく同日中にＹ社の工場に搬入された。
そこで，同日，Ｙ社は，Ａ社に対し，両社間の売買の残代金８５０万円を支払った。また，Ａ社は，Ｘ社に対し，支払期日を平成２０年４月３０日とするＡ社振出しの額面額７４０万円の約束手形を交付した。
８．動産甲の取引を担当したＡ社の担当者は，平成２０年２月２０日，Ｙ社を訪ね，搬入の過程で機種の取り違いがあった不手際を詫び，それにもかかわらず一連の取引が無事に終了したことへの謝辞を述べた。応接に当たったＣは，取引を慎重に進めるように求めた【事実】２記載のＢの指示を踏まえ，ＸＡの両社間の代金決済について特にトラブルが起きていないか，ということを質した。これに対し，Ａ社の担当者は，代金の一部が既に支払われていること，及び残代金の支払のため平成２０年４月３０日を支払期日とするＡ社振出しの約束手形を交付したことを説明したが，代金が完済されるまでＸ社が動産甲の所有権を留保していることは告げなかった。Ｃは，この説明を受けたことで一応納得し，直接にＸ社に対し取引経過を照会することはしなかった。
９．その後，Ａ社は，平成２０年４月３０日に前記約束手形に係る手形金の支払をせず，そのころに事実上倒産した。そこで，Ｘ社は，Ａ社に対し，【事実】５記載の注文書の備考欄②の特約に基づき，同年５月２日到達の書面により，本件売買契約を解除する旨の意思表示をし，また，Ｙ社に対し，同年５月７日到達の書面により，動産甲の返還を請求した。しかし，Ｙ社がこれに応じないので，Ｘ社は，Ｙ社に対し，所有権に基づき動産甲の返還を請求する訴訟を提起した（以下この訴訟を「本件訴訟」という。）。
〔設問１〕 本件売買契約は，何を目的物として成立したものであると考えられるか，理由を付して結論を述べなさい。その際，【事実】５記載の注文書及び【事実】６記載の注文請書にあった型番誤記が本件売買契約の効力に影響を与えるか，錯誤の成否にも言及しつつ述べなさい。
〔設問２〕
⑴ Ｘ社のＹ社に対する本件訴訟において，Ｙ社が，自己の即時取得によりＸ社が動産甲の所有権を喪失したことを主張しようとするときに，「Ａ社が，平成２０年２月１日，Ｙ社との間で，【事実】４記載の売買契約を締結したこと」のほか，次に掲げる事実①及び事実②を主張立証する必要があると考えられるか。それぞれ理由を付して説明しなさい。
① Ａ社が，Ｙ社に対し，平成２０年２月１５日，【事実】４記載の売買契約に基づき動産甲を引き渡したこと。
② Ｙ社が，①の引渡しを受ける際，Ａ社がＸ社に対し代金全額を弁済していない事実を知らなかったこと。
⑵ 本件訴訟においてＹ社のする即時取得の主張に対し，Ｘ社から，それへの反論として「Ｙ社は，Ａ社に動産甲の所有権があると信じたことについて過失がある。」との主張がされた場合において，Ｙ社の過失の有無を認定判断する上で，次に掲げる事実③及び事実④は，どのように評価されるか。それぞれ理由を付して説明しなさい。
③ 【事実】４記載のとおり，Ｙ社が，Ａ社がＸ社との売買により目的物を調達することを知っていたこと。
④ 【事実】８記載のとおり，Ｙ社が，本件売買契約の残代金が平成２０年４月３０日を支払期日とする約束手形で支払われることを知っていたこと。
〔設問３〕 Ｘ社は，本件訴訟において，Ｙ社に対し，動産甲の使用料相当額の支払も併せて請求したいと考えた。Ｘ社は，どのような法的根拠に基づいて，いつからの使用料相当額の請求をすることができるか，考えられる法的根拠を一つ示し，その法的根拠が成り立つ理由及びいつからの請求をすることができるかの理由を付して説明しなさい。
【事実】 以下の10から14までは，【事実】１から９までのＸ社に関するものである。
