平成21年司法試験論文刑事系第2問答案練習

問題

〔第2問〕(配点:100)
 次の【事例】を読んで,後記〔設問1〕及び〔設問2〕に答えなさい。なお,【資料1】の供述内容は信用できるものとし,【資料2】の捜索差押許可状は適法に発付されたものとする。

 

【事 例】
1 警察は,平成21年1月17日,軽自動車(以下「本件車両」という。)がM埠頭の海中に沈んでいるとの通報を受け,海中から本件車両を引き上げたところ,その運転席からシートベルトをした状態のVの死体が発見された。司法解剖の結果,Vの死因は溺死ではなく,頸部圧迫による窒息死であると判明した。警察が捜査すると,埠頭付近に設置された防犯カメラに本件車両を運転している甲野太郎(以下「甲」という。)と助手席にいるVの姿が写っており,その日時が同年1月13日午前3時5分であった。同年1月19日,警察が甲を取り調べると,甲は,Vの頸部をロープで絞めて殺害し,死体を海中に捨てた旨供述したことから,警察は,同日,甲を殺人罪及び死体遺棄罪で逮捕した。勾留後の取調べで,甲は,Vの別居中の妻である乙野花子(以下「乙」という。)から依頼されてVを殺害したなどと供述したため,司法警察員警部補Pは,その供述を調書に録取し,【資料1】の供述調書(本問題集8ページ参照)を作成した。

2 警察は,前記供述調書等を疎明資料として,殺人,死体遺棄の犯罪事実で,捜索すべき場所をT化粧品販売株式会社(以下「T社」という。)事務所とする捜索差押許可状の発付を請求し,裁判官から【資料2】の捜索差押許可状(本問題集9ページ参照)の発付を受けた。なお,同事務所では,T社の代表取締役である乙のほか,A及びBら7名が従業員として働いている。
 Pは,5名の部下とともに,同年1月26日午前9時,同事務所に赴き,同事務所にいたBと応対した。乙及びAらは不在であり,Pは,Bを介して乙に連絡を取ろうとしたが,連絡を取ることができなかったため,同日午前9時15分,Bに前記捜索差押許可状を示して捜索を開始した。Pらが同事務所内を捜索したところ,電話台の上の壁にあるフックにカレンダーが掛けられており,そのカレンダーを外すと,そのコンクリートの壁にボールペンで書かれた文字を消した跡があった。Pらがその跡をよく見ると,「1/12△フトウ」となっており,「1/12」と「フトウ」という文字までは読み取ることができたが,「△」の一文字分については読み取ることができなかった。そこで,Pらは,壁から約30センチメートル離れた位置から,その記載部分を写真撮影した[写真①]。

3 同事務所内には,事務机等のほかに引き出し部分が5段あるレターケースがあり,Pらがそのレターケースを捜索すると,その3段目の引き出し内に預金通帳2冊,パスポート1通,名刺10枚,印鑑2個,はがき3枚が入っていた。Pが,Bに対し,その引き出しの使用者を尋ねたところ,Bは,「だれが使っているのか分かりません。」と答えた。そこで,Pらがその預金通帳2冊を取り出して確認すると,1冊目はX銀行の普通預金の通帳で,その名義人はAとなっていて,取引期間が平成20年6月6日からであり,現在も使われているものであった。2冊目はY銀行の普通預金の通帳で,その名義人はAとなっていて,取引期間が平成20年10月10日からであり,現在も使われているものであった。X銀行の預金口座には,不定期の入出金が多数回あり,その通帳の平成21年1月14日の取引日欄に,カードによる現金30万円の出金が印字されていて,その部分の右横に「→T.K」と鉛筆で書き込まれていたが,そのほかのページには書き込みがなかった。また,Y銀行の預金口座には,T社からの入金が定期的にあり,電気代や水道代などが定期的に出金されているほか,カードによる不定期の現金出金が多数回あった。その通帳には書き込みはなかった。次に,Pらがその引き出し内にあるパスポートなどを取り出し,それらの内容を確認すると,パスポートの名義が「乙野花子」で,名刺10枚は「乙野花子」と印刷されており,はがき3枚のあて名は「乙野花子」となっていた。印鑑2個は,いずれも「A」と刻印されていて,X銀行及びY銀行への届出印と似ていた。Pらは,その引き出し内にあったものをいずれも元の位置に戻した上,その引き出し内を写真撮影した。

