浅野直樹の学習日記

問題

〔第２問〕（配点：１００）
次の【事例】を読んで，後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

 

【事 例】

１ 平成２２年５月１日，Ａ女は，Ｈ県警察本部刑事部捜査第一課を訪れ，同課所属の司法警察員Ｐに，「２か月前のことですが，午後８時ころ，結婚を前提に交際していたＢと電話で話していると，Ｂから『甲が来たから，また，後で連絡する。』と言われて電話を切られたことがありました。甲は，Ｂの友人です。その３時間後，Ｂが私の携帯電話にメールを送信してきました。そのメールには，Ｂが甲及び乙と一緒に，甲の奥さんであるＶ女の死体を，『一本杉』のすぐ横に埋めたという内容が書かれていました。ちなみに，『一本杉』は，Ｈ県Ｉ市内にあるＪ山の頂上付近にそびえ立っている有名な杉です。また，乙も，Ｂの友人です。私は，このメールを見て，怖くなったので，思わず，メールを消去しました。その後，私は，このことを警察に伝えるべきかどうか迷いましたが，Ｂとは結婚するつもりでしたので，結局，警察に伝えることができませんでした。しかし，昨日，Ｂとも完全に別れましたので，警察に伝えることに踏ん切りがつきました。Ｂが私にうそをつく理由は全くありません。ですから，Ｂが私にメールで伝えてきたことは間違いないはずです。よく調べてみてください。」などと言った。その後，司法警察員Ｐらは，直ちに，前記「一本杉」付近に赴き，その周辺の土を掘り返して死体の有無を確認したところ，女性の死体を発見した。そして，女性の死体と共に埋められていたバッグにＶ女の運転免許証が在中していたことなどから，女性の死体がＶ女の死体であることが判明した。
　そこで，同月３日，司法警察員Ｐらは，Ｂから事情を聞くため，Ｂが独り暮らしをしているＫマンション４０３号室に赴き，ＢにＨ県警察本部への任意同行を求めたところ，Ｂは，突然，司法警察員Ｐらを振り切ってＫマンションの屋上に駆け上がり逃走を試みたが，同所から転落して死亡した。

２ 同日，司法警察員Ｐは，死体遺棄の被疑事実で捜索差押許可状の発付を受け，部下と共に，前記Ｋマンション４０３号室を捜索し，Ｂのパソコンを差し押さえた。
　そして，同日，司法警察員Ｐは，Ｈ県警察本部において，差し押さえたＢのパソコンに保存されていたメールの内容を確認したところ，Ａ女とＢとの間におけるメールの交信記録しか残っていなかったが，Ｂが甲及び乙からＶ女を殺害したことを聞いた状況や甲及び乙と一緒にＶ女の死体を遺棄した状況等を記載したＡ女宛てのメールが残っていた。そこで，司法警察員Ｐは，このメール［メール①］を印刷し，これを添付した捜査報告書【資料１】を作成した。また，司法警察員Ｐは，直ちに，［メール①］をＡ女に示したところ，Ａ女は，「［メール①］には見覚えがあります。［メール①］は，Ｂが作成して私に送信したものに間違いありません。Ｂのパソコンは，Ｂ以外に使用することはありません。私がパソコンに触れようとしただけで，『触るな。』と激しく怒ったことがありますので，Ｂのパソコンを他人が使用することは，絶対にないと断言できます。」などと供述した。

３ Ｖ女に対する殺人，死体遺棄の犯人として甲及び乙が浮上したことから，司法警察員Ｐらは，直ちに，甲及び乙の前歴及び前科を照会したところ，甲には，前歴及び前科がなかったものの，乙には，平成２１年６月，窃盗（万引き）により，起訴猶予となった前歴１件があることが判明した。
　また，司法警察員Ｐは，差し押さえたＢのパソコンにつき，Ｂと甲との間におけるメールの交信記録，Ｂと乙との間におけるメールの交信記録が消去されているのではないかと考え，直ちに科学捜査研究所に，消去されたメールの復元・分析を嘱託した。
　さらに，司法警察員Ｐらは，前記メールの復元・分析を進めている間に，甲及び乙が所在不明となることを避けるため，甲及び乙に対する尾行や張り込みを開始した。

