平成27(2015)年司法試験予備試験論文再現答案刑事訴訟法

問題

 次の【事例】を読んで,後記〔設問1〕 〔設問2〕 及び に答えなさい。

 

【事 例】
 甲は,平成27年2月1日,L県M市内の路上において,肩が触れて口論となったVに対し,携帯していたサバイバルナイフで左腕を切り付け,1か月間の加療を要する傷害を負わせた。司法警察員Pらは,前記事実で逮捕状及び捜索差押許可状(捜索すべき場所及び差し押さえるべき物の記載内容は,後記のとおり)の発付を受けた上,同月2日,甲を立ち回り先で逮捕した。また,Pらは,同日,甲と同居する乙を立会人として,甲方の捜索を行った。
 甲方の捜索に際し,Pは,玄関内において,乙に捜索差押許可状を呈示するとともに,部下の司法警察員Qに指示して,呈示された同許可状を乙が見ている状況を写真撮影した(①)。続いて,Pは,玄関脇の寝室に立ち入ったが,同寝室内には,机とベッドが置かれていた。Pは,Qに指示して,同寝室内全体の写真を撮影した上,前記机の上段の引出しを開けたが,その際,引出し内の手前側中央付近に,血の付いたサバイバルナイフを発見し,その左横に,甲名義の運転免許証及び健康保険証を認めた。Pは,その状況を写真撮影することとし,Qに指示して,前記サバイバルナイフ及び運転免許証等を1枚の写真に収まる形で近接撮影した(② )。Pは,引き続き,前記机の下段の引出しを開けたところ,覚せい剤の使用をうかがわせる注射器5本及び空のビニール小袋1枚を認めた。そこで,Pは,Qに指示して,前記注射器及びビニール小袋を1枚の写真に収まる形で近接撮影した(③ )。その後,Pは,前記サバイバルナイフを押収し,捜索を終了した。
 前記サバイバルナイフに付いた血がVのものと判明したことなどから 検察官Rは 同月20日 ,,,L地方裁判所に甲を傷害罪で公判請求した。甲は 「身に覚えがない。サバイバルナイフは乙の物 ,だ 」旨供述して犯行を否認している。 。

 

(捜索すべき場所及び差し押さえるべき物の記載内容)
捜索すべき場所 L県M市N町○○番地甲方
差し押さえるべき物 サバイバルナイフ

 

〔設問1〕
 【事例】中の①から③に記載された各写真撮影の適法性について論じなさい。

 

〔設問2〕
 Pは,捜索終了後 「甲方の寝室内には,机及びベッドが置かれていた。机には,上下2段の ,引出しがあり,このうち,上段の引出しを開けたところ,手前側中央付近に,サバイバルナイフ1本が置かれており,その刃の部分には血液が付着していた。そして,同サバイバルナイフの左横に,甲名義の運転免許証及び健康保険証があった。」旨の説明文を記した上 【事例】中の②の写真を添付した書面を作成した。Rは,同書面によって前記サバイバルナイフと甲との結び付きを立証したいと考えた。同書面の証拠能力について論じなさい(②に記載された写真撮影の適否が与える影響については,論じなくてよい。)。

 

再現答案

以下刑事訴訟法についてはその条数のみを示す。

 

[設問1]
 司法警察職員は、犯罪があると思料するときは、犯人及び証拠を捜査するものとされる(189条2項)、捜査については、その目的を達するため必要な取調をすることができる(197条1項前段)が、強制の処分は、この法律に特別の定のある場合でなければ、これをすることができない(197条1項後段)。強制の処分とは、有形力の行使のみならず、プライバシーの侵害など重大な権利を侵害するような行為も含む。司法警察職員は、犯罪の捜査をするについて必要があるときは、裁判官の発する令状により、差押え、捜索をすることができる(218条1項前段)。これが197条1項前段の特別の定である。事前に裁判官の審査に服させるということである。司法警察員Pらは、本件で捜索差押許可状(以下「本件令状」とする)の発布を受け、それを捜索場所である甲方の管理権者である乙に呈示している。
 ①の写真撮影は、乙が写っており、乙のプライバシーを侵害している。容ぼうをみだりに撮影されないことは判例でも認められた重大なプライバシーの権利である。本件令状は、甲がVに傷害を負わせたことについてのものであり、それが裁判官に審査されている。乙については審査の範囲外である。以上より、①の写真撮影は違法である。
 ②の写真撮影は、甲の運転免許証等が撮影されている。運転免許等はプライバシーに関わることが記載されており、それを撮影することはプライバシーを侵害する。しかし、本件令状により甲方の捜索が許可されているので、そこにある物が捜索者の目に触れることは当然に予定されている。確かに運転免許証等を写真撮影してそこに記載された文字等を取得することは見ることとは異なるが、②の写真撮影は差し押さえるべき物であるサバイバルナイフの発見状況を記録するために必要であり、そのナイフ及び運転免許証等が1枚の写真に収まるような相当なやり方で撮影されているので、適法である。
 ③の写真撮影は、注射器及びビニール小袋が撮影されている。これは差し押さえるべき物であるサバイバルナイフとは何の関係もない。確かにそれらも捜索者の目に触れることは予定されているが、写真撮影することまで許可されているわけではない。仮にこのような写真撮影を許容すると、別件捜索を助長してしまう。よって③の写真撮影は違法である。
 以上より、①、③の写真撮影は違法であり、②の写真撮影は適法である。

 

