問題
Ａ県は，漁港漁場整備法（以下「法」という。）に基づき，漁港管理者としてＢ漁港を管理している。Ｂ漁港の一部には公共空地（以下「本件公共空地」という。）があり，Ｃは，Ａ県の執行機関であるＡ県知事から，本件公共空地の一部（以下「本件敷地」という。）につき，１９８１年８月１日から２０１４年７月３１日までの期間，３年ごとに法第３９条第１項による占用許可（以下「占用許可」とは，同法による占用許可をいう。）を受けてきた。そして，１９８２年に本件敷地に建物を建築し，現在に至るまでその建物で飲食店を経営している。同飲食店は，本件公共空地の近くにあった魚市場の関係者によって利用されていたが，同魚市場は徐々に縮小され，２０１２年には廃止されて，関係施設も含め完全に撤去されるに至った。現在Ｃは，観光客などの一般利用者をターゲットとして飲食店の営業を継続し，２０１３年には，客層の変化に対応するために店内の内装工事を行っている。他方，Ａ県知事は，魚市場の廃止に伴って，観光客を誘引するために，Ｂ漁港その他の県内漁港からの水産物の直売所を本件敷地を含む土地に建設する事業（以下「本件事業」という。）の構想を，２０１４年の初めに取りまとめた。なお，本件事業は，法第１条にいう漁港漁場整備事業にも，法第３９条第２項にいう特定漁港漁場整備事業にも，該当するものではない。
Ｃは，これまで受けてきた占用許可に引き続き，２０１４年８月１日からも占用許可を受けるために，本件敷地の占用許可の申請をした。しかし，Ａ県知事は，Ｃに対する占用許可が本件事業の妨げになることに鑑みて，２０１４年７月１０日付けで占用不許可処分（以下「本件不許可処分」という。）をした。Ｃは，「Ｃは長期間継続して占用許可を受けてきたので，本件不許可処分は占用許可を撤回する処分と理解すべきである。」という法律論を主張している。Ａ県側は，「法第３９条第１項による占用許可をするか否かについて，同条第２項に従って判断すべき場合は，法第１条の定める法の目的を促進する占用に限定されると解釈すべきである。Ｃによる本件敷地の占用は，法第１条の定める法の目的を促進するものではないので，Ｃに対し本件敷地の占用許可をするかどうかについては，その実質に照らし，地方自治法第２３８条の４第７項が行政財産の使用許可について定める基準に従って判断するべきである。」という法律論を主張している。なお，Ｂ漁港は，Ａ県の行政財産である。
Ａ県の職員から，Ｃがなぜ上記のような法律論を主張しているのか，及び，Ａ県側の法律論は認められるかについて，質問を受けた弁護士Ｄの立場に立って，以下の設問に解答しなさい。なお，法の抜粋を資料として掲げるので，適宜参照しなさい。
〔設問１〕
本件不許可処分を，占用許可申請を拒否する処分と理解する法律論と，占用許可の撤回処分と理解する法律論とを比べると，後者の法律論は，Ｃにとってどのような利点があるために，Ｃが主張していると考えられるか。行政手続法及び行政事件訴訟法の規定も考慮して答えなさい。
〔設問２〕
(1) Ｃによる本件敷地の占用を許可するか否かについて，法第３９条第２項に従って判断する法律論と，Ａ県側が主張するように，地方自治法第２３８条の４第７項の定める基準に従って判断する法律論とを比べると，後者の法律論は，Ａ県側にとってどのような利点があるか。両方の規定の文言及び趣旨を比較して答えなさい。
(2) 本件において，Ａ県側の上記の法律論は認められるか，検討しなさい。
【資料】漁港漁場整備法（昭和２５年法律第１３７号）（抜粋）
（目的）
第１条 この法律は，水産業の健全な発展及びこれによる水産物の供給の安定を図るため，環境との調和に配慮しつつ，漁港漁場整備事業を総合的かつ計画的に推進し，及び漁港の維持管理を適正にし，もつて国民生活の安定及び国民経済の発展に寄与し，あわせて豊かで住みよい漁村の振興に資することを目的とする。
（漁港の保全）
第３９条 漁港の区域内の水域又は公共空地において，（中略）土地の一部の占用（中略）をしようとする者は，漁港管理者の許可を受けなければならない。（以下略）