４ その一方，司法警察員Ｐは，Ｖ女に対する殺人，死体遺棄事件を解明するため，甲及び乙を逮捕したいと考えたものの，まだ，［メール①］だけでは，証拠が不十分であると判断し，Ｖ女に対する殺人，死体遺棄事件以外の犯罪事実により甲及び乙を逮捕するため，部下に対し，甲及び乙がＶ女に対する殺人，死体遺棄事件以外に犯罪を犯していないかを調べさせた。その結果，乙については，Ｖ女に対する殺人，死体遺棄事件以外の犯罪の嫌疑が見当たらなかったが，甲については，平成２２年１月１０日にＩ市内で発生したコンビニエンスストアＬにおける強盗事件の２人組の犯人のうちの１名に酷似していることが判明した。そこで，同年５月１０日，司法警察員Ｐは，コンビニエンスストアＬに赴き，被害者である店員Ｗに対し，甲の写真を含む複数の写真を示して犯人が写った写真の有無を確認したところ，Ｗが甲の写真を選択して犯人の１人に間違いない旨を供述したことから，その旨の供述録取書を作成した。
　その後，司法警察員Ｐは，この供述録取書等を疎明資料として，前記強盗の被疑事実で甲に係る逮捕状の発付を受け，同月１１日，同逮捕状に基づき，甲を通常逮捕した【逮捕①】。そして，その際，司法警察員Ｐは，逮捕に伴う捜索を実施し，甲の携帯電話を発見したところ，前記強盗事件の共犯者を解明するには，甲の交遊関係を把握する必要があると考え，この携帯電話を差し押さえた。なお，この際，甲は，「差し押さえられた携帯電話については，私のものであり，私以外の他人が使用したことは一切ない。」などと供述した。
　司法警察員Ｐは，直ちに，この携帯電話に保存されたメールの内容を確認したところ，Ｂと甲との間におけるメールの交信記録が残っており，その中には，ＢがＶ女の死体を遺棄したことに対する報酬に関するものがあった。そこで，司法警察員Ｐは，同月１２日，殺人，死体遺棄の被疑事実で捜索差押許可状の発付を受け，この携帯電話を差し押さえた。引き続き，司法警察員Ｐは，パソコンを利用して前記Ｂと甲との間におけるメール［メール②－１］及び［メール②－２］を印刷し，これらを添付した捜査報告書【資料２】を作成した。
　甲は，同日，Ｈ地方検察庁検察官に送致された上，同日中に前記強盗の被疑事実で勾留された。なお，甲は，前記強盗については，全く身に覚えがないなどと供述し，自己が犯人であることを否認した。

５ 同月１３日，司法警察員Ｐの指示を受けた部下である司法警察員Ｑが，乙を尾行してその行動を確認していたところ，乙がＨ県Ｉ市内のスーパーＭにおいて，５００円相当の刺身パック１個を万引きしたのを現認し，乙が同店を出たところで，乙を呼び止めた。すると，乙が突然逃げ出したので，司法警察員Ｐは，直ちに，乙を追い掛けて現行犯逮捕した【逮捕②】。その後，乙は，司法警察員Ｑの取調べに対し，犯罪事実について黙秘した。そこで，司法警察員Ｐは，乙の万引きに関する動機や背景事情を解明するには，乙の家計簿やパソコンなど乙の生活状況が判明する証拠を収集するよりほかないと考え，同日，窃盗の被疑事実で捜索差押許可状の発付を受け，部下と共に，乙が単身で居住する自宅を捜索し，乙のパソコン等を差し押さえた。
　その後，司法警察員Ｐは，同日中に，Ｈ県警察本部内において，差し押さえた乙のパソコンに保存されたデータの内容を確認したところ，Ｂと乙との間におけるメールの交信記録が残っているのを発見した。そして，その中には，［メール②－１］及び［メール②－２］と同様のＢがＶ女の死体を遺棄したことに対する報酬に関するメールの交信記録が存在した。
　乙は，同月１４日，Ｈ地方検察庁検察官に送致された上，同日中に前記窃盗の被疑事実で勾留された。

６ 甲に対する取調べは，司法警察員Ｐが担当し，乙に対する取調べは，司法警察員Ｑが担当していたところ，司法警察員Ｐ及びＱは，いずれも，同月１５日，甲及び乙に対し，「他に何かやっていないか。」などと余罪の有無について確認した。
　すると，甲は，同日，「Ｖ女の死体を『一本杉』付近に埋めた」旨を供述したため，司法警察員Ｐは，同日及び翌１６日の２日間，Ｖ女が死亡した経緯やＶ女の死体を遺棄した経緯等を聴取した。これに対し，甲は，［メール①］の内容に沿う供述をしたものの，上申書及び供述録取書の作成を拒否した。そのため，司法警察員Ｐは，同月１７日から，連日，前記強盗事件に関連する事項を中心に聴取しながら，１日約３０分間ずつ，Ｖ女に対する殺人，死体遺棄事件に関する上申書及び供述録取書の作成に応じるように説得を続けた。しかし，結局，甲は，この説得に応じなかった。なお，司法警察員Ｐは，甲の前記供述を内容とする捜査報告書を作成しなかった。
　一方，乙は，同月１５日に余罪がない旨を供述したので，司法警察員Ｑは，以後，Ｖ女に対する殺人，死体遺棄事件に関連する事項を一切聴取することがなかった。

