平成23年司法試験論文民事系第3問答案練習

問題

〔第3問〕(配点:100〔〔設問1〕から〔設問3〕までの配点の割合は,3:4:3〕)
次の文章を読んで,後記の〔設問1〕から〔設問3〕までに答えなさい。
【事例1】
 Aは,医師であり,個人医院を開設しているが,将来の値上がりを期待して,近隣の土地を購入してきた。しかし,同じ市内に開設された総合病院に対抗するために,平成19年5月に借入れをして高価な医療機器を購入したにもかかわらず,Aの医院の患者数は伸び悩み,Aは,平成21年夏頃から資金繰りに窮している。
 Bは,Aの友人であり,Aが土地を購入するに際して,購入資金を貸与するなどの付き合いがある。Bは,かねてAから,甲土地は実はAの所有地である,と聞かされてきた。
 Cは,Aの弟D(故人)の子であり,Dの唯一の相続人である。甲土地の所有権登記名義は,平成14年3月26日に売買を原因としてEからDに移転している。
 Bは,弁護士Pに依頼し,Dの単独相続人であるCを被告として,Aの甲土地の所有権に基づき,甲土地についてDからAへの所有権移転登記手続を請求して,平成22年12月8日に訴えを提起した(以下,この訴訟を「訴訟1」という。)。

 平成23年1月25日に開かれた第1回口頭弁論期日において,Pは,次のような主張をした。
  ① Bは,平成17年6月12日に,Aに対して,平成22年6月12日に元本1200万円に利息200万円を付して返済を受ける約束で,1200万円を貸し渡した。
  ② 平成22年6月12日は経過した。
  ③ Aは,甲土地を現に所有している。
  ④ 甲土地の所有権登記名義はDにある。
  ⑤ Aは,無資力である。
  ⑥ CはDの子であるところ,Dは,平成18年5月28日に死亡した。
 これに対して,Cは,同期日において,「②③④⑥は認めるが,①⑤は知らない。」旨の陳述をした。
 裁判官が,Pに対して,①の消費貸借契約について契約書があるかどうか質問したところ,Pは,「作成されていない。」と返答した。裁判官は,Pに対して,次回の口頭弁論期日に①と⑤の事実を立証するよう促した。

 第1回口頭弁論期日が終了した後,Cは,弁護士Qに訴訟1について相談し,Qを訴訟代理人に選任した。

 平成23年3月8日に開かれた第2回口頭弁論期日において,Qは,次のような陳述をした。
  ⑦ 甲土地は,Eがもと所有していた。
  ⑧ 平成14年2月26日,Aは,Eとの間で,甲土地を2200万円で購入する旨の契約を締結した。
  ⑨ Aは,⑧の契約を締結するに際して,Dのためにすることを示した。
  ⑩ 同年2月18日,Dは,Aに対して,甲土地の購入について代理権を授与した。
 裁判官がQに対して,新たな陳述をした理由をただしたところ,Qは,次のように述べた。
 Dが死亡した後,Cは,事あるごとに,Aから,「甲土地は,Dのものではなく,Aのものだ。」と聞かされてきたので,それを鵜呑みにしてきました。しかし,私が改めてEから事情を聴取したところ,新たな事実が判明したので,甲土地の所有権がEからDへ,DからCへと移転したと主張する次第です。
 Pは,①と⑤の事実を証明するための文書を提出したが,⑦⑧⑨⑩に対する認否は,次回の口頭弁論期日まで留保した。

 以下は,第2回口頭弁論期日の数日後のPと司法修習生Rとの会話である。

P:第2回口頭弁論期日でのQの陳述について検討してみましょう。
 Qが,甲土地の所有権がEからDへ,DからCへと移転したと主張したので,Aに問い合わせてみました。すると,Aからは,Dから代理権の授与を受けたことはないし,Aが甲土地の購入資金を出した,という説明を受けました。Aによると,EはDの知人で,AはDの紹介でEから甲土地を購入したが,後になって思うと,DとEは共謀してAをだまして,甲土地の所有権登記名義をDに移したようだ,とのことでした。しかし,Aは,弟や甥を相手に事を荒立てるのはどうかと思い,Cに対して所有者がAであることを告げるにとどめ,登記は今までそのままにしていたそうです。
 以上のAの説明を前提にすると,次回の口頭弁論期日では,⑨と⑩を争うことが考えられます。
 しかし,そもそもQの⑨と⑩の陳述は,Cが第1回口頭弁論期日で③を認めたことと矛盾しています。そこが気になっているのです。

