浅野直樹の学習日記

問題

以下の事例に基づき，甲及び乙の罪責について論じなさい（特別法違反の点を除く。）。

１ 甲（２８歳，男性，身長１７８センチメートル，体重８２キログラム）は，Ｖ（６８歳，男性，身長１６０センチメートル，体重５３キログラム）が密輸入された仏像を密かに所有していることを知り，Ｖから，売買を装いつつ，代金を支払わずにこれを入手しようと考えた。具体的には，甲は，代金を支払う前に鑑定が必要であると言ってＶから仏像の引渡しを受け，これを別の者に託して持ち去らせ，その後，自身は隙を見て逃走して代金の支払を免れようと計画した。
　甲は，偽名を使って自分の身元が明らかにならないようにして，Ｖとの間で代金や仏像の受渡しの日時・場所を決めるための交渉をし，その結果，仏像の代金は２０００万円と決まり，某日，ホテルの一室で受渡しを行うこととなった。甲は，仏像の持ち去り役として後輩の乙を誘ったが，乙には，「ホテルで人から仏像を預かることになっているが，自分にはほかに用事があるから，仏像をホテルから持ち帰ってしばらく自宅に保管しておいてくれ。」とのみ伝えて上記計画は伝えず，乙も，上記計画を知らないまま，甲の依頼に応じることとした。
２ 受渡し当日，Ｖは，一人で受渡し場所であるホテルの一室に行き，一方，甲も，乙を連れて同ホテルに向かい，乙を室外に待たせ，甲一人でＶの待つ室内に入った。甲は，Ｖに対し，「金は持ってきたが，近くの喫茶店で鑑定人が待っているので，まず仏像を鑑定させてくれ。本物と確認できたら鑑定人から連絡が入るので，ここにある金を渡す。」と言い，２０００万円が入っているように見せ掛けたアタッシュケースを示して仏像の引渡しを求めた。Ｖは，代金が準備されているのであれば，先に仏像を引き渡しても代金を受け取り損ねることはないだろうと考え，仏像を甲に引き渡した。甲は，待機していた乙を室内に招き入れ，「これを頼む。」と言って，仏像を手渡したところ，乙は，準備していた風呂敷で仏像を包み，甲からの指示どおり，これを持ってそのままホテルを出て，タクシーに乗って自宅に帰った。乙がタクシーで立ち去った後，甲は，代金を支払わないまま同室から逃走しようとしたが，Ｖは，その意図を見破り，同室出入口ドア前に立ちはだかって，甲の逃走を阻んだ。
３ Ｖは，甲が逃げないように，護身用に持ち歩いていたナイフ（刃体の長さ約１５センチメートル）の刃先を甲の首元に突き付け，さらに，甲に命じてアタッシュケースを開けさせたが，中に現金はほとんど入っていなかった。Ｖは，甲から仏像を取り返し，又は代金を支払わせようとして，その首元にナイフを突き付けたまま，「仏像を返すか，すぐに金を準備して払え。言うことを聞かないと痛い目に合うぞ。」と言った。また，Ｖは，甲の身元を確認しようと考え，「お前の免許証か何かを見せろ。」と言った。
４ 甲は，このままではナイフで刺される危険があり，また，Ｖに自動車運転免許証を見られると，身元が知られて仏像の返還や代金の支払を免れることができなくなると考えた。そこで，甲は，Ｖからナイフを奪い取ってＶを殺害して，自分の身を守るとともに，仏像の返還や代金の支払を免れることを意図し，隙を狙ってＶからナイフを奪い取り，ナイフを取り返そうとして甲につかみ掛かってきたＶの腹部を，殺意をもって，ナイフで１回突き刺し，Ｖに重傷を負わせた。甲は，すぐに逃走したが，部屋から逃げていく甲の姿を見て不審に思ったホテルの従業員が，Ｖが血を流して倒れているのに気付いて１１９番通報をした。Ｖは，直ちに病院に搬送され，一命を取り留めた。
５ 甲は，身を隠すため，その日のうちに国外に逃亡した。乙は，持ち帰った仏像を自宅に保管したまま，甲からの指示を待った。その後，乙は，甲から電話で，上記一連の事情を全て打ち明けられ，引き続き仏像の保管を依頼された。乙は，先輩である甲からの依頼であるのでやむを得ないと思い，そのまま仏像の保管を続けた。しかし，乙は，その電話から２週間後，金に困っていたことから，甲に無断で仏像を５００万円で第三者に売却し，その代金を自己の用途に費消した。

 