[設問2]
 検察官、被告人又は弁護人は、証拠調を請求することができる(298条1項)が、その証拠が要証事実と自然的連関性を有していないと、証拠能力が否定される。本件写真は、本件サバイバルナイフが甲の運転免許証等と同じ引き出しに保管されていたことを示すものである。一般に運転免許証のような大事なものを保管している場所にあるものは同じ人の所有物であると考えられるので、本件サバイバルナイフと甲との結びつきという要証事実との自然的連関性を有しており、証拠能力が肯定される。
 公判期日における供述に代えた書面は、伝聞法則により、証拠とすることができない(320条1項)。よって本件書面についても、証拠とせずに、Pを公判期日に尋問するのが筋である。しかし、これには一定の例外(伝聞例外)が認められている。本件書面は、司法警察職員Pが、自ら五感を通じて知覚したことを記載した書面なので、検証の結果を記載した書面だと考えて、321条3項により、Pが公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述したときは、これを証拠とすることができる。
 以上より、本件書面の証拠能力は肯定される。

以上

 

感想

捜索時の写真撮影の適法性については、(新)司法試験の過去問で検討したことがあったので、しめたと思いました。[設問2]は改めて再現してみると記述が少ないので、何か論じ損ねているのかもしれません。

 

 



  • (9月22日にいただいたコメントをサーバー移行の際に誤って消してしまったので、浅野が復元しております)

    ご無沙汰です。予備試験お疲れ様でした。
    運良く合格することができましたので、久々に感想をコメントさせていただこうかと思います。
    あくまでも個人的な感想に過ぎませんので、間違っているかもしれませんし、試験でどのように点がつくかもわかりませんので、気楽に聞いていただけたらと思います。

    設問1
    ・総論部分:少し条文の羅列をしているだけという印象を受けます。あてはめとのつながりや、これから何を論じていくのか、少し先が読めない感じになっている気がします。

    ・写真撮影の可否の問題では、①京都府学連事件のようなまさに「強制の処分」に当たるかどうかが問題となるものと、②捜索差押時の写真撮影の可否が問題となるものがあると思います。今回は平成21年司法試験のように②の場合だと思われます。
    再現答案のように②の場合に「強制の処分」該当性をメインに論じてしまうと大減点となってしまうと言われていますので注意したほうが良いかもしれません。
    百選74事件を参考に論じれば良いと思います。
    捜索差押時の写真撮影については、法的構成(令状の効力としてできる考え、「必要な処分」、判例の付随する処分とする考えなど)とその規範の論証が重要な気がします。

    ・判例の考え方を使えば、①は令状提示という手続きを履践しているという意味での手続きの適法性担保のための撮影として適法。②は免許について、サバイバルナイフが甲の保管であることを推認させる物として押収手続きの適法性担保のための撮影として適法。③はそもそも被疑事実に関係がなく捜索差押が無理なので撮影も違法という感じでしょうか。
    ①、②は平成21年と似ていますね。

    ・浅野さんの再現で一番良くないところは、検察官や警察官側からの視点が希薄なことでしょうか。違法にするにしても、なんのためにどのような理由で①から③の行為をしたのかを考えると良いかもしれません。
    ただ、③は難しいですね。明らかに違法すぎる気がしてしまいます。適法と考える筋がぱっと見わかりません。

    設問2
    ・伝聞の認定をしっかりすべきだと思います。
    書面全体が321Ⅲとしても、説明文自体が伝聞になったりする余地が有るのではないでしょうか。また、説明文と写真は一体として非伝聞と考える余地もあるのではないでしょうか。ここでも検察の反論的なものを意識すると良いかもしれません。
    「サバイバルナイフと甲との結び付きを立証したい」という設問やようしょう事実の認定がキモでしょうか。

    ・321条3項の「証人として尋問を受け供述」することを実務では略して「証言」と言うそうです。
    「Pが公判期日において作成の真性を証言したときは」と書いたほうが字数が少なくて楽かもしれません。

    • 通りすがり様

      (私の返信もサーバー移行の際に消えてしまっていました。ものすごい遅い返信になってしまいますが、もう一度新たに書きます。)

      いつも的確なコメントをありがとうございます。もう結果も出て刑事訴訟法はFで、そのせいもあって不合格でした。通りすがり様が合格されたのはやはり実力だと思います。

      >再現答案のように②の場合に「強制の処分」該当性をメインに論じてしまうと大減点となってしまうと言われていますので注意したほうが良いかもしれません。
      実際、大減点でした。当然押さえておくべき論点が見えていないのがよくないです。参考にすべきなのは、『刑事訴訟法判例百選(第9版)』では74事件ではなく35事件(最判平成2.6.27)でしょうか。

      検察官や警察官側からの視点が希薄だというご指摘もその通りだと思うので、反省して次に生かします。

      設問2については以下のように記述すればよくなるでしょうか。

      「Pは、同書面によって前記サバイバルナイフと甲との結び付きを立証したいと考えたということであり、特に別様に解釈すべき事情もないので、それが要証事実になる。そうすると、この写真だけからではPらが別のところにあったサバイバルナイフを引き出しの中に入れた可能性も排除できず、『…引出しを開けたところ…同サバイバルナイフの左横に,甲名義の運転免許証及び健康保険証があった』という内容の真実性が問題となるので、この書面は伝聞証拠に該当する。しかし他方で、この説明文は、司法警察員Pが捜索差押許可状に基づき捜索差押をする際に、五官を通じて感知したことをそのまま述べたに過ぎないので、321条3項を準用して、Pが公判期日において作成の真性を証言したときは、これを証拠とすることができる。」

      自分がいかに理解していなかったかを思い知らされました。


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