７ 甲は，司法警察員Ｐによる取調べにおいて，前記強盗の犯人であることを一貫して否認した。同月２１日，検察官は，甲を前記強盗の事実により公判請求するには証拠が足りないと判断し，甲を釈放した。
　乙は，同月１８日，司法警察員Ｑによる取調べにおいて，前記万引きの事実を認めた上，同月２０日，弁護人を通じて被害を弁償した。そのため，同日，スーパーＭの店長は，乙の処罰を望まない旨の上申書を検察官に提出した。そこで，検察官は，乙を勾留されている窃盗の事実により公判請求する必要はないと判断し，同月２１日，乙を釈放した。
　その一方で，同日中に，甲及び乙は，Ｖ女に対する殺人，死体遺棄の被疑事実で通常逮捕された【甲につき，逮捕③。乙につき，逮捕④。】。甲及び乙は，同月２３日，Ｈ地方検察庁検察官に送致された上，同日中に前記殺人，死体遺棄の被疑事実で勾留された。なお，甲及び乙は，殺人，死体遺棄の被疑事実による逮捕後，一切の質問に対して黙秘した。また，司法警察員Ｐは，殺人，死体遺棄の被疑事実で捜索差押許可状の発付を受け，部下と共に，甲及び乙の自宅を捜索したものの，殺人，死体遺棄事件に関連する差し押さえるべき物を発見できなかった。その後，検察官は，Ｂのパソコンにおけるメールの復元・分析の結果，Ｂのパソコンにも，甲の携帯電話及び乙のパソコンに残っていた前記各メールと同じメールが保存されていたことが判明したことなどを踏まえ，勾留延長後の同年６月１１日，甲及び乙を，殺人，死体遺棄の事実により，Ｈ地方裁判所に公判請求した。
　検察官は，公判前整理手続において，捜査報告書【資料１】につき，「殺人及び死体遺棄に関する犯罪事実の存在」，捜査報告書【資料２】につき，「死体遺棄の報酬に関するメールの交信記録の存在と内容」を立証趣旨として，各捜査報告書を証拠調べ請求したところ，被告人甲及び被告人乙の弁護人は，いずれも，不同意の意見を述べた。

 

〔設問１〕 【逮捕①】ないし【逮捕④】及びこれらの各逮捕に引き続く身体拘束の適法性について，具体的事実を摘示しつつ論じなさい。

 

〔設問２〕 捜査報告書（【資料１】及び【資料２】）の証拠能力について，具体的事実を摘示しつつ論じなさい。

 

【資料１】
捜査報告書
平成２２年５月３日
Ｈ県警察本部刑事部長
司法警察員 警視正 Ｓ 殿
Ｈ県警察本部刑事部捜査第一課
司法警察員 警部 Ｐ 印
死体遺棄 被疑者 Ｂ
（本籍，住居，職業，生年月日省略）
被疑者Ｂに対する頭書被疑事件につき，平成２２年５月３日，被疑者Ｂの自宅において
差し押さえたパソコンに保存されたデータを精査したところ，Ａ女あてのメールを発見し
たので，同メールを印刷した用紙１枚を添付して報告する。

 

［メール①］
送信者： Ｂ
宛先： Ａ女
送信日時： ２０１０年３月１日 ２３：０３
件名： さっきはゴメン
さっきは，電話を途中で切ってゴメンな。今日の午後８時に甲が家に来たやろ。ここから，すごいことが起こったんや。いずれ結婚するお前やから，打ち明けるが，甲は，俺の家で，いきなり，「３０分前に，俺の家で，乙と一緒にＶ女の首を絞めて殺した。俺がＶ女の体を押さえて，乙が両手でＶ女の首を絞めて殺した。Ｖ女を運んだり，Ｖ女を埋める道具を積み込むには，俺や乙の車では小さい。お前の大きい車を貸してほしい。Ｖ女の死体を捨てるのを手伝ってくれ。お礼として，１００万円をお前にやるから。」と言ってきたんや。甲とＶ女のことは知っているやろ。甲は俺の友人で，Ｖ女は甲の奥さんや。乙のことは知らんやろうけど，俺の友人に乙というのがいるんや。その乙と甲がＶ女を殺したんや。俺も金がないし，お前にも指輪の一つくらい買ってやろうと思い，引き受けた。人殺しならともかく，死体を捨てるだけだから，大したことないと思うたんや。その後，すぐに，甲の家に行くと，Ｖ女の死体があったわ。また，そこには，乙もいて，「俺と甲の２人で殺した。甲がＶ女の体を押さえて，俺が両手でＶ女の首を絞めて殺したんや。死体を捨てるのを手伝ってくれ。」と言ってきた。その後，俺は，甲と乙と一緒に，Ｖ女の死体を俺の車で一本杉まで運び，そのすぐ横の土を３人で掘ってＶ女の死体をバッグと一緒に投げ入れ，土を上からかぶせて完全に埋めたんや。Ｖ女の死体を埋めるのに，午後９時から１時間くらいかかったわ。疲れた。分かっていると思うが，このことは誰にも言うなよ。これがばれたら，俺も捕まることになるから。そうなったら，結婚もできんわ。１００万円もらったら，何でも好きなもの買ってやるから，言ってな。

 