練習答案（実際の試験での再現答案）

（F評価）

以下刑法についてはその条数のみを示す。

［甲の罪責］

１．詐欺罪（第２４６条第１項）
　甲は２０００万円が入っているように見せ掛けたアタッシュケースを示しつつ仏像の鑑定をすると言ってVを欺き、その結果Vは錯誤に陥って本件仏像を甲に交付したので、詐欺罪（第２４６条第１項）の構成要件を満たす。Vは本件仏像の所有権を甲に移すまでの意思はなかったが、その占有を移す意思はあったので、交付したと言える。違法性阻却事由や責任能力に欠けるという事情はない。

２．強盗罪（第２３６条第２項）及び強盗致死傷罪（第２４０条）
　甲は仏像の返還や代金の支払を免れることを意図して、Vからナイフを奪い取り、それでVの腹部を突き刺して重傷を負わせた。これは反抗を抑圧するのに十分な暴行である。それにより仏像の返還又は代金の支払を免れるという財産上不法の利益を甲は得たので、強盗罪（第２３６条第２項）の構成要件を満たす。同時にVを負傷させているので、強盗致傷罪（第２４０条）の構成要件も満たす。
　しかしながら、甲に正当防衛（第３６条第１項）が成立する余地がある。甲はVからナイフを首元に突き付けられたために、自分を守ろうとしてVからナイフを奪い取り、Vの腹部を突き刺した。Vは仏像の返還又は２０００万円の支払を求めてナイフを甲に突き付けたのであるが、財産のために身体・生命を危険にさらしているので、不正の侵害である。甲はこのような事態を予測していなかったので急迫でもある。そして甲は自らの身体・生命という権利を防衛するためにやむを得ずナイフで刺した。周囲に人がいなかったので助けを求めることは困難であった。強盗の意図が併存していても正当防衛の成立を妨げない。ただし、これは防衛の程度を超えた行為である（第３６条第２項）。例えばVの足を刺して動けなくするということでも防衛することはできた。よって過剰防衛なので、情状により、その刑を減刑し、又は免除することができる。責任能力の疑問を抱かせる事情はない。

　以上より、甲には詐欺罪と強盗罪・強盗致傷罪が成立する。しかしここで詐欺罪が保護しようとしている法益と強盗罪が保護しようとしている法益は、仏像又は２０００万円の支払という同一のものであるので、詐欺罪は強盗罪に吸収される。同様に強盗罪は強盗致傷罪に吸収される。そしてそれが過剰防衛により任意的に刑の減免を受ける。

［乙の罪責］

１．盗品等保管罪（第２５６条第２項）
　乙は甲の財産に対する罪に当たる行為によって領得された仏像を受け取って運搬している。しかしこの時点で乙は本件仏像が財産に対する罪に当たる行為によって領得されたもの（以下盗品等とする）に当たるとは認識しておらず、故意がなかった。その後も甲から電話で一連の事情を全て打ち明けられるまでは本件仏像が盗品等であることを知らなかった。ただ、それからは盗品等であることを知りつつ仏像を保管している。これだけでも十分に財産に対する罪を助長しているので、盗品等保管罪の構成要件を満たす。先輩だからという理由だけは違法性が阻却されない。責任能力にも問題ない。

２．横領罪（第２５２条第１項）
　乙は、甲に無断で、仏像を５００万円で第三者に売却し、その代金を自己の用途に費消した。自己の占有する他人の物を横領したことになるので単純横領罪（第２５２条第１項）の構成要件を満たす。本件仏像は甲が財産に対する罪に当たる行為によってVから得たものであるが、それでも一応は甲が占有していた物なので、横領になる。１と同様、違法性阻却事由や責任能力は問題とならない。

３．証拠隠滅罪（第１０４条）
　本件仏像は、甲という他人の刑事事件に関する証拠であり、乙はそれを第三者に売却することで隠滅しているので、証拠隠滅罪（第１０４条）の構成要件を満たす。

　以上より、乙には盗品等保管罪、横領罪、証拠隠滅罪が成立し、それらは併合罪になる。甲との共犯は問題にならない。

以上

 

 

修正答案

以下刑法についてはその条数のみを示す。

 

