平成29(2017)年司法試験予備試験論文(法律実務基礎科目(民事))答案練習

問題

司法試験予備試験用法文を適宜参照して,以下の各設問に答えなさい。

〔設問1〕
 弁護士Pは,Xから次のような相談を受けた。

【Xの相談内容】
 「私は,骨董品を収集することが趣味なのですが,親友からBという人を紹介してもらい,平成28年5月1日,B宅に壺(以下「本件壺」という。)を見に行きました。Bに会ったところ,Aから平成27年3月5日に,代金100万円で本件壺を買って,同日引き渡してもらったということで,本件壺を見せてもらったのですが,ちょうど私が欲しかった壺であったことから,是非とも譲ってほしいとBにお願いしたところ,代金150万円なら譲ってくれるということで,当日,本件壺を代金150万円で購入しました。そして,他の人には売ってほしくなかったので,親友の紹介でもあったことから信用できると思い,当日,代金150万円をBに支払い,領収書をもらいました。当日は,電車で来ていたので,途中で落としたりしたら大変だと思っていたところ,Bが,あなた(X)のために占有しておきますということでしたので,これを了解し,後日,本件壺を引き取りに行くことにしました。
 平成28年6月1日,Bのところに本件壺を取りに行ったところ,Bから,本件壺は,Aから預かっていただけで,自分のものではない,あなた(X)から150万円を受け取ったこともない,また,本件壺は,既に,Yに引き渡したので,自分のところにはないと言われました。
 すぐに,Yのところに行き,本件壺を引き渡してくれるようにお願いしたのですが,Yは,本件壺は,平成28年5月15日にAから代金150万円で購入したものであり,渡す必要はないと言って渡してくれません。
 本件壺の所有者は,私ですので,何の権利もないのに本件壺を占有しているYに本件壺の引渡しを求めたいと考えています。」

弁護士Pは,【Xの相談内容】を前提に,Xの訴訟代理人として,Yに対し,本件壺の引渡しを求める訴訟(以下「本件訴訟」という。)を提起することを検討することとした。

 以上を前提に,以下の各問いに答えなさい。
(1)弁護士Pは,本件訴訟に先立って,Yに対して,本件壺の占有がY以外の者に移転されることに備え,事前に講じておくべき法的手段を検討することとした。弁護士Pが採り得る法的手段を一つ挙げ,そのような手段を講じなかった場合に生じる問題についても併せて説明しなさい。
(2)弁護士Pが,本件訴訟において,選択すると考えられる訴訟物を記載しなさい。なお,代償請求については,考慮する必要はない。
(3)弁護士Pは,本件訴訟の訴状(以下「本件訴状」という。)において,本件壺の引渡請求を理由づける事実(民事訴訟規則第53条第1項)として,次の各事実を主張した。
 ア Aは,〔①〕
 イ Aは,平成27年3月5日,Bに対し,本件壺を代金100万円で売った。
 ウ 〔②〕
 エ 〔③〕
 上記①から③までに入る具体的事実を,それぞれ答えなさい。
(4)弁護士Pは,Yが,AB間の売買契約を否認すると予想されたことから,上記(3)の法的構成とは別に,仮に,Bが本件壺の所有権を有していないとしても,本件壺の引渡請求を理由づける事実(民事訴訟規則第53条第1項)の主張をできないか検討した。しかし,弁護士Pは,このような主張は,判例を踏まえると認められない可能性が高いとして断念した。弁護士Pが検討したと考えられる主張の内容(当該主張を構成する具体的事実を記載する必要はない。)と,その主張を断念した理由を簡潔に説明しなさい。

〔設問2〕
 弁護士Qは,本件訴状の送達を受けたYから次のような相談を受けた。

【Yの相談内容】
 「私は,Aから,本件壺を買わないかと言われました。壺に興味があることから,Aに見せてほしいと言ったところ,Aは,Bに預かってもらっているということでした。そこで,平成28年5月15日,B宅に見に行ったところ,一目で気に入り,Aに電話で150万円での購入を申し込み,Aが承諾してくれました。私は,すぐに近くの銀行で150万円を引き出しA宅に向かい,Aに現金を交付したところ,Aが私と一緒にB宅に行ってくれて,Aから本件壺を受け取りました。したがって,本件壺の所有者は私ですから,Xに引き渡す必要はないと思います。」

