平成27(2015)年司法試験予備試験論文再現答案刑法

問題

以下の事例に基づき,甲,乙,丙及び丁の罪責について論じなさい(特別法違反の点を除く 。)。

 

1 甲は,建設業等を営むA株式会社(以下「A社」という。)の社員であり,同社の総務部長として同部を統括していた。また,甲は,総務部長として,用度品購入に充てるための現金(以下「用度品購入用現金」という。)を手提げ金庫に入れて管理しており,甲は,用度品を購入する場合に限って,その権限において,用度品購入用現金を支出することが認められていた。
 乙は,A社の社員であり,同社の営業部長として同部を統括していた。また,乙は,甲の職場の先輩であり,以前営業部の部員であった頃,同じく同部員であった甲の営業成績を向上させるため,甲に客を紹介するなどして甲を助けたことがあった。甲はそのことに恩義を感じていたし,乙においても,甲が自己に恩義を感じていることを認識していた。
 丙は,B市職員であり,公共工事に関して業者を選定し,B市として契約を締結する職務に従事していた。なお,甲と丙は同じ高校の同級生であり,それ以来の付き合いをしていた。
 丁は,丙の妻であった。

2 乙は,1年前に営業部長に就任したが,その就任頃からA社の売上げが下降していった。乙は,某年5月28日,A社の社長室に呼び出され,社長から,「6月の営業成績が向上しなかった場合,君を降格する。」と言い渡された。

3 乙は,甲に対して,社長から言われた内容を話した上, 「お前はB市職員の丙と同級生なんだろう。丙に,お礼を渡すからA社と公共工事の契約をしてほしいと頼んでくれ。お礼として渡す金は,お前が総務部長として用度品を買うために管理している現金から,用度品を購入したことにして流用してくれないか。昔は,お前を随分助けたじゃないか。」などと言った。甲は,乙に対して恩義を感じていたことから,専ら乙を助けることを目的として,自己が管理する用度品購入用現金の中から50万円を謝礼として丙に渡すことで,A社との間で公共工事の契約をしてもらえるよう丙に頼もうと決心し,乙にその旨を告げた。

4 甲は,同年6月3日,丙と会って,「今度発注予定の公共工事についてA社と契約してほしい。 もし,契約を取ることができたら,そのお礼として50万円を渡したい。」 などと言った。丙は,甲の頼みを受け入れ,甲に対し, 「分かった。何とかしてあげよう。」などと言った。
 丙は,公共工事の受注業者としてA社を選定し,同月21日,B市としてA社との間で契約を締結した。なお,その契約の内容や締結手続については,法令上も内規上も何ら問題がなかった。

5 乙は,B市と契約することができたことによって降格を免れた。
 甲は,丙に対して謝礼として50万円を渡すため,同月27日,手提げ金庫の用度品購入用現金の中から50万円を取り出して封筒に入れ,これを持って丙方を訪問した。しかし,丙は外出しており不在であったため,甲は,応対に出た丁に対し,これまでの経緯を話した上,「御主人と約束していたお礼のお金を持参しましたので,御主人にお渡しください。」と頼んだ 。丁は,外出中の丙に電話で連絡を取り,丙に対して,甲が来訪したことや契約締結の謝礼を渡そうとしていることを伝えたところ,丙は,丁に対して,「私の代わりにもらっておいてくれ。」と言った。
 そこで,丁は,甲から封筒に入った50万円を受領し,これを帰宅した丙に封筒のまま渡した。

 

再現答案

以下刑法についてはその条数のみを示す。

 