10．Ｘ社は，監査役会設置会社であり，発行済株式総数（普通株式のみ）１０万株，株主数５０００人の上場企業である（単元株制度は採用していない。）。Ｘ社は，財務状況が悪化したため，同じ機械メーカーであり，Ｘ社の発行済株式の５％を長年保有して友好関係にあるＺ株式会社（以下「Ｚ社」という。）に対し，事業の柱の一つである精密機械製造事業を譲渡するとともに，同社との間に研究，開発，販売等の面における協同関係を築くことにより，この苦境を乗り切ろうと考えた。そして，Ｘ社は，平成２０年６月２日，Ｚ社との間で，事業の譲渡及び協同関係の構築に向けた交渉を始めるための基本合意を締結した（以下この合意を「本件基本合意」という。）。
11．ところが，本件基本合意の締結後，Ｘ社は，財務状況の悪化が急速に進み，キャッシュフローの確保も難しくなったため，本件基本合意に基づくＺ社への事業の譲渡によって得ることができる対価による収入や，同社との協同関係の構築だけでは，企業としての存続が危うくなってきた。
12．そのような折，Ｚ社のライバル企業である機械メーカーのＤ株式会社（以下「Ｄ社」という。）がＸ社に対して合併を申し入れてきた。合併の条件は，Ｘ社の普通株式４株にＤ社の普通株式１株を交付するという合併比率によって，Ｄ社を吸収合併存続株式会社とし，Ｘ社を吸収合併消滅株式会社とする吸収合併を行うというものであり，Ｄ社は，Ｘ社の精密機械製造事業に魅力を感じ，同事業を含めてＸ社の事業全部を吸収合併により取得することを申し入れてきたものであった。
13．Ｘ社の取締役会は，Ｚ社よりも企業体力に優るＤ社に吸収合併されれば，Ｘ社は独立した企業ではなくなるものの，同社の財務状況の悪化やキャッシュフロー不足の問題が解決され，事業全体の存続や従業員の雇用の確保につながると考え，平成２０年１０月８日，Ｚ社との本件基本合意を白紙撤回した上，Ｄ社から申入れのあったとおりの合併条件により，Ｘ社がＤ社に吸収合併されることを受け入れることを決めた。
14．これに対し，Ｚ社は，Ｘ社の精密機械製造事業を何としても手に入れたいと考え，Ｘ社に対し，本件基本合意に基づく事業の譲渡及び協同関係の構築の実現を迫り，Ｄ社との合併に反対した。Ｚ社は，本件基本合意に基づき，Ｘ社を債務者として，Ｄ社との合併の交渉の差止めの仮処分命令の申立てを行ったが，当該申立てが却下されたため，Ｘ社に対する本件基本合意違反を理由とする損害賠償請求の訴えの提起を準備している。また，Ｚ社は，Ｘ社とＤ社の合併は，両社の企業規模や１株当たり純資産の比較，Ｘ社の培ってきた取引関係や評判等からすれば，その合併比率がＸ社の株主にとって不当に不利益なものとなっており，また，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）第１５条第１項第１号に規定する「当該合併によって一定の取引分野における競争を実質的に制限することとなる場合」に当たり，同法に違反するものであると主張し（独禁法違反の点は，実際に認定され得るものであった。），合併に反対している。
〔設問４〕 Ｚ社は，Ｘ社の株主としての権利を行使し，合併契約の締結や当該合併契約の承認を目的とする株主総会の招集を阻止したいと考えている。Ｚ社は，Ｘ社の株主として，どのような会社法上の手段を採ることができるか。理由を付して説明しなさい。
【事実】 【事実】10から14までのＸ社については，その後，以下の15から20までの経過があった。
15．Ｘ社は，Ｚ社の反対にもかかわらず，Ｄ社との間で合併契約を平成２０年１０月１５日に締結し，Ｘ社取締役会は，当該合併契約の承認を目的とする臨時株主総会を同年１２月１日に開催することを決定したことから，同社取締役は，その招集通知を発するとともに，株主総会参考書類及び次の議決権行使書面を株主に交付した。
議 決 権 行 使 書 株主番号 議決権行使個数 個
Ｘ株式会社 御中
私は，平成２０年１２月１日開催の 議案 第 １ 号 議 案
貴社臨時株主総会（継続会又は延会を （略）
含む。)における議案につき，右記の
とおり（賛否を○印で表示）議決権を 賛 賛
行使します。 否
平成２０年 月 日 表
示
欄 否
議案につき賛否の表示
をされない場合は，賛成
の表示があったものとし
て取り扱います。 株主 住所
Ｘ株式会社 氏名
届出印