4 引き続き,Pらは,X銀行の預金通帳を事務机の上に置き,それを写真撮影しようとすると,Bは,「それはAさんの通帳なので写真を撮らないでください。」と述べ,その写真撮影に抗議した。しかし,Pらは,「捜査に必要である。」と答え,その場で,その表紙及び印字されているすべてのページを写真撮影した[写真②]。さらに,Pらは,Y銀行の預金通帳を事務机の上に置き,同様に,その表紙及び印字されているすべてのページを写真撮影した[写真③]。なお,Pらは,X銀行の預金通帳を差し押さえたが,Y銀行の預金通帳は差し押さえなかった。

5 次に,Pらは,パスポート,名刺,はがき及び印鑑を事務机の上に置き,パスポートの名義の記載があるページを開いた上,そのページ,名刺10枚,はがき3枚のあて名部分及び印鑑2個の刻印部分を順次写真撮影した[写真④]。なお,Pらは,そのパスポート,名刺,はがき及び印鑑をいずれも差し押さえず,捜索差押えを終了した。

6 その後,捜査を継続していたPらは,平成21年2月3日,甲の立会いの下,M埠頭において,海中に転落した本件車両と同一型式の実験車両及びVと同じ重量の人形を用い,本件車両を海中に転落させた状況を再現する実験を行った。なお,実験車両は,本件車両と同じオートマチック仕様の軽自動車であり,現場は,岸壁に向かって約1度から2度の下り勾配になっていた。
 Pらは,甲に対し,犯行当時と同じ方法で実験車両を海中に転落させるよう求めると,甲は,本件車両を岸壁から約5メートル離れた地点に停車させたと説明してから,その地点に停車した実験車両の助手席にある人形を両手で抱えて車外に持ち出した。甲は,その人形を運転席側ドアまで移動させてから車内の運転席に押し込み,その人形にシートベルトを締めた。そして,甲は,運転席側ドアから車内に上半身を入れ,サイドブレーキを解除した上,セレクトレバーをドライブレンジにして運転席側ドアを閉めた。すると,同車両は,岸壁に向けて徐々に動き出し,前輪が岸壁から落ちたものの,車底部が岸壁にぶつかったため,その上で止まり,海中に転落しなかった。甲は,同車両の後方に移動し,後部バンパーを両手で持ち上げ,前方に重心を移動させると,同車両が海中に転落して沈んでいった。その後,Pらが海中から同車両を引き上げ,その車底部を確認したところ,車底部の損傷箇所が同年1月17日に発見された本件車両と同じ位置にあった。

7 Pは,この実験結果につき,実況見分調書を作成した。同調書には,作成名義人であるPの署名押印があるほか,実況見分の日時,場所及び立会人についての記載があり,実況見分の目的として「死体遺棄の手段方法を明らかにして,証拠を保全するため」との記載がある。加えて,実況見分の経過として,写真が添付され,その写真の下に甲の説明が記載されている。
 具体的には,岸壁から約5メートル離れた地点に停止している実験車両を甲が指さしている場面の写真,甲が両手で抱えた人形を運転席に向けて引きずっている場面の写真,甲が運転席に上半身を入れて,サイドブレーキを解除し,セレクトレバーをドライブレンジにした場面の写真,同車両の前輪が岸壁から落ちたものの車底部が岸壁にぶつかってその上で同車両が止まっている場面の写真,甲が同車両の後部バンパーを両手で持ち上げている場面の写真,同車両が岸壁から海中に転落した場面の写真,同車両底部の損傷箇所の位置が分かる写真が添付されている。そして,各写真の下に「私は,車をこのように停止させました。」,「私は,助手席の被害者をこのように運転席に移動させました。」,「私は,このようにサイドブレーキを解除してセレクトレバーをドライブレンジにしました。」,「車は,このように岸壁の上で止まりました。」,「私は,このように車の後部バンパーを持ち上げました。」,「車は,このように海に転落しました。」,「車の底には傷が付いています。」との記載がある。