 弁護士Qは,【Yの相談内容】を前提に,Yの訴訟代理人として,本件訴訟における答弁書を作成するに当たり,主張することが考えられる二つの抗弁を検討したところ,抗弁に対して考えられる再抗弁を想定すると,そのうちの一方の抗弁については,自己に有利な結論を得られる見込みは高くないと考え,もう一方の抗弁のみを主張することとした。

 以上を前提に,以下の各問いに答えなさい。
(1)弁護士Qとして主張することを検討した二つの抗弁の内容(当該抗弁を構成する具体的事実を記載する必要はない。)を挙げなさい。
(2)上記(1)の二つの抗弁のうち弁護士Qが主張しないこととした抗弁を挙げるとともに,その抗弁を主張しないこととした理由を,想定される再抗弁の内容にも言及した上で説明しなさい。

〔設問3〕
 Yに対する訴訟は,審理の結果,AB間の売買契約が認められないという理由で,Xが敗訴した。そこで,弁護士Pは,Xの訴訟代理人として,Bに対して,BX間の売買契約の債務不履行を理由とする解除に基づく原状回復請求としての150万円の返還請求訴訟(以下「本件第2訴訟」という。)を提起した。
 第1回口頭弁論期日で,Bは,Xから本件壺の引渡しを催告され,相当期間が経過した後,Xから解除の意思表示をされたことは認めたが,BがXに対して本件壺を売ったことと,BX間の売買契約に基づいてXからBに対し150万円が支払われたことについては否認した。弁護士Pは,当該期日において,以下の領収書(押印以外,全てプリンターで打ち出されたものである。以下「本件領収書」という。)を提出し,証拠として取り調べられた。これに対し,Bの弁護士Rは,本件領収書の成立の真正を否認し,押印についてもBの印章によるものではないと主張している。
 その後,第1回弁論準備手続期日で,弁護士Pは,平成28年5月1日に150万円を引き出したことが記載されたⅩ名義の預金通帳を提出し,それが取り調べられ,弁護士Rは預金通帳の成立の真正を認めた。
 第2回口頭弁論期日において,XとBの本人尋問が実施され,Xは,下記【Xの供述内容】のとおり,Bは,下記【Bの供述内容】のとおり,それぞれ供述した。

【Xの供述内容】
 「私は,平成28年5月1日に,親友の紹介でB宅を訪問し,本件壺を見せてもらいました。Bとは,そのときが初対面でしたが,Bは,現金150万円なら売ってもいいと言ってくれたので,私は,すぐに近くの銀行に行き,150万円を引き出して用意しました。Bは,私が銀行に行っている間に,パソコンとプリンターを使って,領収書を打ち出し,三文判ではありますが,判子も押して用意してくれていたので,引き出した現金150万円をB宅で交付し,Bから領収書を受け取りました。当日は,電車で来ていたので,取りあえず,壺を預かっておいてもらったのですが,同年6月1日に壺を受け取りに行った際には,Bから急に,本件壺は,Aから預かっているもので,あなたに売ったことはないと言われました。
 また,Yに対する訴訟で証人として証言したAが供述していたように,Aは同年5月2日にBから200万円を借金の返済として受け取っているようですが,この200万円には私が交付した150万円が含まれていることは間違いないと思います。」

【Bの供述内容】
 「確かに,平成28年5月1日,Xは,私の家を訪ねてきて,本件壺を見せてほしいと言ってきました。私はXとは面識はありませんでしたが,知人からXを紹介されたこともあり,本件壺を見せてはあげましたが,Xから150万円は受け取っていません。Xは,私に150万円を現金で渡したと言っているようですが,そんな大金を現金でもらうはずはありませんし,領収書についても,私の名前の判子は押してありますが,こんな判子はどこでも買えるもので,Xがパソコンで作って,私の名前の判子を勝手に買ってきて押印したものに違いありません。
 私は,同月2日に,Aから借りていた200万円を返済したことは間違いありませんが,これは,自分の父親からお金を借りて返済したもので,Xからもらったお金で工面したものではありません。父親は,自宅にあった現金を私に貸してくれたようです。また,父親とのやり取りだったので,貸し借りに当たって書面も作りませんでした。その後,同年6月1日にもXが私の家に来て,本件壺を売ってくれと言ってきましたが,断っています。」