16．これに対し，Ｚ社は，合併条件がＸ社の株主にとって不利益であるとして，Ｘ社の株主に対し，合併契約の承認に反対する内容の委任状勧誘を行った。このＺ社による委任状勧誘は，次の委任状用紙に基づいて行われており，金融商品取引法に従って行われたものであった。
委任状
私は， を代理人と定め，下記の権限を委任します。
１ 平成２０年１２月１日開催予定のＸ株式会社臨時株主総会並びにその延会及び継続総会に出席し，下記議案につき，私の指示（○印で表示）に従って議決権を行使すること。ただし，賛否を明示しない場合，代理人名を記載しない場合及び原案に対し修正案が提出された場合は，いずれも白紙委任します。
２ 復代理人の選任の件
記
Ｘ株式会社とＤ株式会
社が平成２０年１０月
１５日に締結した合併 原案に対し 賛 否
契約の承認についての
議案
平成２０年 月 日
議決権行使個数 個
株主 住所
氏名
届出印
17．Ｘ社に議決権行使書面を提出して行使された議決権の数は，合計３万６０００個であった。そのうち，合併契約の承認議案に賛成と記載されていた数は５０００個で，同議案に反対と記載されていた数は２０００個，さらに，同議案に対する賛否の記載がされていない数は２万９０００個であった。これに対し，Ｚ社に委任状を交付した株主の議決権の数は，合計１万２０５０個であった。そのうち，会社提案の合併契約の承認議案に反対と記載されている委任状の議決権の数は２０００個で，同議案に賛成と記載されている委任状の議決権の数は５０個，さらに，同議案に対する賛否の記載がされていない委任状の議決権の数は１万個であった。
18．平成２０年１２月１日，Ｘ社の臨時株主総会が開催された。この臨時株主総会において議決権を行使することができる者を定める基準日現在において，Ｘ社は自己株式を保有しておらず，また，相互保有株式も存在しなかった。
19．Ｚ社は，Ｘ社の臨時株主総会の議場に１万２０５０株分のすべての委任状を持参し，自ら保有する５０００株分と合わせて，特に留保なしに，合併契約の承認議案につき，議決権を行使して反対の意思表示を行った。当該臨時株主総会におけるＺ社以外のＸ社株主による議決権行使（議決権行使書面によるものを除く。）は，合併契約の承認議案への賛成が６０００個で，反対が１０００個であった。議場においては，Ｘ社とＺ社が議案の当否及び投票内容の賛否への算入方法をめぐって激しく対立し，混乱したが，定款の定めにより議長とされているＸ社の代表取締役社長Ｅは，Ｚ社の提出した議長不信任動議や，投票数の算入方法に対する抗議を無視し，合併契約の承認決議の成立を宣言した。
20．その後，Ｘ社は，平成２１年４月１日を合併の効力発生日とする合併の登記を行うこととしている。
〔設問５〕 Ｘ社の臨時株主総会において，合併契約の承認議案に対し，賛否それぞれどれだけの数の議決権の行使があったと考えるべきか。次の①及び②の場合に分け，それぞれ理由を付して説明しなさい。
① Ｘ社株主には，Ｘ社に議決権行使書面を提出しつつ，Ｚ社に委任状を交付した者はいなかった場合
② Ｘ社株主には，Ｘ社に議決権行使書面を提出するとともに，Ｚ社に委任状も交付し，いずれにおいても合併契約の承認議案に対する賛否の欄に賛否を記載しなかったＦがおり，同人の有する議決権が１００個含まれていた場合
〔設問６〕 Ｘ社の臨時株主総会の終了後，Ｚ社が合併の実現を阻止するためには，会社法に基づき，どのような手段を採ることができるか（〔設問４〕で解答した手段を除く。）。合併の効力が発生する前と後とで分け，それぞれ理由を付して説明しなさい。
練習答案
［設問１］
売買契約は売主と買主の意思が表示され、それらが合致したときに成立する。書面であるか口頭であるかは問わない。