２ 漁港管理者は，前項の許可の申請に係る行為が特定漁港漁場整備事業の施行又は漁港の利用を著しく阻害し，その他漁港の保全に著しく支障を与えるものでない限り，同項の許可をしなければならない。
３～８ （略）
練習答案（実際の試験での再現答案）
（F評価）
［設問１］
１．占用許可申請を拒否する処分と理解する法律論
この法律論では、行政手続法第２条で定義されるところの、「申請」を拒否する「処分」と解される。Cが本件敷地を継続利用するためには、その処分の取消しの訴え（行政事件訴訟法第３条第２項）だけでは足りず、申請許可処分の義務付けの訴え（行政事件訴訟法第３条第６項）も提起しなければならない。そしてこの義務付けの訴えは申請型（行政事件訴訟法第３条第６項第２号）なので、取消訴訟と併合提起しなければならない（行政事件訴訟法第３７条の３第３項第２号）。
２．占用許可の撤回処分と理解する法律論
この法律論では、行政手続法第２条で定義される「不利益処分」に該当する。占用許可という権利について、Cを名あて人としてその権利を制限しているからである。そうなると本件敷地を継続利用するというCの目的からは、その不利益処分の取消しの訴え（行政事件訴訟法第３条第２項）を提起することになる。
以上より、義務付け訴訟を提起せずに取消訴訟だけで足りるという点で、後者の法律論はCにとって利点がある。また、Cの目的を素早く満たすためには、前者では仮の義務付けが必要になるのに対し、後者では執行停止でよい。そして占用許可申請を拒否する理由と占用許可の撤回処分をする理由とでは、後者のほうがせまいので、その点でもCにとって利点がある。
［設問２］
（１）
端的に言うと、法第３９条第２項に従って判断する法律論は原則許可例外拒否であり、地方自治法第２３８条の４第７項の定める基準に従って判断する法律論は原則拒否例外許可である。前者では拒否する理由をA県側が立証しなければならないのに対し、後者では立証しなくてよい。それぞれの文言からそのように解釈できる。そしてそれは水産業の発展などを目的とした漁港漁場整備法の趣旨と、地方公共団体の大綱的な規定という地方自治法の趣旨の違いに由来している。
（２）
本件において、A県側の上記の法律論は認められないと私は考える。
というのも、漁港漁場整備法と地方自治法は特別法と一般法の関係にあり、特別法が優先されるからである。漁港漁場整備法の趣旨からしてもそうである。
また仮に地方自治法の基準に従って判断する法律論に立つとしても、必ずしもA県側の主張が認められるとは限らない。本件では３０年以上にも渡ってCは本件敷地を利用してきたのであり、その間に建物を建築したり、店内の内装工事を行ったりしている。少なくとも２０１３年に行われた内装工事の費用を回収できるまでは、Cが本件敷地を継続利用できるべきであると私は考える。
以上
修正答案
［設問１］
第１ 処分が適法とされる条件
占用許可申請を拒否する処分と理解する法律論（以下「法律論①」とする）では、申請を拒否する要件が備わっていればその処分が適法とされるが、占用許可の撤回処分と理解する法律論（以下「法律論②」とする）では、相手方（C)の信頼保護も考慮しなければならないので、一般的に、申請を拒否するための要件よりも厳しい要件が課される。処分が適法とされる条件が厳しくなるという点でCに利点がある。
第２ 聴聞の必要性（行政手続法（以下「行手法」とする）１３条１項１号イ）
法律論②では不利益処分になる（行手法２条４号柱書）ので聴聞の手続が必要となる（行手法１３条１項１号イ）が、法律論①では不利益処分にならない（行手法２条４号ロ）ので聴聞の必要はない。聴聞で処分を覆す機会が与えられるという点でCに利点がある。
第３ 訴訟類型