【資料２】
捜査報告書
平成２２年５月１２日
Ｈ県警察本部刑事部長
司法警察員 警視正 Ｓ 殿
Ｈ県警察本部刑事部捜査第一課
司法警察員 警部 Ｐ 印
殺人，死体遺棄 被疑者 甲
被疑者 乙
（いずれも，本籍，住居，職業，生年月日省略）
被疑者甲及び同乙に対する頭書被疑事件につき，平成２２年５月１２日，Ｈ県警察本部
において差し押さえた甲の携帯電話に保存されていた甲とＢとの間におけるメールの交信
記録を用紙１枚に印刷したので，これを添付して報告する。

 

［メール②－１］
送信者： Ｂ
宛先： 甲
受信日時： ２０１０年４月２８日 ２２：００
件名： 早うせえ
Ｖ女の死体を埋めたお礼の１００万円払え，早うせえや。
お前らがやったことをばらすぞ。
［メール②－２］
送信者： 甲
宛先： Ｂ
送信日時： ２０１０年４月２８日 ２２：３０
件名： Re：早うせえ
もう少し待ってくれ。
必ず，お礼の１００万円を払うから。

 

練習答案

以下刑事訴訟法についてはその条数のみを示す。

 

［設問１］
　１．逮捕①の適法性
　司法警察職員は、被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があるときは、裁判官のあらかじめ発する逮捕状により、これを逮捕することができる（１９９条１項）。本件強盗事件の２人組の犯人のうちの１名に酷似しており、被害者である店員Wが複数の写真の中から甲の写真を選択して犯人の１人に間違いないと供述しているので、罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由がある。そして司法警察職員であるPが、裁判官のあらかじめ発する逮捕状により甲を逮捕しているので、この逮捕①は適法である。強盗罪は３０万円以下の罰金、拘留又は科料に当たる罪ではないので、１９９条１項ただし書には該当しない。
　２．逮捕②の適法性
　まず尾行や張り込みは強制捜査ではないので、法律に特別の定のある場合でなくても行うことができる。
　現に罪を行い、又は現に罪を行い終った者を現行犯人とし（２１２条１項）、現行犯人は、何人でも、逮捕状なくしてこれを逮捕することができる（２１３条）。Qは乙が窃盗（万引き）という罪を現に行うのを認めてこれを逮捕している。よってこの逮捕②は適法である。
　３．逮捕③の適法性
　罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があるかどうかがここでの争点になる（その他の手続はきちんとなされていると推測できる）。
　甲は、逮捕①に伴う取り調べ時にではあるが、司法警察員Pに対して、「V女の死体を『一本杉』付近に埋めた」旨を任意に自白している。Pは「他に何かやっていないか。」などと余罪の有無について確認しただけであり、自白を強要したわけではないので、この自白の採取に関して違法性はない。そしてこの自白と資料1, 2の捜査報告書をあわせると罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があると言える。よって逮捕③は適法である。
　４．逮捕④の適法性
　逮捕③と同じ枠組で検討する。
　乙自身は自白をしていないが、甲がメール①の内容に沿う供述、つまり甲、乙、Bの３人がV女の死体を埋めたという供述をしている。また、報酬に関するB乙間のメールの交信記録が存在したとのことである。しかしこれらは捜査報告書にされておらず、罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があるかどうかを判断する際の資料とすることができない。このような責任の所在があいまいな資料を許してしまうと、捜査機関は何とでも言えてしまう。これらの資料を考慮に入れず資料１の捜査報告書だけでは罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由はない。よって逮捕④は違法である。
　５．逮捕に引き続く身体拘束の適法性
　逮捕に引き続く身体拘束で問題になり得るのは、いわゆる別件取調べである。逮捕した罪とは別件の取調べがもっぱら行われるようであればその身体拘束は違法のそしりを免れないが、別件に話題が及んだとしたら直ちに違法になるというわけではない。逮捕①に引き続く甲の身体拘束に関して、１日約３０分ずつ別件であるV女に対する殺人、死体遺棄事件に関する説得が続けられたが、この程度であれば、もっぱら別件を取り調べているとは言えず、適法である。

 