本件売買契約の売主はX社で買主はA社である。両者とも株式会社であり法人なので（会社法３条）、売買契約の当事者となることができる。A社の担当者CはX社に対して型番PS１１２の金属加工機械１台（以下「PS１１２」とする）の在庫があることを確認したり、X社の担当者とPS１１２を購入するに当たっての契約条件を協議していた。その後注文書と注文請書が両者の間で交わされ、その書面上は型番PS１２２と誤記されていたが、上記交渉の経緯から当事者の意思はPS１１２を売買することであったと容易に決定できる。現に搬入の際に誤りに気づいてPS１１２が結果的に搬入されている。以上より、本件売買契約は、PS112を目的物として成立したものであると考えられる。意思表示は、法律行為の要素に錯誤があったときは無効とされる（民法９５条）が、上で見たようにX社とA社とも錯誤はなかったので、本件売買契約は無効とはならない。
［設問２］
（１）
取引行為によって、平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、善意であり、かつ、過失がないときは、即時にその動産について行使する権利を取得する（民法１９２条）。
①
占有権の移転は、引き渡し（民法１８２条）だけでなく、占有改定（民法１８３条）や指図による占有移転（民法１８４条）でも発生する。よって即時取得に必要な占有の開始を主張するためには、A社が、平成２０年２月１日、Y社との間で【事実】４記載の売買契約を締結したことから帰結する＊１の主張だけで足り、A社が、Y社に対し、平成２０年２月１５日、【事実】４記載の売買契約に基づき動産甲を引き渡したことまで主張する必要はない。 ＊１に「指図による占有移転」を挿入
②
即時取得には善意の占有が求められているが、占有者は善意で占有するものと推定される（民法１８６条１項）ので、Y社が、①の引き渡しを受ける際、A社がX社に対し代金全額を弁済していない事実を知らなかったことを主張する必要はない。
（２）
③
A社のような物品を販売する事業を営む会社は、どこかから物品を仕入れて別のどこかへ販売するのが通例である。よって、【事実】４記載のとおり、Y社が、A社がX社との売買により目的物を調達することを知っていたとしても、それは何ら異常なことではなくA社がX社から適法に所有権を取得するだろうと考えるのも合理的なので、これがY社の過失を認定するように評価されることはない。
④
売買契約のような双務契約では同時履行の抗弁（民法５３３条）が許されるので、売主が先に目的物を引き渡さなければならないということはない。それにもかかわらず、X社はA社の求めに応じてY社に、高額な代金の大部分を受領する前に目的物を引き渡している。これはいわば未払代金をX社がA社に融資したに等しい状況であり、何らかの担保を取るのが通常である。その担保を売買の目的物とする（所有権を留保する）というのは自然な発想であり、広く用いられている手段である。よって【事実】８記載のとおり、Y社が、本件売買契約の残代金が平成２０年４月３０日を支払期日とする約束手形で支払われることを知っていたことは、Y社は、A社に動産甲の所有権があると信じたことについて過失があるという主張が正しいことを推認させる間接事実であると評価できる。
［設問３］
法律上の原因なく他人の財産又は労務によって利益を受け、そのために他人に損失を及ぼした者（受益者）は、その利益の存する限度において、これを返還する義務を負い（民法７０３条）、悪意の受益者は、その受けた利益に利息を付して返還しなければならない（民法７０４条前段）。
動産甲の所有権がX社にありY社になければ、Y社は法律上の原因なく他人であるX社の財産である動産甲によって動産甲の使用という利益を受け、そのためにX社に動産甲を使用収益できないという損失を及ぼしている。つまりY社は不当利得の受益者である。そしてY社は平成２０年５月７日に、X社からの動産甲の返還を請求する書面の到達により、自らが不当利得の受益者であることを知った。
以上より、X社は、本件訴訟において、Y社に対し、Y社が悪意の不当利得の受益者であるとして、平成２０年５月８日以降の動産甲の使用料相当額の支払を併せて請求することができる。
［設問４］