 以上を前提に,以下の各問いに答えなさい。

(1)本件第2訴訟の審理をする裁判所は,本件領収書の形式的証拠力を判断するに当たり,Bの記名及びB名下の印影が存在することについて,どのように考えることになるか論じなさい。
(2)弁護士Pは,本件第2訴訟の第3回口頭弁論期日までに,準備書面を提出することを予定している。その準備書面において,弁護士Pは,前記【Xの供述内容】及び【Bの供述内容】と同内容のX及びBの本人尋問における供述並びに前記の提出された書証に基づいて,Bが否認した事実についての主張を展開したいと考えている。弁護士Pにおいて準備書面に記載すべき内容を,-5-提出された書証や両者の供述から認定することができる事実を踏まえて,答案用紙1頁程度の分量で記載しなさい。

 

再現答案

以下民事訴訟法については条数のみを示す。

〔設問1〕
 (1)
 占有移転禁止の仮処分(民事保全法23条1項)である。このような手段を講じなかった場合には、本件壺がY以外の者に引き渡されたときに、本件訴訟で勝訴したとしても執行できなくなってしまう。
 (2)
 本件壺の所有権に基づく返還請求権。
 (3)
 ① Aは、平成27年3月5日、本件壺を所有していた。
 ② Bは、平成28年5月1日、Xに対し、本件壺を代金150万円で売った。
 ③ Yは、本件壺を占有している。
 (4)
 弁護士Pが検討したと考えられる主張の内容は、即時取得(民法192条)である。これを主張するためには、(ア)Bが本件壺を占有していた、(イ)Xが(ア)に基づき本件壺の占有を始めたことを主張することになる。(ア)は取引行為によることを示すために必要である。民法186条1項により、平穏かつ公然が推定される。(イ)により取引行為に基づき占有を始めたことが示される。民法186条1項により善意が推定され、民法188条よりBの占有が適法だと推定される結果Xの無過失が基礎づけられる。以上より即時取得を主張できそうに見えるが、占有の開始は占有改定(民法183条)では足りないとするのが判例の立場である。即時取得は取引の安全のための規定であり、外側から外形的に占有の移転がわからない占有改定は保護に値しないというのがその理由である。(イ)は占有改定であるので、弁護士Pはこの主張を断念した。

〔設問2〕
 (1) 一つは本件壺についてBY間の売買とそれに基づく引き渡しを受けたという抗弁であり、もう一つはB代理人Aとの売買とそれに基づく引き渡しを受けたという抗弁である。
 (2) 弁護士Qが主張しないこととした抗弁は後者である。後者の主張は民法109条の表見代理であると考えられるが、ABは一緒にいたのだから、YはAが代理権を与えられていないことを容易に知ることができたとの再抗弁が想定されるからである。

〔設問3〕
 (1)
 私文書は、本人又はその代理人の署名又は押印があるときは、真正に成立したものと推定する(228条4項)。本件領収書は私文書である。ここでいう署名とは本人の自著による署名のことであり、パソコンとプリンターを使って打ち出された記名は署名に該当しない。押印については、印の種類は問われないが、本人による押印が要求される。本人が所有する印章による押印であれば本人が押印したと推定されるが、本件では押印がBの印章によるものではないと主張されている。よって本人が押印したと推定することはできない。三文判なのでAが買って押すこともできたという事情もある。以上より、本件領収書の形式的証拠力は否定される。文書は、その成立が真正であることを証明しなければならず(228条1項)、そうしなければ形式的証拠力が否定される。
 (2)
 平成28年5月1日と同年6月1日に、XがB宅を訪問したことが、両者の供述から認定できる。一度目の訪問で本件壺を売ってもらうのを断られたのに1か月後にもう一度訪問するというのは不自然である。一度目の訪問では壺を見るだけで、二度目の訪問で壺を売ってもらいたいと言ったというのも不自然である。本件壺を見て欲しくなったとすればすぐにその場で言うだろうし、すぐに言わなかったとしても直後にメールや電話で連絡を取るだろう。Xの主張が自然である。X宅とB宅は電車で行くほどの距離だということを考慮するとやはりそうである。
 平成28年5月1日にXが自分の銀行口座から150万円を引き出したこと及び同年5月2日にBがAに200万円を返済したということは、提出された書証や両者の供述から認定できる。Xがこの150万円を他に使ったということは認められないし、本件壺の代金150万円を現金で支払うことがそれほど不自然というわけではない。成立の真正はともかく領収書が存在するという事情もある。また、Bは自分の父親からお金を借りて返済したと主張するが、これは不自然である。書面が作成されていないし、父親が自宅に200万円も現金を保管していることのほうが不自然だからである。日時の近接性からしても、5月1日にXが銀行口座から引き出した150万円をBが受け取り、それを原資としてAへの借金を返済したと考えるのが自然である。