第１　甲の罪責
１．詐欺罪（２４６条１項）
　本件仏像は密輸入されたものであるが、そのことから直ちに所有者・占有者の権利が否定されるというわけではないので、詐欺罪で保護される客体に当たる。
　甲は本件仏像の代金として２０００万円を支払う意思はないのにVに対してそれがあるように見せかけたので、Vを欺いている。そしてVは代金の支払があるものと誤信して本件仏像を甲に交付した。この時点で本件仏像の占有が甲に移転し、詐欺罪（２４６条１項）は既遂に達する。
２．強盗殺人未遂罪（２４０条、２４３条）
　Vは甲に対して本件仏像の代金の支払又は仏像の返還を求める権利を有している。甲はVから奪い取ったナイフをVの腹部に突き刺すことでVの反抗を抑圧し、前述のVの甲に対する権利を行使できないようにさせて、財産上不法の利益を得た。よってこの時点で少くとも強盗罪（２３６条２項）の構成要件を満たす。さらに、甲はVを殺害しようとして上記の行為をしたが、V死亡という結果は発生しなかったので、強盗殺人罪（２４０条）の未遂（２４３条）の構成要件を満たす。強盗殺人罪の既遂・未遂は、同罪が主として保護している生命侵害の既遂・未遂を基準として判断するのが適切である。
　甲は自分の身を守るために上記の行為をしたので、正当防衛（３６条１項）の成立が問題となる。Vが突然刃体の長さ約１５センチメートルのナイフを甲の首元に突き付けて言うことを聞かなければ痛い目を見るぞと言ったことは、急迫不正の侵害である。Vとしては代金か仏像のどちらかを取り返そうとしてそのような行為に及んだのであるが、財産的損害に対して生命侵害の危険を作り出しているので、不正の侵害であると言える。甲は自らの生命・身体を守るためにナイフを奪い取ってVの腹部を刺したので、自己の権利を防衛するためであったと言える。強盗の意図が併存していても正当防衛の成立を妨げない。しかし体格で勝る甲が自らの生命・身体を守るためにはVからナイフを取り上げるだけで十分であり、腹部を刺すことはやむを得ずした行為であるとは言えない。よって甲には正当防衛（３６条１項）は成立せず、過剰防衛（３６条２項）が成立するにとどまる。
　以上より、甲には強盗殺人未遂罪が成立する。
３．結論
　甲には詐欺罪と強盗殺人未遂罪が成立するが、これらは同じ本件仏像またはその代金という財物に対する罪なので、より重い強盗殺人未遂罪だけを評価すれば足りる（詐欺罪は吸収される）。そしてその刑は過剰防衛により任意的減免の余地がある。
第２　乙の罪責
１．詐欺罪（２４６条１項）及び強盗殺人罪（２４０条）
　乙が上で検討した甲の詐欺罪及び強盗殺人未遂罪の共犯となることはない。乙には甲との共謀も幇助の故意も見られないからである。
２．盗品等保管罪（２５６条２項）
　本件仏像は甲の詐欺罪によって領得されたものである。乙はそれを保管したので盗品等保管罪（２５６条２項）が成立する。乙は甲から一連の事情を電話で打ち明けられるまでは本件仏像が詐欺罪によって領得されたものだと知らなかったので故意がなかったが、その事情を知ってからは故意に仏像を保管し続けたのである。盗品等保管罪は継続犯であり仏像という財物への侵害は続いているので（事情を知ってから警察に届けるなどして財物の返還を容易にすることはできるので）、事情を知ってから保管を始めた場合と、保管を始めてから事情を知った場合とを区別して後者を不可罰とする理由はない。
３．横領罪（２５２条１項）
　本件仏像は、甲に所有権が帰属するかはともかく、甲が占有したものであって、乙はその保管を甲から委託された。その仏像を甲に無断で売却して不法に領得したので、乙には横領罪（２５２条１項）が成立する。
４．結論
　以上より、乙には盗品等保管罪と横領罪が成立し、これらは併合罪（４５条）になる。

 