六箇月前から引き続き株式を有する株主は、取締役が法令に違反する行為をし、又はこれらの行為をするおそれがある場合において、当該行為によって当該株式会社に著しい損害が生ずるおそれがあるときは、当該取締役に対し、当該行為をやめることを請求することができる（会社法３６０条１項）。
Z社はX社の株式を長年有する株主である。X社の取締役は、本件合併契約を締結してD社と合併することで独禁法に違反する行為をするおそれがある。そしてそうなると制裁を受けたりイメージが悪化したりすることでX社に著しい損害が生ずるおそれがある。よってZ社は本件合併を進めようとしている取締役に対し、合併契約の締結や当該合併契約の承認を目的とする株主総会の招集をやめることを請求することができる。
［設問５］
①
X社に議決権行使書面を提出して行使された議決権の数は、同書面中に「議案につき賛否の表示をされない場合は、賛成の表示があったものとして取り扱います」という文言があるのでそれに従って計算すると、賛成が３万４０００個、反対が２０００個となる。Z社に委任状を交付した株主の議決権の数は、委任状用紙に「賛否を明示しない場合、（中略）は、いずれも白紙委任します」とあり、Z社は本件株主総会で議決権を行使して反対の意思表示を行ったので、賛否が記載されていないものを反対だとして計算すると、賛成が５０個、反対が１万２０００個となる。また、Z社の有する５０００株分は反対の意思表示がされたので反対５０００個と計算する。そして本件株主総会でそれ以外に議決権が行使されたのは賛成６０００個、反対１０００個である。以上を合計すると、賛成が４万５０個、反対が２万個となる。
②
Fは１００個の議決権しか有していないのに、都合２００個の議決権を行使したことになるので、このまま算入することは株式会社の基本原理からして許されない。しかも本件では、賛否を記載しないと、X社への議決権行使書面では賛成とカウントされ、Z社への委任状では反対とカウントされる。こういった場合には株主Fの真意が定まらず、議決権の行使に瑕疵があるので、Fの議決権行使はすべて無効とされるべきである。会社法３１３条１項で議決権の不統一行使が認められているが、同条２項で事前にその旨とその理由の通知が求められており、同条３項ではその株主が他人のために株式を有する者でないときは、不統一行使を拒むことができるとされていることからしても、Fの議決権を賛成５０個反対５０個とするのは適当ではない。
以上より①をもとにして計算すると、賛成３万９９５０個、反対１万９９００個となる。
［設問６］
第１ 合併の効力が発生する前
（１）株主総会の決議無効の確認の訴え
株主総会の決議については、決議の内容が法令に違反することを理由として、決議が無効であることの確認を、訴えをもって請求することができる（会社法８３０条２項）。本件合併は独禁法に違反するので、その決議は無効であることの確認の訴えを請求することができる。
（２）株主総会の決議の取消しの訴え
株主総会の決議の方法が法令に違反し、又は著しく不公正なときは、株主は、株主総会の決議の日から三箇月以内に、訴えをもって当該決議の取消しを請求することができる（会社法８３１条１項１号）。
取締役は、株主総会において、株主から特定の事項について説明を求められた場合には、当該事項について必要な説明をしなければならない（会社法３１４条本文）ところ、柱主【原文ママ】であるZ社から求められた議案の当否や投票数の参入方法について説明をしていないので、同条に違反する。なお、同条但書に該当する事情は見当たらない。
また、議長不信任動議や投票数の参入方法に対する抗議を無視した点につき、決議の方法が不公正である。
よってX社株主であるZ社は、本件決議の日から三箇月以内の平成２１年３月１日までに、当該決議の取消しを請求することができる。
第２ 合併の効力が発生する後
会社の吸収合併の無効は、吸収合併の効力が生じた日から六箇月以内に、訴えをもってのみ主張することができる（会社法８２８条１項７号）。その訴えは、吸収合併の効力が生じた日において吸収合併をする会社の株主が提起することができる（会社法８２８条２項）。