［設問２］
　１．伝聞証拠
　３２１条ないし３２８条に規定する場合を除いては、公判期日における供述に代えて書面を証拠とすることはできない（３２０条１項）。人の供述は公判期日において反対尋問にさらしてその真実性を吟味するのが相当だからである。資料１及び資料２は、この点から、公判期日において供述すべきものであり、３２０条１項の伝聞証拠に当たる。
　しかしながら伝聞証拠に当たると絶対に証拠とすることができないのでは事実認定に支障をきたすので、３２１条ないし３２８条で一定の例外が認められている。資料１に関わるのは３２１条１項３号である。３２１条１項の各号に共通して、被告人以外の者が作成した供述書又はその者の供述を録取した書面で供述者の署名若しくは押印のあるもの、という条件が課されている。これは供述者の供述が録取者によりねじ曲げられずに真正なものであることを保証する趣旨である。資料１には供述者であるBの署名も押印もないが、メールは機械的に正確に記録するので録取者によってねじ曲げられることがないので、署名も押印もなくてもこの条件は満たしていると考えてよい。資料１は裁判官の面前や検察官の面前で録取された書面ではないので３号の書面である。そうすると供述不能＋特信状況という２つの要件を満たさなければ伝聞例外にはならない。Bは死亡しており公判準備又は公判期日において供述することができない。V女の死体を発見するきっかけとなる情報をもたらしたA女がこのメールはBが送信したものに間違いないと請け合っており、特に信用すべき情況の下になされたと言える。よってこの２つの要件を満たし伝聞例外に該当するので資料１の証拠能力は肯定される。資料２のメール②ー１もほぼ同様ではあるが特信情況がないので伝聞例外にはならず証拠能力が認められない。
　２．違法収集証拠
　違法に収集された証拠はその証拠能力が否定されることがある。資料２の証拠はいわゆる別件差押えとして違法とされる余地がある。というのも、強盗の被疑事実である逮捕①に伴う捜索で差し押さえられた携帯電話から採取されたものだからである。しかし殊更に別件差し押さえをしたわけではなく、強盗の被疑事実に関連して共犯者を解明するために甲の交友関係を把握する必要があると考えて差し押さえられたものである。よってこの差し押さえは違法ではないので、その点で資料２の証拠能力が否定されることはない。
　３．結論
　資料１の証拠能力は３２０条１項３号の伝聞例外により肯定される。資料２の証拠能力は違法収集証拠であるとして否定されることはないが、伝聞証拠として否定される。

以上

 