8 その後,同年2月9日,検察官は,被告人甲が乙と共謀の上,Vを殺害してその死体を遺棄した旨の公訴事実で,甲を殺人罪及び死体遺棄罪により起訴した。被告人甲は,第一回公判期日において,「自分は,殺人,死体遺棄の犯人ではない。」旨述べた。その後の証拠調べ手続において,検察官が,前記実況見分調書につき,「被告人が本件車両を海中に沈めることができたこと」という立証趣旨で証拠調べ請求したところ,弁護人は,その立証趣旨を「被告人が本件車両を海中に沈めて死体遺棄したこと」であると考え,証拠とすることに不同意の意見を述べた。

 

〔設問1〕 [写真①]から[写真④]の写真撮影の適法性について,具体的事実を摘示しつつ論じなさい。

 

〔設問2〕 【事例】中の実況見分調書の証拠能力について論じなさい。

 

【資料1】
供述調書
本籍,住居,職業,生年月日省略
甲野 太郎
 上記の者に対する殺人,死体遺棄被疑事件につき,平成21年1月24日○○県□□警察署において,本職は,あらかじめ被疑者に対し,自己の意思に反して供述をする必要がない旨を告げて取り調べたところ,任意次のとおり供述した。
1 私は,平成21年1月13日午前2時ころ,V方前の道で,Vの首をロープで絞めて殺し,その死体を海に捨てましたが,私がそのようなことをしたのは,乙からVを殺すように頼まれたからでした。
2 私は,約2年前に,クリーニング店で働いており,その取引先に乙が経営していたT化粧品販売という会社があったため,乙と知り合いました。私は,次第に乙に惹かれるようになり,平成19年12月ころから,乙と付き合うようになりました。乙の話では,乙にはVという夫がいるものの,別居しているということでした。
3 平成20年11月中旬ころ,私は,乙から「Vに3000万円の生命保険を掛けている。Vが死ねば約2000万円ある借金を返すことができる。報酬として300万円をあげるからVを殺して。」と言われました。私は,最初,乙の冗談であると思いましたが,その後,乙と話をするたびに何回も同じ話をされたので,乙が本気であることが分かりました。そのころ,私にも約300万円の借金があったため,報酬の金が手に入ればその借金を返すことができると思い,Vを殺すことに決めました。そこで,平成21年1月11日午後9時ころ,乙から私に電話があったとき,私は,乙に「明日の夜,M埠頭で車の転落事故を装ってVを殺す。」と言うと,乙から「お願い。」と言われました。
4 1月12日の夜,私がV方前の道でVを待ち伏せしていると,翌日の午前2時ころ,酔っ払った様子のVが歩いて帰ってきました。私は,Vを殺すため,その後ろから首にロープを巻き付け,思い切りそのロープの端を両手で引っ張りました。Vは,手足をばたつかせましたが,しばらくすると,動かなくなりました。私が手をVの口に当てると,Vは,息をしていませんでした。
5 私は,Vの服のポケットから車の鍵を取り出し,その鍵でV方にあった軽自動車のドアを開け,Vの死体を助手席に乗せました。そして,私は,Vが運転中に誤って岸壁から転落したという事故を装うため,その車を運転してM埠頭に向かいました。私は,午前3時過ぎころ,M埠頭の岸壁から少し離れたところに車を止め,助手席の死体を両手で抱えて車外に持ち出し,運転席側ドアまで移動して,その死体を運転席に押し込み,その上半身にシートベルトを締めました。そして,私は,運転席側ドアから車内に上半身を入れ,サイドブレーキを解除し,セレクトレバーをドライブレンジにしてからそのドアを閉めました。すると,その車は,岸壁に向けて少しずつ動き出し,前輪が岸壁から落ちたものの,車の底が岸壁にぶつかってしまい,車がその上で止まってしまいました。そこで,私は,車の後ろに移動し,思い切り力を入れて後ろのバンパーを両手で持ち上げ,前方に重心を移動させると,軽自動車であったため,車が少し動き,そのままザッブーンという大きな音を立てて海の中に落ちました。私は,だれかに見られていないかとドキドキしながらすぐに走って逃げました。
6 その後,私は,乙にVを殺したことを告げ,1月15日の夕方,乙と待ち合わせた喫茶店で,乙から報酬の一部として現金30万円を受け取り,その翌日の夕方,同じ喫茶店で,乙から報酬の一部として現金20万円を受け取りました。
甲 野 太 郎 指印
以上のとおり録取して読み聞かせた上,閲覧させたところ,誤りのないことを申し立て,欄外に指印した上,末尾に署名指印した。(欄外の指印省略)
前同日
○○県□□警察署
司法警察員 警部補 P 印