再修正答案

【２０１５年６月５日追記。通りすがり様のコメントを受けて再修正してみました。】

以下刑法についてはその条数のみを示す。

第１　甲の罪責
１．詐欺罪（２４６条１項）
　詐欺罪（２４６条１項）の構成要件は「人を欺いて財物を交付させた」ことである。財産に対する罪の特性として、「不法領得の意思」と「財産的損害」も書かれざる構成要件となる。
　本件仏像は密輸入されたものであるが、そのことから直ちに所有者・占有者の権利が否定されるというわけではないので、詐欺罪で保護される財物に当たる。甲はその仏像の引き渡しを、２０００万円が入っているように見せ掛けたアタッシュケースを示しながら求めた。これにより、Ｖは代金が準備されているのであれば先に仏像を引き渡しても代金を受け取り損ねることはないだろうと誤信し、本件仏像を甲に交付した。甲はその仏像を自己が支配し利用または処分するつもりであったので、不法領得の意思に欠けるところはない。Vは仏像の代金債権を獲得するとはいえ、その回収は非常な困難が予想されるので、財産的損害が発生していると言える。以上より、甲はVを欺いて仏像という財物を交付させたことになるので、この時点で詐欺罪は既遂に達する。
２．強盗殺人未遂罪（２４０条、２４３条）
　強盗殺人罪（２４０条）の構成要件は「強盗が殺意をもって人を死亡させた」ことである。同罪は未遂も罰する（２４３条）が、その既遂・未遂は、同罪が主として保護している生命侵害の既遂・未遂を基準として判断するのが適切である。
　「暴行又は脅迫を用いて、財産上不法の利益を得」た者は強盗である（２３６条２項）。Vは甲に対して本件仏像の代金の支払又は仏像の返還を求める権利を有している。甲は、Vから奪い取ったナイフをVの腹部に１回突き刺すことで重傷を負わせ、自分はすぐに逃走した。甲はこのようにしてVの反抗を抑圧し、前述のVの甲に対する権利を行使できないようにさせて、財産上不法の利益を得た。よってこの時点で少くとも強盗罪（２３６条２項）の構成要件を満たし、強盗となる。甲はVを殺害しようとして上記の行為をしたが、Vは死亡しなかた。以上より甲には強盗殺人未遂罪が成立する。
　甲は自分の身を守るために上記の行為をしたので、「急迫不正の侵害に対して、自己の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為」である正当防衛（３６条１項）の成立が問題となる。Vが突然刃体の長さ約１５センチメートルのナイフを甲の首元に突き付けて言うことを聞かなければ痛い目を見るぞと言ったことは、急迫不正の侵害である。Vとしては代金か仏像のどちらかを取り返そうとしてそのような行為に及んだのであるが、財産的損害に対して生命侵害の危険を作り出しているので、不正の侵害であると言える。甲は自らの生命・身体を守るためにナイフを奪い取ってVの腹部を刺したので、自己の権利を防衛するためであったと言える。強盗の意図が併存していても正当防衛の成立を妨げない。しかし体格で勝る甲が自らの生命・身体を守るためにはVからナイフを取り上げるだけで十分であり、腹部を刺すことはやむを得ずした行為であるとは言えない。よって甲には正当防衛（３６条１項）は成立せず、過剰防衛（３６条２項）が成立するにとどまる。
　以上より、甲には強盗殺人未遂罪が成立する。
３．結論
　甲には詐欺罪と強盗殺人未遂罪が成立するが、これらは同じ本件仏像またはその代金という財物に対する罪なので、より重い強盗殺人未遂罪だけを評価すれば足りる（詐欺罪は吸収される）。そしてその刑は過剰防衛により任意的減免の余地がある。
第２　乙の罪責
１．詐欺罪（２４６条１項）及び強盗殺人罪（２４０条）
　乙が上で検討した甲の詐欺罪及び強盗殺人未遂罪の共犯となることはない。乙には甲との共謀も幇助の故意も見られないからである。
２．盗品等保管罪（２５６条２項）
　盗品等保管罪（２５６条２項）の構成要件は「盗品その他財産に対する罪に当たる行為によって領得された物を保管した」ことである。
　本件仏像は甲の詐欺罪によって領得されたものであり、乙はそれを保管したので盗品等保管罪が成立する。乙は甲から一連の事情を電話で打ち明けられるまでは本件仏像が詐欺罪によって領得されたものだと知らなかったので故意がなかったが、その事情を知ってからは故意に仏像を保管し続けたのである。盗品等保管罪は継続犯であり仏像という財物への侵害は続いているので（事情を知ってから警察に届けるなどして財物の返還を容易にすることはできるので）、事情を知ってから保管を始めた場合と、保管を始めてから事情を知った場合とを区別して後者を不可罰とする理由はない。
３．横領罪（２５２条１項）
　横領罪（２５２条１項）の構成要件は「自己の占有する他人の物を横領した」ことである。
　本件仏像は、甲に所有権が帰属するかはともかく、甲が占有したものであって、乙は甲から委託されてそれを保管しているので、自己の占有する他人の物に該当する。その仏像を甲に無断で売却して不法に領得したので、横領したと言える。以上より、乙には横領罪が成立する。
４．結論
　以上より、乙には盗品等保管罪と横領罪が成立し、これらは併合罪（４５条）になる。

 

感想

本番での答案でもそれなりにがんばっていたのにF評価というのがショックでした。詐欺罪の交付と強盗殺人未遂罪の罪名を出せなかったのが致命的だったのでしょうか。