R:第1回口頭弁論期日で「甲土地は,Aが現に所有している。」という点に権利自白が成立しているにもかかわらず,第2回口頭弁論期日でのQの陳述は,甲土地をAが現に所有していることを否定する趣旨ですから,権利自白の撤回に当たるということでしょうか。

P:そのとおりです。もしそのような権利自白の撤回が許されないとすると,⑨と⑩についての認否が要らないことになります。ですから,私としては,被告側の権利自白の撤回は許されない,と次回の口頭弁論期日で主張してみようかと思っています。そこで,あなたにお願いなのですが,このような私の主張を理論的に基礎付けることができるかどうか,検討していただきたいのです。

R:はい。しかし,考えたことのない問題ですので,うまくできるかどうか・・・。

P:確かに難しそうな問題ですね。事実の自白の撤回制限効の根拠にまで遡った検討が必要かもしれません。「理論的基礎付けは難しい。」という結論になってもやむを得ませんが,ギリギリのところまで「被告側の権利自白の撤回は許されない。」という方向で検討してみてください。では,頑張ってください。

 

〔設問1〕 あなたが司法修習生Rであるとして,弁護士Pから与えられた課題に答えなさい。

 

【事例1(続き)】
 F銀行は,Aの言わばメインバンクであり,Aに対して医療機器の購入資金や医院の運転資金などを貸し付けてきた。現在,Fは,Aに対して2500万円の貸付金残高を有している。訴訟1が第一審に係属していることを知ったFがその進行状況を調査したところ,BがBA間の消費貸借契約締結の事実(①の事実)やAの無資力の事実(⑤の事実)の立証に難渋している,との情報が得られた。そこで,Fは,Aに甲土地の所有権登記名義を得させるために,自らも訴訟1に関与することはできないかと,弁護士Sに相談した。Sは,Bの原告適格が否定される可能性があることを考慮すると,補助参加ではなく当事者として参加することを検討しなければならないと考えたが,どのような参加の方法が適当であるかについては,結論に至らなかった。

 

〔設問2〕 Fが訴訟1に参加する方法として,独立当事者参加と共同訴訟参加のそれぞれについて,認められるかどうかを検討しなさい。ただし,民事訴訟法第47条第1項前段の詐害防止参加を検討する必要はない。

 

【事例2】
 Kは,乙土地上の丙建物に居住している。Kの配偶者は既に死亡しているが,KにはLとMの2人の嫡出子があり,共に成人している。このうち,Lは,Kと同居しているが,遠く離れた地方に居住するMは,進路についてKと対立したため,KやLとほとんど没交渉となっている。
 乙土地の所有権登記名義はKの旧友であるNにあり,丙建物の所有権登記名義はKにある。
 Nは,Kを被告として,平成22年9月2日,乙土地の所有権に基づき,丙建物を収去して,乙土地をNに明け渡すことを請求して,訴えを提起した(以下,この訴訟を「訴訟2」という。)。なお,訴訟2において,NにもKにも訴訟代理人はいない。

 平成22年10月12日に開かれた第1回口頭弁論期日において,次の事項については,NとKとの間で争いがなかった。
  ・ 乙土地をNがもと所有していたこと。
  ・ Kが,丙建物を所有して,乙土地を占有していること。
  ・ 平成10年5月頃,Nが,Kに対して,期間を定めないで,乙土地を,資材置場として,無償で貸し渡したこと。
  ・ 平成22年9月8日,Nが,Kに対して,乙土地の使用貸借契約を解除する旨の意思表示をしたこと。
 同期日において,Kは,平成17年12月頃,NとKとの間で乙土地の贈与契約が締結されたと主張し,Nは,これを否認した。さらに,Kは,KとNとの間で乙土地をKが所有することの確認を求める中間確認の訴えを提起した。