 

【資料2】
捜索差押許可状
被疑者の氏名
及び年齢 甲野太郎
昭和 32 年 9 月 29 日生
罪 名 殺 人,死体遺棄
捜 索 す べ き 場 所 , ○○県□□市桜が岡6丁目24番4号日本橋ビル1階
身 体 又 は 物 T化粧品販売株式会社事務所
差 し 押 さ え る べ き 物 本件に関連する保険証書,借用証書,預金通帳,金銭出納帳,手帳,メモ,ノート
請求者の官公職氏名 司法警察員警部補 P
有 効 期 間 平成 21 年 2 月 1 日まで
有効期間経過後は,この令状により捜索又は差押えに着手することができない。この場合には,これを当裁判所に返還しなければならない。
有効期間内であっても,捜索又は差押えの必要がなくなったときは,直ちにこれを当裁判所に返還しなければならない。
被疑者に対する上記被疑事件について,上記のとおり捜索及び差押えをすることを許可する。
平成 21 年 1 月 25 日
□□簡易裁判所 印
裁判官 某 印

 

練習答案

以下刑事訴訟法についてはその条数のみを示す。

 

[設問1]
 捜査については、その目的を達するために必要な取調をすることができるが、強制の処分は刑事訴訟法に特別の定のある場合でなければ、これをすることができない(197条1項)。司法警察職員は、犯罪の捜査をするについて必要があるときは、裁判官の発する令状により、差押え、捜索をすることができる(218条1項)。その執行については、錠をはずし、封を開き、その他必要な処分をすることができる(222条1項に準用される111条1項)。
 T社事務所に立ち入り、そこにある物品の写真撮影をすることは、その物品の持ち主や管理者のプライバシーを侵害するので強制の処分である。よって適法に発付された捜索差押許可状の範囲内では適法であるが、それを超えると違法になる。その判断をする際には、写真撮影が111条1項の「その他必要な処分」に含まれるかどうかが決め手になる。差押をすることのできる物を写真撮影することは、写真撮影のほうが差押えよりも法益侵害の度合いが小さいので、その他必要な処分として許されるが、差押をすることのできない物を写真撮影して事実上差押をしたに等しい状態を作り出すことは、令状の範囲を超えるので、違法である。
 写真①は、差押をすることのできる本件に関するメモを撮影したものなので、適法である。「1/12△フトウ」というのは本件の発生した時間・場所と一致するので、本件に関連するメモである。
 写真②に写っているX銀行の預金通帳(以下「X通帳」とする)と、写真③に写っているY銀行の預金通帳(以下「Y通帳」とする)のそれぞれについて検討する。X通帳には平成21年1月14日の取引日欄に、カードによる現金30万円の出金が印字されていて、その部分の右横に「→T.K」と鉛筆で書き込まれていた。これは甲が同年1月15日の夕方に乙から本件の報酬の一部として現金30万円を受け取ったという事実に対応すると考えられる(「T.K」は甲野太郎のイニシャルである)ので、X通帳は本件に関連する預金通帳であり、差押できる(実際に差し押さえられている)。名義人こそAであるが、Aが雇われている乙社【原文ママ】内に通帳が存在していて、乙の意思で30万円が引き出されたと考えるのも不自然ではない。他方でY通帳は何ら本件との関連を思わせる部分がなかったので差押できない物であり、そのすべてのページを撮影して差し押さえたに等しくする写真③は違法である。記述が前後するが、写真②は適法である。
 パスポート、名刺、はがき、印鑑はいずれも令状の差し押さえられるべき物に記載されておらず、差押できない物なので、それらを撮影した写真④は違法である。
 以上より、写真①及び写真②は適法であるが、写真③及び写真④は違法である。