第1 丙の罪責
 丙は、B市職員という公務員である。A社にB市の公共工事を発注することは、そのBの職務に関している。「もし、(A社がB市の発注する公共工事の)契約を取ることができたら、そのお礼として50万円渡したい」という甲の発言に対し、丙は「分かった。何とかしてあげよう」と答えているので、賄賂の約束をしている。同時に請託も受けている。よって、この時点で、丙には受託収賄罪(197条1項後段)が成立する。その契約の内容や締結手続については、法令上も内規上も何ら問題がなかったと問題文に書かれているので、加重収賄罪(197条の3第1項)は成立しない。なお、その後、丁を通じて甲から50万円を受け取ったことは、不可罰的事後行為であるが、没収又は追徴の対象にはなる(197条の5)。
第2 丁の罪責
 丁は、上記の丙の収賄罪の経緯を甲から聞いた上で、「御主人と約束していたお礼のお金を持参しましたので、御主人にお渡しください」と甲から言われ、丙に電話で「私の代わりにもらっておいてくれ」と言われて、甲から封筒に入った50万円を受領し、これを帰宅した丙に封筒のまま渡した。これは正犯の丙の収賄罪を助けているので、幇助(62条1項)に当たる。故意がなかったということはない。
 丁は公務員ではないので、収賄罪が成立するかどうかが問題となる。収賄罪の公務員という身分は構成的身分なので、65条1項を文言通りに適用して、丁は収賄罪の共犯となる。
 以上より、丁は受託収賄罪(197条1項後段)の幇助が成立する。なお、その犯罪の企画・利益は丙に帰属し、丁は偶然それを助けたに過ぎない(丙が在宅時に甲が訪ねて来ていたら丙が自ら受領していたと考えられる)ので、共同正犯(60条)にはならない。
第3 甲の罪責
 丙に受託収賄罪(197条1項後段)が成立するのは先に述べた通りであるので、甲は賄賂を約束した者となり、贈賄罪(198条)が成立する。50万円を渡した行為は、丙と同様に、不可罰的事後行為である。
 自己の占有する他人の物を横領した者には横領罪が成立する。「横領した」と言えるためには、他の財産に対する罪と同じように、不法領得の意思が必要である。また、財産的損害も必要である。
 甲が用度品購入用現金を占有していたのは、A社の用度品を購入するという業務上である。その現金はA社という他人の物である。その中から50万円を丙に交付したので、横領したと言える。そのおかげで乙は降格を免れたのであり、甲としては営業成績を向上させてもらったお礼を乙にするためにこの行為に及んでいるので、不法領得の意思があると言ってよい。A社にはこの50万円分の財産的損害が生じているし、仮にB市との契約からの利益でそれをまかなうことができるとしても、贈収賄が表に出ると企業のマイナスイメージなどで大きな損害を被るので、財産的損害が生じていると言える。よって甲には業務上横領罪(253条)が成立する。
 以上より、甲には贈賄罪と業務上横領罪が成立し、これらは1個の行為ではないので、併合罪(45条)となる。
第4 乙の罪責
 上で検討した甲の罪責は、乙が企画し、問題文の3にあるように乙にその実行を頼んでいる。このように共謀があり、二人以上共同して犯罪を実行したと言えるので、乙は共同正犯(60条)となる。二人以上共同して犯罪を実行した者はすべて正犯とするのは、共同することで犯罪が容易になるので、一部しか分担してない者にも全部の責任を負わすという趣旨である。実際、乙は実行行為を担当していないが、甲にやり方を示すなど犯罪を容易にしているので、共同正犯になるのが妥当である。
 横領罪について、乙は業務上でも占有してもいなかった。占有という身分は構成的身分なので65条1項により乙には横領罪が成立し、業務上という身分は加減的身分なので65条2項により通常の横領罪(252条1項)の刑が課される。
 以上より、乙には贈賄罪と横領罪(252条1項)が成立し、これら併合罪となる。共謀は1個の行為であるが、共犯の者の間で差がつかないほうが合理的なので、実行行為を基準にして考えるべきだからである。

以上

 

感想

書いているうちに共犯と身分といったいろいろな論点が見えてきて、多少ちぐはぐになりながらも、どうにか盛り込みました。

 




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