上記第１で記述した理由でX社の吸収合併の無効を主張する場合は、吸収合併の効力が生じた日から六箇月以内である平成２１年１０月１日までに、平成２１年４月１日時点でZ社がX社の株主であれば、訴えを提起して行うことができる。
以上
修正答案
［設問１］
売買契約は売主と買主の意思が表示され、それらが合致したときに成立する。書面であるか口頭であるかは問わない。
本件売買契約の売主はX社で買主はA社である。両者とも株式会社であり法人なので（会社法３条）、売買契約の当事者となることができる。A社の担当者CはX社に対して型番PS１１２の金属加工機械１台（以下「PS１１２」とする）の在庫があることを確認したり、X社の担当者とPS１１２を購入するに当たっての契約条件を協議していた。その後注文書と注文請書が両者の間で交わされ、その書面上は型番PS１２２と誤記されていたが、上記交渉の経緯から当事者の意思はPS１１２を売買することであったと容易に決定できる。つまり、物理的・客観的には「PS１２２」と記載されているが、それが当事者間では「PS１１２」を意味するということである。現に搬入の際に誤りに気づいてPS１１２が結果的に搬入されている。以上より、本件売買契約は、PS112を目的物として成立したものであると考えられる。意思表示は、法律行為の要素に錯誤があったときは無効とされる（民法９５条）が、上で見たようにX社とA社とも錯誤はなかったので、本件売買契約は無効とはならない。
［設問２］
（１）
取引行為によって、平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、善意であり、かつ、過失がないときは、即時にその動産について行使する権利を取得する（民法１９２条）。
①
即時取得するためには、取引行為によって動産の占有を始めることが要件とされているので、Y社は、Ａ社が、Ｙ社に対し、平成２０年２月１５日、【事実】４記載の売買契約に基づき動産甲を引き渡したことを主張する必要がある。
②
即時取得には善意・無過失の占有が求められているが、占有者は善意で占有するものと推定され（民法１８６条１項）、占有者が占有物について行使する権利は適法に有するものと推定される（民法１８８条）結果、無過失も推定される。①の引き渡しを受ける際、A社がX社に対し代金全額を弁済していない事実を知らなかったことは、その即時取得に必要な善意・無過失を推認させる間接事実になるが、前述の推定の効果として一義的な主張責任はこれを否定する側（X社）にあるので、Y社がこの事実を主張する必要はない。
（２）
③
A社のような物品を販売する事業を営む会社は、どこかから物品を仕入れて別のどこかへ販売するのが通例である。よって、【事実】４記載のとおり、Y社が、A社がX社との売買により目的物を調達することを知っていたとしても、それは何ら異常なことではなくA社がX社から適法に所有権を取得するだろうと考えるのも合理的なので、これがY社の過失を認定するように評価されることはない。
④
Y社が動産甲の引き渡しを受けることによって占有を開始したのは平成２０年２月１５日である。他方で、【事実】８記載のとおり、Ｙ社が、本件売買契約の残代金が平成２０年４月３０日を支払期日とする約束手形で支払われることを知ったのは同年２月２０日である。「Ｙ社は、Ａ社に動産甲の所有権があると信じたことについて過失がある」ということの判断は、即時取得の要件からして占有開始時を基準とすべきであるので、その基準より後の事実④は評価の対象とならない。
［設問３］
法律上の原因なく他人の財産又は労務によって利益を受け、そのために他人に損失を及ぼした者（受益者）は、その利益の存する限度において、これを返還する義務を負う（民法７０３条）。