修正答案

以下刑事訴訟法についてはその条数のみを示す。

［設問１］
　１．別件逮捕について
　個別具体的な逮捕や身体拘束の適法性を考える前に、一般論として別件逮捕についての考え方を示しておく。別件逮捕とは捜査機関が本当に逮捕したいと考えている罪（本件）での逮捕をすることが困難なので、別の逮捕しやすい罪（別件）で逮捕して、その別件の逮捕についての捜索や取り調べ等から本件の逮捕をするための材料を集める行為を言う。刑事訴訟法では一罪一逮捕一勾留の原則から、逮捕や勾留について被疑者・被告人の権利を守るために手続きや時間制限などが定められており、これを潜脱するような別件逮捕は違法となる。しかし別件とはいえ逮捕の必要があり要件を満たしているのに捜査機関の主観を考慮してこれを違法とするのは困難が強いられることになる。そこで別件逮捕の適法性は別件を基準にして考え、あとは取り調べや本件の逮捕が違法になるかどうかを考えるのがよい。ここではその線に沿って検討する。
　２．逮捕①の適法性
　司法警察職員は、被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があるときは、裁判官のあらかじめ発する逮捕状により、これを逮捕することができる（１９９条１項）。本件強盗事件の２人組の犯人のうちの１名に酷似しており、被害者である店員Wが複数の写真の中から甲の写真を選択して犯人の１人に間違いないと供述しているので、罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由がある。そして司法警察職員であるPが、裁判官のあらかじめ発する逮捕状により甲を逮捕しているので、この逮捕①は適法である。強盗罪は３０万円以下の罰金、拘留又は科料に当たる罪ではないので、１９９条１項ただし書には該当しない。
　３．逮捕②の適法性
　まず尾行や張り込みは強制捜査ではないので、法律に特別の定のある場合でなくても行うことができる。
　現に罪を行い、又は現に罪を行い終った者を現行犯人とし（２１２条１項）、現行犯人は、何人でも、逮捕状なくしてこれを逮捕することができる（２１３条）。Qは乙が窃盗（万引き）という罪を現に行うのを認めてPがこれを逮捕している。よってこの逮捕②は適法である。PとQとは同じ捜査機関の司法警察員であり、相互に緊密に連絡を取り合っていたと考えられるので、一体のものとして捉えてもよい。被害額が５００円と少額であるが、同種の前歴があることと突然逃げ出したことを考慮すると、逮捕が行き過ぎであるとも言えない。
　４．逮捕③の適法性
　別件逮捕という観点も考慮しつつ、罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があるかどうかがここでの争点になる（その他の手続はきちんとなされていると推測できる）。
　資料１，２の捜査報告書（メール①とメール②ー１、②ー２）から罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があると言える。当然の理として、公判で有罪とするに足りる証拠と、逮捕を行うに足りる証拠とを比べると、後者のほうが弱くてもよい。言い換えると、罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由とは比較的緩やかに解してもよく、本件のように複数の客観的な資料から罪を犯したことが疑われる場合は、相当な理由があるとしてよい。
　資料２の捜査報告書にある証拠は、違法な別件差押えに由来するものであると考える余地もある。しかし殊更に別件差し押さえをしたわけではなく、強盗の被疑事実に関連して共犯者を解明するために甲の交友関係を把握する必要があると考えて差し押さえられたものである。強盗は重大犯罪であり、共犯者が未だ見つかっていない状態では、共犯者を解明する必要性は高く、すでに逮捕されている者の携帯電話を差し押さえるというのがそのために相当な手段である。よってこの差し押さえは違法ではない。
　甲は、逮捕①に伴う取り調べ時に、司法警察員Pに対して、「V女の死体を『一本杉』付近に埋めた」旨を任意に自白している。Pは「他に何かやっていないか。」などと余罪の有無について確認しただけであり、自白を強要したわけではないので、この自白の採取に関して違法性はない。ただし甲は上申書及び供述録取書の作成を拒否したので、これを逮捕の必要性を疎明するための証拠として用いることは困難である。それでも前述したように、資料１，２から逮捕③は適法である。
　５．逮捕④の適法性
　逮捕③と同じ枠組で検討する。
　乙のパソコンの中には，［メール②－１］及び［メール②－２］と同様のＢがＶ女の死体を遺棄したことに対する報酬に関するメールの交信記録が存在したとのことである。しかしこれは違法な別件差押えに由来するものであり、逮捕の必要性を疎明するために用いることはできない。おそらくそのためにこの証拠資料については捜査報告書が作成されなかったのであろう。司法警察員Ｐは，乙の万引きに関する動機や背景事情を解明するには，乙の家計簿やパソコンなど乙の生活状況が判明する証拠を収集するよりほかないと考えて乙のパソコンを差押えたのであるが、５００円相当の刺身パック１個を万引きしたという事実からはその必要性が導けない。違法な別件差押えであると判断せざるを得ない。
　先にも述べたように、甲の自白を逮捕の必要性を疎明するための証拠として用いることは困難であり、資料１の捜査報告書だけでは捜査機関自身がそう考えているように、罪を犯したことを疑うに足りる理由がない。よって逮捕④は違法である。
　６．逮捕に引き続く身体拘束の適法性
　まず、逮捕・勾留の制限時間はクリアしている。すべての逮捕について、逮捕、検察官送致、勾留請求が同日中になされているので２０３条１項・２０５条１項・同条２項に適合しており、逮捕①と②の後の勾留は１０日以内で、逮捕③と④の後の勾留は２０日以内であるので、２０８条１項・同条２項に適合している。また、勾留の必要性について２０７条１項により準用される６０条１項の要件を満たす（少なくとも同項３号の逃亡のおそれはある）。そして起訴前の勾留は起訴をするかどうかを決めるために行われるのだから、起訴されなかったからと言ってその前の勾留が違法になるというわけでもない。
　逮捕に引き続く身体拘束で問題になり得るのは、いわゆる別件取調べである。逮捕した罪とは別件の取調べがもっぱら行われるようであればその身体拘束は違法のそしりを免れないが、別件に話題が及んだとしたら直ちに違法になるというわけではない。逮捕①に引き続く甲の身体拘束に関して、１日約３０分ずつ別件であるV女に対する殺人、死体遺棄事件に関する説得が連日続けられたが、あくまでも逮捕①のもととなった強盗事件に関連する事項を中心に聴取されたのであり、この程度であれば、もっぱら別件を取り調べているとは言えず、適法である。平成２２年５月１５日、１６日の２日間はＶ女に対する殺人，死体遺棄事件に関連する経緯等が聴取されたが、これは甲が任意に話し続けたのであって、これをもって違法な別件取調べであったとも言えない。逮捕②に引き続く乙の身体拘束については、乙が余罪がない旨を供述して以後は、Ｖ女に対する殺人、死体遺棄事件に関連する事項を一切聴取することがなかったので、適法であったことは言うまでもない。