Cが本件敷地での飲食店経営を続けるためには、法律論①では処分の取消しの訴え（行政事件訴訟法（以下「行訴法」とする）３条２項）と申請型の義務付けの訴え（行訴法３条６項２号）とを併合提起しなければならないのに対し、法律論②では処分の取消しの訴え（行訴法３条２項）のみで足りる。義務付けの訴えは、一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないときに限り、提起することができる（行訴法３７条の２第１項）とされている点で訴訟要件が取消しの訴えよりも厳しいので、それを避けられるという点でCに利点がある。
また、Cが迅速に救済を得るためには仮の救済も検討すべきである。法律論①では仮の義務付け（行訴法３７条の５第１項）であり、法律論②では執行停止（行訴法２５条２項）である。これらを申し立てるために必要とされる、避けようとする損害が、前者では「償うことのできない損害」であるのに対し、後者では「重大な損害」であって、比較的軽くても済むという点でCに利点がある。Cが飲食店の経営をすることができずに経済的な損害を被ることが予想される場合では、事後的に金銭賠償をすることができるので償うことのできない損害であるとは言えないが、重大な損害であるとは言えると判断される可能性がある。さらに、前者では本案について理由があると見えることをCが主張しなければならない（行訴法３７条の５第１項、積極要件）のに対し、後者では主張しなくてもよい（行訴法２５条４項、消極要件）という点でもCに利点がある。
［設問２］
（１）
法第３９条第２項に従って判断する法律論（以下「法律論③」とする）では、Cによる占有が「特定漁港漁場整備事業の施行又は漁港の利用を著しく阻害し、その他漁港の保全に著しく支障を与えるものでない限り、許可をしなければならない」という文言に従って、そこに規定された阻害や支障がない限りA県が許可をしなければならないのに対し、地方自治法第２３８条の４第７項の定める基準に従って判断する法律論（以下「法律論④」とする）では、「行政財産は、その用途又は目的を妨げない限度においてその使用を許可することができる」という文言からしてA県は許可をしなくてもよい。このように法律論④は許可をしないという裁量が与えられるという点でA県に利点がある。
一般的には、行政財産の目的外使用を認めるかどうかには行政庁の裁量が認められるので、法律論④はそのことを述べた一般的な規定である。漁港の区域内の水域又は公共空地について特別に、水産業の健全な発展や漁村の振興などという目的のために行政財産であっても有効に活用してもらおうという趣旨で、法律論③が依拠するような行政庁の裁量を制限し原則許可をするという規定になっているのである。
（２）
上で述べたように、法律論④が原則（一般法）で、法律論③が特別の規定（特別法）である。よってその特別の規定を当てはめるべき場合は法律論③を、そうでない場合は法律論④に則るべきである。
法律論③の依拠する法の趣旨は、上でも述べたように、水産業の健全な発展や漁村の振興などを図ることである。本件敷地上のCが経営する飲食店は、１９８２年の建築時は魚市場の関係者が利用するなど水産業の健全な発展に寄与していたが、魚市場の縮小に伴いその寄与も小さくなっていき、ついには２０１２年の魚市場の廃止で一般客をターゲットにすることが明確になった。こうした経過があった２０１４年現在では、本件敷地が形式的に漁港内にあるとは言えても、実質的に水産業の発展や漁村の振興などに奉仕しているという事情は見られないので、法律論③が依拠する法が適用されるべきではない。よって一般原則の法律論④に拠るべきなので、A県側の主張が認められる。
以上
感想
［設問１］はきちんと条文を示して触れるべき点に触れるのがポイントでしょう。［設問２］はどう記述してよいか悩みますが、本文中の事情を拾って当てはめることが期待されているのでしょう。［設問２］ではA県側の主張が認められるが、［設問１］では占用許可の撤回処分と理解する法律論に立って、Cの信頼、特にリニューアルの内装工事をしている点などを考慮すべきだというのが私の意見です。