動産甲の所有権がX社にありY社になければ、Y社は法律上の原因なく他人であるX社の財産である動産甲によって動産甲の使用という利益を受け、そのためにX社に動産甲を使用収益できないという損失を及ぼしている。つまりY社は不当利得の受益者である。しかしながら、善意の占有者は占有物から生ずる果実を取得する（民法１８９条１項）ので、善意の占有者でいる間は動産甲を使用することができる。このように民法１８９条１項を民法７０３条の特則だと解釈することは、所有権留保についての当事者の期待に合致する。X社は所有権こそ留保していたものの、Y社が動産甲を使用することを認容していたのであり、X社が留保していた所有権を自らのものとするまでは、Y社が適法に動産甲を使用することができたというべきである。Y社は平成２０年５月７日に、X社からの動産甲の返還を請求する書面の到達により、自らが不当利得の受益者であることを知り、悪意の占有者となった。
以上より、X社は、本件訴訟において、Y社に対し、Y社が悪意の不当利得の受益者であるとして、平成２０年５月８日以降の動産甲の使用料相当額の支払を併せて請求することができる。
［設問４］
監査役設置会社については、六箇月前から引き続き株式を有する株主は、取締役が法令に違反する行為をし、又はこれらの行為をするおそれがある場合において、当該行為によって当該株式会社に回復することができない損害が生ずるおそれがあるときは、当該取締役に対し、当該行為をやめることを請求することができる（会社法３６０条１項、３項）。
X社は監査役設置会社であり、Z社はX社の株式を長年有する株主である。X社の取締役は、本件合併契約を締結してD社と合併することで独禁法に違反する行為をするおそれがある。会社法３６０条の「法令」は条文上何らの限定も付されていないので、独禁法もそこに含まれると考えられる。また、取締役は株式会社に対して善管注意義務（会社法３３０条、民法６４４条）や、忠実義務（会社法３５５条）を負うところ、基本合意違反による損害賠償債務を発生させることは、これらの義務に違反する行為であると言える。合併比率の不公正さは法令違反ではない。
そして上記の違法な行為をすると、制裁を受けたりイメージが悪化したりすることや、多額の賠償金を支払わせられることによってX社に回復することのできない損害が生ずるおそれがある。よってZ社は本件合併を進めようとしている取締役に対し、合併契約の締結や当該合併契約の承認を目的とする株主総会の招集をやめることを請求することができる。
［設問５］
①
書面による議決権の行使は認められており（会社法３１１条）、賛否の記載のない議決権行使書面について各議案につき賛成又は反対とみなす旨を記載することも可能である（会社法施行規則６６条１項２号）。議決権の代理行使も認められており（会社法３１０条）、代理権を証明する書面の提出は求められているが（会社法３１０条１項）、その書面の形式は定められていない。よって白紙委任も可能であり、代理行為の効果は民法に従って決定される。
X社に議決権行使書面を提出して行使された議決権の数は、同書面中に「議案につき賛否の表示をされない場合は、賛成の表示があったものとして取り扱います」という文言があるのでそれに従って計算すると、賛成が３万４０００個、反対が２０００個となる。Z社に委任状を交付した株主の議決権の数は、委任状用紙に「賛否を明示しない場合、（中略）は、いずれも白紙委任します」とあり、Z社は本件株主総会で議決権を行使して反対の意思表示を行ったので、賛否が記載されていないものを反対だとして計算すると、反対が１万２０００個となる。賛成と書かれたものも５０個あるが、代理人であるZが賛成の意思表示をしていないので、有効な賛成として数えることはできない。他方で無権代理となるので有効な反対としても数えることはできない（民法１１３条１項）。また、Z社が自ら有する５０００株分は反対の意思表示がされたので反対５０００個と計算する。そして本件株主総会でそれ以外に議決権が行使されたのは賛成６０００個、反対１０００個である。以上を合計すると、賛成が４万個、反対が２万個となる。