 平成22年10月16日,Kは交通事故により死亡し,LとMがKを共同相続し,それぞれについて相続放棄をすることができる期間が経過した。平成23年3月7日,NがLとMを相手方として受継の申立てをし,同年4月11日,受継の決定がされた。

 平成23年5月10日に開かれた第2回口頭弁論期日において,Lは争う意思を明確にしたが,Mは「本訴請求を認諾し,中間確認請求を放棄する。」旨の陳述をした。

 以下は,第2回口頭弁論期日終了後の裁判官Tと司法修習生Uとの会話である。

T:今日の期日で,Mは本訴請求の認諾と中間確認請求の放棄をしましたね。

U:はい。しかし,Lは認諾も放棄もせず,Nと争うつもりのようですね。

T:Lがそのような態度をとっている場合に,Mのした認諾と放棄がどのように扱われるべきかは,一考を要する問題です。この問題をあなたに考えてもらうことにしましょう。
 なお,LとMが本訴被告の地位と中間確認の訴えの原告の地位を相続により承継したことによって,本訴請求と中間確認請求がどうなるかについては議論のあるところですが,当然承継の効果として当事者の訴訟行為を経ずに,本訴請求の趣旨は「L及びMは,丙建物を収去して,乙土地をNに明け渡せ。」に,中間確認請求の趣旨は「L及びMとNとの間で,乙土地をL及びMが共有することを確認する。」に,それぞれ変更される,という見解を前提としてください。
 このような本訴請求の認諾と中間確認請求の放棄の陳述をMだけがした場合に,この陳述がどのように扱われるべきか,考えてみてください。その際には,判例がある場合にはそれを踏まえる必要がありますが,それに無批判に従うことはせずに,本件での結果の妥当性などを考えて,あなたの意見をまとめてください。

 

〔設問3〕 あなたが司法修習生Uであるとして,裁判官Tから与えられた課題に答えなさい。

 

練習答案

以下民事訴訟法についてはその条数のみを示す。

 

[設問1]
 現行の民事訴訟法は当事者主義を基調にしている。そして自白については、裁判所において当事者が自白した事実及び顕著な事実は、証明することを要しない(179条)と明文で定められている。このように事実の自白には証明不要効があるが、それが事実ではなく法律関係の自白である権利自白にも妥当するのかということと、どのような場合に自白を撤回できるのかという問題がある。
 事実の自白と権利自白とを理論的に区別できるとしても、「私に過失があった」という言述のように、区別が難しい場合がある。また、請求の放棄や認諾をすることはできるのであるから、権利自白に効力を認めない理由も見出しがたい。以上より、権利自白にも事実の自白と同じ効力が認められるべきである。
 事実の自白といっても、一度それをしてしまえば絶対に撤回できないとすると裁判が硬直しすぎてしまう。当事者主義の観点からして相手方が撤回を認めればそれを許容してもよいだろう。また、事実の自白が錯誤に基づいてなされ、それが真実に反した自白であった場合にも自白の撤回は許されるべきである。
 事実の自白の撤回制限効は、自白したことについての相手方の信頼と裁判所の円滑な訴訟進行を保護することを根拠としている。相手方の信頼や裁判所の円滑な訴訟進行を害さない場合や、それらを害するとしても公正の観点から撤回を許すべき場合には、撤回が許されるのである。
 権利自白も事実の自白と同じように扱うのが相当なので、原則的には撤回が許されない。しかし権利自白は事実の自白と比べて錯誤に基づく反真実の自白になりやすい。本件でも錯誤に基づく反真実の自白であれば撤回が許されるが、そうでなければ撤回がゆるされるべきではない。

 

[設問2]
 ①独立当事者参加は認められる
 訴訟の目的の全部若しくは一部が自己の権利であることを主張する第三者は、その訴訟の当事者の双方または一方を相手方として、当事者としてその訴訟に参加することができる(47条1項後段)。FはAに対して2500万円の貸付金残高を有しているので、債権者代位権(民法423条)により、Aに属する権利を行使することができるので、甲土地についてDからAへの所有権移転登記を請求することができる。これは訴訟の目的の全部若しくは一部が自己の権利であることの主張である。よってFはCを相手方として独立当事者参加をすることができる。
 ②共同訴訟参加は認められる
 訴訟の目的が当事者の一方及び第三者について合一にのみ確定すべき場合には、その第三者は、共同訴訟人としてその訴訟に参加することができる(52条1項)。訴訟の目的は、甲土地についてのDからAへの所有権移転登記手続請求である。BもFも自らのAに対する債権をもとにした債権者代位によりこの請求をしているので、これは合一にのみ確定すべき場合である。よってFは共同訴訟参加をすることができる。