［設問２］
　原則として、公判期日における供述に代えて書面を証拠とすることはできない（３２０条１項）。人の供述は公判期日において反対尋問にさらしてその真実性を吟味するのが相当だからである。資料１及び資料２は、この点から、公判期日において供述すべきものであり、３２０条１項の伝聞証拠に当たり得る。伝聞証拠に該当するかどうかは要証事実との関わりで判断されるので、以下では資料１，２について要証事実との関係から検討する。伝聞証拠当たるとしても、それでは絶対に証拠とすることができないのでは事実認定に支障をきたすので、３２１条ないし３２８条で一定の例外が認められている。
　１．資料１の要証事実「死体遺棄に関する犯罪事実の存在」との関係
　要証事実「死体遺棄に関する犯罪事実の存在」は、資料１のBの「俺は，甲と乙と一緒に，Ｖ女の死体を俺の車で一本杉まで運び，そのすぐ横の土を３人で掘ってＶ女の死体をバッグと一緒に投げ入れ，土を上からかぶせて完全に埋めたんや」といった言述の真実性に依拠しているので、これは伝聞証拠に該当する。これは司法警察職員の検証の結果を記載した書面（司法警察職員であるPが五感の働きを通じて感知した内容を記載した書面）であると言えるので、３２１条３項の書面であり、Pが公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述したときは、伝聞例外が認められることがある。裁判官の面前や検察官の面前で録取された書面ではないので３２１条１項３号の書面である。そうすると伝聞例外が認められるためには、供述不能＋必要不可欠性＋特信情況という３つの要件を満たさなければならない。
　Bは死亡しており公判準備又は公判期日において供述することができない（供述不能）。甲・乙が死体遺棄の罪を犯したとする他に有力な証拠がないので、犯罪事実の存否の証明に欠くことができない（必要不可欠性）。V女の死体を発見するきっかけとなる情報をもたらしたA女への私信であり、特に信用すべき情況の下になされている（特信情況）。以上よりこの３つの要件を満たし伝聞例外に該当するので資料１のBの言述部分の証拠能力は肯定される。
　２．資料１の要証事実「殺人に関する犯罪事実の存在」との関係
　要証事実「殺人に関する犯罪事実の存在」は、資料１の「３０分前に，俺の家で，乙と一緒にＶ女の首を絞めて殺した。俺がＶ女の体を押さえて，乙が両手でＶ女の首を絞めて殺した」という甲の発言及び「俺と甲の２人で殺した。甲がＶ女の体を押さえて，俺が両手でＶ女の首を絞めて殺したんや。」という乙の発言をBが引用した部分の真実性に依拠しているので、これは再伝聞証拠に該当する。そこでこれが伝聞例外に当たらないかを検討する。
　先に述べたように、資料１のBの言述部分は伝聞例外に該当して証拠能力が肯定される。つまりBが公判で供述したのと同視されるわけであり、そこで被告人又は被告人以外の者の供述をその内容としているので、３２４条１項及び２項の問題となる。そしてそれぞれ３２２条及び３２１条１項３号が準用される。前者については不利益な事実の承認又は特信情況という条件をクリアすれば伝聞例外に該当し、後者については先ほどと同様に供述不能＋必要不可欠性＋特信情況という３つの要件をクリアすれば伝聞例外に該当する。前者については自らが殺人の罪を犯したという不利益な事実の承認にあたり伝聞例外になる。後者については必要不可欠性と特信情況は満たすとして、供述不能は公判で黙秘しない限り満たさない。いずれの場合でも、伝聞例外に該当すれば証拠能力が肯定される。
　３，資料２の要証事実「死体遺棄の報酬に関するメールの交信記録の存在と内容」との関係
　要証事実「死体遺棄の報酬に関するメールの交信記録の存在と内容」は資料２のメールの交信記録が存在することが重要なのであり、内容の真実性に依拠しているわけではない。よって伝聞証拠には当たらないので、証拠能力は肯定される。

以上

 

感想

伝聞証拠が理解できていなかったことを思い知らされました。要証事実を意識するという最初の一歩から踏み外していました。逮捕後の身体拘束についての条文も引用できていませんでした。修正答案を書くことでそれらを理解できたように思います。

 

 

 