 

[設問2]
 伝聞法則より、公判期日における供述に代えて、本件実況見分調書という書面を証拠とすることは、いくつかの例外に該当しない限りできない(320条1項)。
 まず、弁護人は証拠とすることに不同意の意見を述べたので、326条の伝聞例外には該当しない。
 本件実況見分調書は、司法警察職員であるPが検証の結果を記載した書面であると考えられるので、Pが公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述したときは、伝聞例外として、これを証拠とすることができる(321条3項)。ただし、その中で被告人の供述をその内容とするものについては、被告人の署名若しくは押印がなければこれを証拠とすることができない(324条1項に準用される322条1項)。甲の署名も押印もないので、甲の供述部分の証拠能力は否定される。
 具体的には、「被告人(のような身体的特徴を有する者)が本件車両を海中に沈めることができたこと」を立証趣旨としたPの供述部分と写真の証拠能力は肯定されるが、「被告人(甲自身)が本件車両を海中に沈めて死体遺棄したこと」を立証趣旨とした甲の写真下の説明部分の証拠能力は否定される。
 しかしながら、321条ないし324条の規定により証拠とすることができない書面であっても、公判準備又は公判期日における被告人の供述の証明力を争うためには、これを証拠とすることができる(328条)ので、「被告人(甲自身)の供述は信用できないこと」を立証趣旨とした甲の写真下の説明部分の証拠能力は肯定される。
 甲は公判期日において殺人や死体遺棄を認める供述をしていないが、【資料1】の供述調書が本件実況見分調書と同様に321条3項、324条1項、322条1項が適用され、今度は甲の押印がありかつ被告人甲に不利益な事実の承認を内容とする書面なので供述に代えた証拠とすることができるからである。供述調書の供述が任意にされたものではない疑いはない。そうすると供述調書の内容を甲が公判期日に供述したのと同視できるので、328条を適用することができるのである。

以上

 

修正答案

以下刑事訴訟法についてはその条数のみを示す。

 

[設問1]
第1 前提
 捜査については、その目的を達するために必要な取調をすることができるが、強制の処分は刑事訴訟法に特別の定のある場合でなければ、これをすることができない(197条1項)。司法警察職員は、犯罪の捜査をするについて必要があるときは、裁判官の発する令状により、差押え、捜索をすることができる(218条1項)。その執行については、錠をはずし、封を開き、その他必要な処分をすることができる(222条1項に準用される111条1項)。
 T社事務所のような会社事務所に立ち入り、そこにある物品の写真撮影をすることは、その物品の持ち主や管理者のプライバシーを侵害するので強制の処分である。よって適法に発付された捜索差押許可状の範囲内では適法であるが、それを超えると違法になる。その判断をする際には、写真撮影が111条1項の「その他必要な処分」に含まれるかどうかが決め手になる。差押をすることのできる物を写真撮影することは、写真撮影のほうが差押えよりも法益侵害の度合いが小さいので、必要性と相当性が認められる限りその他必要な処分として許されるが、差押をすることのできない物を写真撮影して事実上差押をしたに等しい状態を作り出すことは、令状の範囲を超えるので、違法である。
第2 写真①撮影の適法性
 写真①の撮影は、差押をすることのできる本件に関するメモを対象としたものなので、適法である。「1/12△フトウ」というのは本件の発生した時間・場所と一致するので、本件に関連するメモである。コンクリートの壁を壊して差押をするよりも、その写真を撮るほうが合理的なので、必要性と相当性が認められる。
第3 写真②及び③撮影の適法性
 次に写真②に写っているX銀行の預金通帳(以下「X通帳」とする)と、写真③に写っているY銀行の預金通帳(以下「Y通帳」とする)のそれぞれについて検討する。X通帳には平成21年1月14日の取引日欄に、カードによる現金30万円の出金が印字されていて、その部分の右横に「→T.K」と鉛筆で書き込まれていた。これは甲が同年1月15日の夕方に乙から本件の報酬の一部として現金30万円を受け取ったという事実に対応すると考えられる(「T.K」は甲野太郎のイニシャルである)ので、X通帳は本件に関連する預金通帳であり、差押できる(実際に差し押さえられている)。名義人こそAであるが、Aが雇われているT社内に通帳が存在していて、乙の意思で30万円が引き出されたと考えるのも不自然ではない。そして鉛筆での書き込みが捜索時から存在したということを記録するために写真撮影をする必要性があると言える。すべてのページを撮影したことも、鉛筆での書き込み部分が本当にX通帳のものであることを示すことに資するという点で相当である。よって写真②の撮影は適法である。他方でY通帳は何ら本件との関連を思わせる部分がなかったので差押できない物であり、そのすべてのページを撮影して差し押さえたに等しくする写真③の撮影は違法である。
第4 写真④撮影の適法性
 パスポート、名刺、はがき、印鑑はいずれも令状の差し押さえられるべき物に記載されておらず、差押できない物なので、それらを撮影した写真④の撮影は違法である。適法に差押をすることができるX通帳の保管状態を示すために写真撮影をすることが必要であると考えることもできるが、それならばX通帳が入っていた引き出しを遠景で撮影すべきであり、パスポート等をわざわざ取り出して机の上に置いて1つずつ、つまり大きな画像で撮影したことは、本来であれば差押できないものを写真撮影して差押えたに等しい効果を生み出しているという点で違法と言わざるを得ない。
第5 結論
 以上より、写真①及び写真②の撮影は適法であるが、写真③及び写真④の撮影は違法である。