 

[設問3]
 Mのした認諾と放棄の陳述は効力を生じない
 問題文にあるように、当然承継の効果として問題文にかかれているような趣旨の変更がなされるのであれば、共有物が訴訟の目的になるので、必要的共同訴訟になる(40条1項)。訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合であり、その一人の訴訟行為は、全員の利益においてのみその効力を生ずる(40条1項)。Mのした認諾や放棄はLとMの利益にならないので、効力を生じない。
 Mとしては自らの望まない訴訟に関与させられ続けることになるが、実際に訴訟遂行はLに任せればよいのであって不利益はさほどなく、それよりも合一確定を優先させるべきである。
 Mとしては、それでも本件に関わるのが嫌なのであれば、丙建物と(それが認められるとして)乙土地の共有持分権をLに譲り渡すことによって本件から完全に身を引くことができる。

以上

 

修正答案

以下民事訴訟法についてはその条数のみを示す。

 

[設問1]
 現行の民事訴訟法は当事者主義を基調にしている。当事者が自白したことを裁判所は審判しなくてもよく、裁判所において当事者が自白した事実(中略)は、証明することを要しない(179条)と明文で定められている。このように事実の自白には審判排除効や証明不要効があるが、それが事実の自白ではなく法律関係の自白である権利自白にも妥当するのかということと、どのような場合に自白を撤回できるのかという問題がある。
 事実の自白と権利自白とを理論的に区別できるとしても、「私に過失があった」という言述のように、区別が難しい場合がある。本件における「○○を所有している」という言述も、「所有」は法律用語であるとともに日常用語でもあるので、事実の自白という性質を兼ね備えている。さらに、所有権については原始取得から証明を積み重ねていくことが現実的には困難なので、自白の効果を認めて当事者の争いのない時点以前は考えずに済むようにする必要性も高い。また、請求の放棄や認諾をすることはできるのであるから、権利自白に効力を認めないのも不合理である。以上より、法律関係は裁判所の専権事項であるが、権利自白にも事実の自白と同じ効力が基本的に認められるべきである。
 事実の自白といっても、一度それをしてしまえば絶対に撤回できないとすると裁判が硬直しすぎてしまう。当事者主義の観点からして相手方が撤回を認めればそれを許容してもよいだろう。また、事実の自白が錯誤に基づいてなされ、それが真実に反した自白であった場合にも自白の撤回は許されるべきである。
 事実の自白の撤回制限効は、自白したことについての相手方の信頼と裁判所の円滑な訴訟進行を保護することを根拠としている。相手方の信頼や裁判所の円滑な訴訟進行を害さない場合や、それらを害するとしても公正の観点から撤回を許すべき場合には、撤回が許されるのである。
 権利自白も事実の自白と同じように扱うのが相当なので、原則的には撤回が許されない。しかし権利自白は事実の自白と比べて錯誤に基づく反真実の自白になりやすい。本件でも錯誤に基づく反真実の自白であれば撤回が許されるが、そうでなければ撤回がゆるされるべきではない。錯誤に基づく反真実の自白であっても、錯誤に陥ったことにCの重大な過失があったり、自白の撤回を認めることで訴訟の完結を著しく遅延させる場合は撤回が認められないと主張することもできる。

 

