平成29(2017)年司法試験予備試験論文再現答案法律実務科目(民事)

再現答案

以下民事訴訟法については条数のみを示す。

〔設問1〕
 (1)
 占有移転禁止の仮処分(民事保全法23条1項)である。このような手段を講じなかった場合には、本件壺がY以外の者に引き渡されたときに、本件訴訟で勝訴したとしても執行できなくなってしまう。
 (2)
 本件壺の所有権に基づく返還請求権。
 (3)
 ① Aは、平成27年3月5日、本件壺を所有していた。
 ② Bは、平成28年5月1日、Xに対し、本件壺を代金150万円で売った。
 ③ Yは、本件壺を占有している。
 (4)
 弁護士Pが検討したと考えられる主張の内容は、即時取得(民法192条)である。これを主張するためには、(ア)Bが本件壺を占有していた、(イ)Xが(ア)に基づき本件壺の占有を始めたことを主張することになる。(ア)は取引行為によることを示すために必要である。民法186条1項により、平穏かつ公然が推定される。(イ)により取引行為に基づき占有を始めたことが示される。民法186条1項により善意が推定され、民法188条よりBの占有が適法だと推定される結果Xの無過失が基礎づけられる。以上より即時取得を主張できそうに見えるが、占有の開始は占有改定(民法183条)では足りないとするのが判例の立場である。即時取得は取引の安全のための規定であり、外側から外形的に占有の移転がわからない占有改定は保護に値しないというのがその理由である。(イ)は占有改定であるので、弁護士Pはこの主張を断念した。

〔設問2〕
 (1) 一つは本件壺についてBY間の売買とそれに基づく引き渡しを受けたという抗弁であり、もう一つはB代理人Aとの売買とそれに基づく引き渡しを受けたという抗弁である。
 (2) 弁護士Qが主張しないこととした抗弁は後者である。後者の主張は民法109条の表見代理であると考えられるが、ABは一緒にいたのだから、YはAが代理権を与えられていないことを容易に知ることができたとの再抗弁が想定されるからである。

〔設問3〕
 (1)
 私文書は、本人又はその代理人の署名又は押印があるときは、真正に成立したものと推定する(228条4項)。本件領収書は私文書である。ここでいう署名とは本人の自著による署名のことであり、パソコンとプリンターを使って打ち出された記名は署名に該当しない。押印については、印の種類は問われないが、本人による押印が要求される。本人が所有する印章による押印であれば本人が押印したと推定されるが、本件では押印がBの印章によるものではないと主張されている。よって本人が押印したと推定することはできない。三文判なのでAが買って押すこともできたという事情もある。以上より、本件領収書の形式的証拠力は否定される。文書は、その成立が真正であることを証明しなければならず(228条1項)、そうしなければ形式的証拠力が否定される。
 (2)
 平成28年5月1日と同年6月1日に、XがB宅を訪問したことが、両者の供述から認定できる。一度目の訪問で本件壺を売ってもらうのを断られたのに1か月後にもう一度訪問するというのは不自然である。一度目の訪問では壺を見るだけで、二度目の訪問で壺を売ってもらいたいと言ったというのも不自然である。本件壺を見て欲しくなったとすればすぐにその場で言うだろうし、すぐに言わなかったとしても直後にメールや電話で連絡を取るだろう。Xの主張が自然である。X宅とB宅は電車で行くほどの距離だということを考慮するとやはりそうである。
 平成28年5月1日にXが自分の銀行口座から150万円を引き出したこと及び同年5月2日にBがAに200万円を返済したということは、提出された書証や両者の供述から認定できる。Xがこの150万円を他に使ったということは認められないし、本件壺の代金150万円を現金で支払うことがそれほど不自然というわけではない。成立の真正はともかく領収書が存在するという事情もある。また、Bは自分の父親からお金を借りて返済したと主張するが、これは不自然である。書面が作成されていないし、父親が自宅に200万円も現金を保管していることのほうが不自然だからである。日時の近接性からしても、5月1日にXが銀行口座から引き出した150万円をBが受け取り、それを原資としてAへの借金を返済したと考えるのが自然である。

以上

 

 

感想

〔設問2〕がどうしても思いつかず、時間に負われて無理矢理記述しました。その他の部分はできたつもりです。

 




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