②
Fは１００個の議決権しか有していないのに、都合２００個の議決権を行使したことになるので、このまま算入することは株主平等という株式会社の基本原理からして許されない。しかも本件では、賛否を記載しないと、X社への議決権行使書面では賛成とカウントされ、Z社への委任状では反対とカウントされる。こういった場合には株主Fの真意が定まらず、議決権の行使に瑕疵があるので、Fの議決権行使はすべて無効とされるべきである。会社法３１３条１項で議決権の不統一行使が認められているが、同条２項で事前にその旨とその理由の通知が求められており、同条３項ではその株主が他人のために株式を有する者でないときは、不統一行使を拒むことができるとされていることからしても、Fの議決権を賛成５０個反対５０個とするのは適当ではない。また、F自身が株主総会に出席して会場での説明などを聞いて翻意し、先に送付した議決権行使書面を破棄してそこに記載したのとは別の内容で議決権を行使することは許されるとしても、事前に同じような状況下で送付された議決権行使書面と委任状とが食い違っている場合は、委任状に基づいて議決権を行使した代理人の内容を重視することに合理性もない。
以上より①をもとにして計算すると、賛成３万９９００個、反対１万９９００個となる。
［設問６］
第１ 合併の効力が発生する前
（１）株主総会の決議無効の確認の訴え
株主総会の決議については、決議の内容が法令に違反することを理由として、決議が無効であることの確認を、訴えをもって請求することができる（会社法８３０条２項）。本件合併は独禁法に違反するので、その決議は無効であることの確認の訴えを請求することができる。合併の実現を阻止するためには仮処分の申請もすべきである。会社法８３０条２項の「法令」は条文上何らの限定も付されていないので、独禁法もそこに含まれると考えられる。合併比率の不公正さは法令違反ではない。
（２）株主総会の決議の取消しの訴え
株主総会の決議の方法が法令に違反し、又は著しく不公正なときは、株主は、株主総会の決議の日から三箇月以内に、訴えをもって当該決議の取消しを請求することができる（会社法８３１条１項１号）。
取締役は、株主総会において、株主から特定の事項について説明を求められた場合には、当該事項について必要な説明をしなければならない（会社法３１４条本文）ところ、株主であるZ社から求められた議案の当否や投票数の参入方法について説明をしていないので、同条に違反する。なお、同条但書に該当する事情は見当たらない。
また、議長不信任動議や投票数の参入方法に対する抗議を無視した点につき、決議の方法が不公正である。
よってX社株主であるZ社は、本件決議の日から三箇月以内の平成２１年３月１日までに、当該決議の取消しを請求することができる。合併の実現を阻止するためには仮処分の申請もすべきである。
第２ 合併の効力が発生する後
会社の吸収合併の無効は、吸収合併の効力が生じた日から六箇月以内に、訴えをもってのみ主張することができる（会社法８２８条１項７号）。その訴えは、吸収合併の効力が生じた日において吸収合併をする会社の株主が提起することができる（会社法８２８条２項）。
上記第１で記述した理由でX社の吸収合併の無効を主張する場合は、吸収合併の効力が生じた日から六箇月以内である平成２１年１０月１日までに、平成２１年４月１日時点でZ社がX社の株主であれば、訴えを提起して行うことができる。ただし、株主総会の決議の取消しの訴えを提起することが可能であったにもかかわらず、特段の理由なくその訴えを提起せずに出訴期間を徒過した場合は、もはやそこで主張すべきであった理由は主張できないと解すべきである。
以上
感想
民法に関しては、占有や取得時効についてきちんと理解できていませんでした。 会社法の部分では監査役設置会社なので「著しい損害」ではなく「回復することのできない損害」だということを書けなかったのは単純なミスです。その他にも落としている論点が多々あり、勉強不足を感じました。