[設問2]
 それぞれの訴訟参加が認められるかどうかを検討する前に、訴訟1の性質やFの立場を考える。
 訴訟1でBはAに対し貸金債権を有しているとして、債権者代位権(民法423条)により、甲土地についてDからAへの所有権移転登記を請求している。Fも同じ根拠で同じ請求をしようと考えている。これは債権者代位権の競合に当たるが、一人が債権者代位権を行使して、債務者がそのこと知ればもはや債務者はその自らが有する債権を自由に処分することはできなくなるので、その時点より後では他の者は債権者代位権を行使できなくなる。
 ①独立当事者参加は認められる
 訴訟の目的の全部若しくは一部が自己の権利であることを主張する第三者は、その訴訟の当事者の双方または一方を相手方として、当事者としてその訴訟に参加することができる(47条1項後段)。これは三者間の法律関係を矛盾なく解決するための制度なので、原告の請求と第三者の請求とが両立しない場合にのみ認められる(両立する場合は別訴を提起すればよい)。
 本件では、Bの請求が認められる場合、債権者代位権の行使に遅れたFは自らの債権者代位権を行使することができず、逆にFの請求が認められる場合はBの被保全債権が存在しないことになるので、BとFの請求は両立しない。よってFはBとCの双方を相手方として独立当事者参加をすることができる。
 ②共同訴訟参加は認められない
 訴訟の目的が当事者の一方及び第三者について合一にのみ確定すべき場合には、その第三者は、共同訴訟人としてその訴訟に参加することができる(52条1項)。これは訴訟係属後に必要的共同訴訟(40条)を発生させるものである。固有必要的共同訴訟の場合は提訴の段階で全員が当事者となっていなければならないので、共同訴訟参加が認められるのは、類似必要的共同訴訟の場合である。類似必要的共同訴訟では訴訟に参加しなかった者にも判決の効力が及ぶので、途中からでもその訴訟に関与させる必要があるのである。
 本件では、訴訟1の既判力が債務者であるAには及ぶが、Fに直接及ぶことはない。BとFとが通常共同訴訟をしたと仮定した場合、債務者Aに及ぶ既判力に矛盾が生じる可能性があるが、先に見たように一人が債権者代位権を行使すれば他の者は行使できなくなるので、そうした不都合が生じることはない。そもそも、合一確定の必要性があっても、原告適格を有しないものは共同訴訟を提起できないし、共同訴訟参加もできない。よって共同訴訟参加は認められない。

 

[設問3]
 Mのした認諾と放棄の陳述は本訴請求においても中間確認請求においても効力を生じないと私は考える。
 問題文にあるように、当然承継の効果として問題文にかかれているような趣旨の変更がなされるのであれば、訴訟の目的が、本訴請求では乙土地の所有権に基づく丙建物収去乙土地明渡請求、中間確認請求では乙土地をL及びMが共有することの確認請求になる。判例によると、前者で被告が負う建物収去土地明渡義務は不可分債務であり、それぞれに請求できるので固有必要的共同訴訟ではなく、後者は対外的な共有権の確認なので固有必要的共同訴訟になる。そうすると、前者ではMの認諾の効果はLには生じないが原告のNに対しては生じ(共同訴訟人独立の原則、39条)、後者ではMの放棄の効果は全員の利益にはならないのでLに対してもNに対しても生じない(40条1項)。
 この判例の結果だけを無批判に当てはめると、中間確認請求によりMの乙土地の共有権が認められかつ本訴請求によりMが乙土地について建物収去土地明渡義務を負うという矛盾した結果が生じ得る。乙土地についての建物収去土地明渡義務はNの乙土地についての所有権に基づいているだけに、この結果は奇妙である。
 そこで判例の射程を限定して、本件本訴請求も必要的共同訴訟であると解釈すべきであると私は考える。判例では、思わぬ相続人がいたために積み上げてきた訴訟手続を無に帰すのは不合理だということで、固有必要的共同訴訟ではないという結論になったと考えられる。つまり、判例のほうが例外的な事例であり、本件のようにそうした例外的な事情がない場合は、原則通りに必要的共同訴訟になると考えるのである。
 Mとしては自らの望まない訴訟に関与させられ続けることになるが、選定当事者を選定して(30条1項、2項)訴訟遂行はLに任せればよいのであって不利益はさほどなく、それよりも合一確定を優先させるべきである。
 Mとしては、それでも本件に関わるのが嫌なのであれば、丙建物と(それが認められるとして)乙土地の共有持分権をLに譲り渡すことによって本件から完全に身を引くことができる。

以上

 

 

感想

共同訴訟や訴訟参加の理解が怪しいところにこの問題を解こうとして苦労しました。調べてかなり理解してからも結論がいろいろと考えられる難しい問題だと思います。

 

 




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