以上

 

 

 

修正答案

以下民事訴訟法については条数のみを示す。

〔設問1〕
 (1)
 占有移転禁止の仮処分(民事保全法23条1項)である。このような手段を講じなかった場合には、本件壺がY以外の者に引き渡されたときに、本件訴訟で勝訴したとしても執行できなくなってしまう。
 (2)
 本件壺の所有権に基づく返還請求権としての動産引渡請求権。
 (3)
 ① Aは、平成27年3月5日当時、本件壺を所有していた。
 ② Bは、平成28年5月1日、Xに対し、本件壺を代金150万円で売った。
 ③ Yは、本件壺を占有している。
 (4)
 弁護士Pが検討したと考えられる主張の内容は、「取引行為によって、平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、善意であり、かつ、過失がないときは、即時にその動産について行使する権利を取得する」という即時取得(民法192条)である。民法186条1項により、平穏かつ公然という要件と善意という要件が推定され、民法188条よりBの占有が適法だと推定される結果Xの無過失が基礎づけられる。以上より即時取得を主張できそうに見えるが、占有の開始は占有改定(民法183条)では足りないとするのが判例の立場である。即時取得は取引の安全のための規定であり、外側から外形的に占有の移転がわからない占有改定は保護に値しないというのがその理由である。本件の占有移転は占有改定であるので、弁護士Pはこの主張を断念した。

〔設問2〕
 (1) 一つは本件壺についてAY間の売買とそれに基づく引き渡しを受けたという即時取得によりXが所有権を喪失したという抗弁であり、もう一つはAY間の売買とそれに基づく引き渡しを受けたことにより対抗要件を備えたことによりBひいてはXが所有権を喪失したという抗弁である。
 (2) 弁護士Qが主張しないこととした抗弁は後者である。平成27年3月5日にBのほうがYに先立って対抗要件を備えたという再抗弁が想定され、これが認められる公算が高いからである。

〔設問3〕
 (1)
 私文書は、本人又はその代理人の署名又は押印があるときは、真正に成立したものと推定する(228条4項)。本件領収書は私文書である。ここでいう署名とは本人の自著による署名のことであり、パソコンとプリンターを使って打ち出された記名は署名に該当しない。押印については、印の種類は問われないが、本人による押印が要求される。本人が所有する印章による押印であれば本人が押印したと推定されるが、本件では押印がBの印章によるものではないと主張されている。よって本人が押印したと推定することはできない。三文判なのでAが買って押すこともできたという事情もある。以上より、本件領収書の形式的証拠力は否定される。文書は、その成立が真正であることを証明しなければならず(228条1項)、そうしなければ形式的証拠力が否定される。
 (2)
 平成28年5月1日と同年6月1日に、XがB宅を訪問したことが、両者の供述から認定できる。一度目の訪問で本件壺を売ってもらうのを断られたのに1か月後にもう一度訪問するというのは不自然である。一度目の訪問では壺を見るだけで、二度目の訪問で壺を売ってもらいたいと言ったというのも不自然である。本件壺を見て欲しくなったとすればすぐにその場で言うだろうし、すぐに言わなかったとしても直後にメールや電話で連絡を取るだろう。Xの主張が自然である。X宅とB宅は電車で行くほどの距離だということを考慮するとやはりそうである。
 平成28年5月1日にXが自分の銀行口座から150万円を引き出したこと及び同年5月2日にBがAに200万円を返済したということは、提出された書証や両者の供述から認定できる。Xがこの150万円を他に使ったということは認められないし、本件壺の代金150万円を現金で支払うことがそれほど不自然というわけではない。成立の真正はともかく領収書が存在するという事情もある。また、Bは自分の父親からお金を借りて返済したと主張するが、これは不自然である。書面が作成されていないし、父親が自宅に200万円も現金を保管していることのほうが不自然だからである。日時の近接性からしても、5月1日にXが銀行口座から引き出した150万円をBが受け取り、それを原資としてAへの借金を返済したと考えるのが自然である。

以上

 

 

 

 




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