 

[設問2]
第1 要証事実
 本件実況見分調書は本件と関連性があり、違法に収集されたという事情もないので、その証拠能力が否定されるとすれば伝聞法則が理由となる。ある証拠に伝聞法則が適用されるかどうかは要証事実を基準として判断されるので、まず要証事実をはっきりさせる。
 当事者主義という構造から、第一次的には、証拠調べ請求をする当事者からの立証趣旨が要証事実を画定することになる。本件で検察官は「被告人が本件車両を海中に沈めることができたこと」という立証趣旨で証拠調べ請求した。これはもう少し詳しく言うと「被告人のような身体的特徴を有する者が物理的に本件車両を海中に沈めることができたこと」であり、本件では物理的にそのような犯行が可能かということを証明しなければならないので、そのための証拠であると合理的に解釈できる。裁判所の認定する要証事実は検察官の立証趣旨に必ずしも拘束されないというのが判例であるが、本件では敢えて検察官の立証趣旨を離れる理由を見出し難い。よって本件実況見分調書の要証事実は「被告人が本件車両を海中に沈めることができたこと」である。
第2 伝聞法則
 伝聞法則より、公判期日における供述に代えて、本件実況見分調書という書面を証拠とすることは、いくつかの伝聞例外に該当しない限りできない(320条1項)。
 まず、弁護人は証拠とすることに不同意の意見を述べたので、326条の伝聞例外には該当しない。
 本件実況見分調書は、司法警察職員であるPが検証の結果を記載した書面であると考えられるので、Pが公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述したときは、伝聞例外として、これを証拠とすることができる(321条3項)。被告人が物理的に本件車両を海中に沈めることができたことの検証である。写真や被告人の説明部分も、「被告人が本件車両を海中に沈めることができたこと」という要証事実との関係では、現場供述ではなく現場指示に過ぎず、その真実性が問題となることはないので、一括して本件実況見分調書全体の証拠能力が肯定される。ただし、裁判所がその要証事実から離れて「被告人(甲自身)が本件車両を海中に沈めて死体遺棄したこと」を証明する証拠として用いることはできない。

以上

 

 

感想

[設問1]は踏み込み不足ではあっても大きな間違いはしていなかったかなと思っております。[設問2]はひどいことをしていまいました。要証事実をきちんと検討せずに漫然と伝聞の処理をしたせいで時間とスペースが余ったので、弾劾証拠のことを書くという失態を重ねてしまいました。出題趣旨等を読んでから後付けで書くなら修正答案のようなものになるでしょう。

 




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