問題

〔第１問〕（配点：１００）
　以下の事例に基づき，甲，乙及び丙の罪責について，具体的な事実を摘示しつつ論じなさい（特別法違反の点を除く。）。

１ 甲（３５歳，男）は，ある夏の日の夜，Ａ県Ｂ市内の繁華街の飲食店にいる友人を迎えに行くため，同繁華街周辺まで車を運転し，車道の左側端に同車を駐車した後，友人との待ち合わせ場所に向かって歩道を歩いていた。
　その頃，乙（２３歳，男）と丙（２２歳，男）は，二人で酒を飲むため，同繁華街で適当な居酒屋を探しながら歩いていた。乙と丙は，かつて同じ暴走族に所属しており，丙は，暴走族をやめた後，会社員として働いていたが，乙は，少年時代から凶暴な性格で知られ，何度か傷害事件を起こして少年院への入退院を繰り返しており，この当時は，地元の暴力団の事務所に出入りしていた。丙は，乙の先を歩きながら居酒屋を探しており，乙は，少し遅れて丙の後方を歩いていた。
　その日は週末であったため，繁華街に出ている人も多く，歩道上を多くの人が行き交っていたところ，甲は，歩道を対向して歩いてきた乙と肩が接触した。しかし，乙は，謝りもせず，振り返ることもなく歩いていった。甲は，一旦はやり過ごしたものの，乙の態度に腹が立ったので，一言謝らせようと思い，４，５メートル先まで進んでいた乙を追い掛けた上，後ろから乙の肩に手を掛け，「おい。人にぶつかっておいて何も言わないのか。謝れ。」と強い口調で言った。乙は，振り向いて甲の顔をにらみつけながら，「お前，俺を誰だと思ってんだ。」などと言ってすごんだ。甲は，もともと短気な性格であった上，普段から体を鍛えていて腕力に自信もあり，乙の態度にひるむこともなかったので，甲と乙はにらみ合いになった。
　甲と乙は，歩道上に向かい合って立ちながら，「謝れ。」，「そっちこそ謝れ。」などと言い合いをしていたが，そのうち，甲は，興奮のあまり，乙の腹部を右手の拳で１回殴打し，さらに，腹部の痛みでしゃがみ込んだ乙の髪の毛をつかんだ上，その顔面を右膝で３回，立て続けに蹴った。これにより，乙は，前歯を２本折るとともに口の中から出血し，加療約１か月間を要する上顎左側中切歯・側切歯歯牙破折及び顔面打撲等の怪我をした。
　丙は，乙がついてこないので引き返し，通行人が集まっている場所まで戻って来たところ，複数の通行人に囲まれた中で，ちょうど，乙が甲に殴られた上で膝で蹴られる場面を見た。丙は，乙が一方的にやられており，更に乙への攻撃が続けられる様子だったので，乙を助けてやろうと思い，「何やってんだ。やめろ。」と怒鳴りながら，甲に駆け寄り，両手で甲の胸付近を強く押した。
　甲は，一旦後ずさりしたものの，すぐに「何だお前は。仲間か。」などと言いながら丙に近づき，丙の腹部や大腿部を右足で２回蹴った。さらに，体格で勝る甲は，ひるんだ丙に対し，丙が着ていたシャツの胸倉を両手でつかんで引き寄せた上，丙の頭部を右脇に抱え込み，「おら，おら，どうした。」などと言いながら，両手を組んで丙の頭部を締め上げた。
　丙は，たまらず，近くの歩道上にしゃがみ込んでいた乙に対し，「助けてくれ。」と言った。
　乙は，丙が助けを求めるのを聞いて立ち上がり，丙を助けるとともに甲にやられた仕返しをしてやろうと思い，丙の頭部を締め上げていた甲に背後から近寄り，甲の後ろからその腰背部付近を右足で２回蹴った。
　甲は，それでもひるまず，丙の頭部を締め上げ続けたので，乙は，さらに，甲の腰背部付近を数回右足で強く蹴った。
　そのため，甲は，丙の頭部を締め上げていた手をようやく離した。
　丙は，甲の手が離れるや，乙に向かっていこうとした甲の背後からその頭部を右手の拳で２回殴打した。
　甲は，乙及び丙による上記一連の暴行により，加療約２週間を要する頭部打撲及び腰背部打撲等の怪我をした。また，丙は，甲による上記一連の暴行により，加療約１週間を要する腹部打撲等の怪我をした。

２ 甲は，二人組の相手に前後から挟まれ，形勢が不利になった上，周囲に多数の通行人が集まり，騒ぎが大きくなってきたので，この場から逃れようと思い，全速力で走って逃げ出した。
　乙は，「待て。逃げんのか。」などと怒鳴りながら，甲の５，６メートル後ろを走って追い掛けた。
　丙は，乙が興奮すると何をするか分からないと知っていたので，逃げ出した甲を乙が追い掛けていくのを見て心配になり，少し遅れて二人を追い掛けた。
　乙は，多数の通行人が見ている場所で甲からやられたことで面子を潰されたと思って逆上しており，甲を痛めつけてやらなければ気持ちがおさまらないと思い，走りながらズボンの後ろポケットに入れていた折り畳み式ナイフ（刃体の長さ約１０センチメートル）を取り出し，ナイフの刃を立てて右手に持った。
　乙の後方を走っていた丙は，乙がナイフを右手に持っているのを見て，乙が甲に対して大怪我をさせるのではないかなどと不安になり，走りながら，「やめとけ。ナイフなんかしまえ。」と何度か叫んだ。
　甲は，約３００メートル離れた車道上に止めてあった自分の車の近くまで駆け寄り，車の鍵を取り出し，左手に持った鍵を運転席側ドアの鍵穴に差し込んだ。
　乙は，甲に追い付き，その左手付近を目掛けてナイフで切りかかった。甲は左前腕部を切り付けられて左前腕部に加療約３週間を要する切創を負った。
　その頃，甲と乙を追い掛けてきた丙は，乙が甲に切りかかったのを見て，乙を制止するため，乙の後ろから両肩をつかんで強く後方に引っ張り，乙を甲から引き離した。

３ 甲は，その隙に車の運転席に乗り込み，運転席ドアの鍵を掛け，エンジンをかけて車を発進させた。
　甲が車を発進させた場所は，片側３車線のアスファルト舗装された道路であり，甲の車の前方には信号機があり，その手前には赤信号のため車が数台止まっていた。
　甲は，前方に車が止まっていたので，低速で車を走行させたところ，乙は，丙を振り払い，走って同車を追い掛け，運転席側ドアの少し開けられていた窓ガラスの上端部分を左手でつかみ，窓ガラスの開いていた部分から右手に持ったナイフを車内に突っ込み，運転席に座っていた甲の頭部や顔面に向けて何度か突き出しながら，「てめえ，やくざ者なめんな。逃げられると思ってんのか。降りてこい。」などと言って甲に車から降りてこさせようとした。
　甲は，信号が変わり前方の車が無くなったことから，しつこく車についてくる乙を何とかして振り切ろうと思い，アクセルを踏んで車の速度を上げた。乙は，車の速度が上がるにつれて全速力で走り出したが，次第に走っても車に追い付かないようになったため，運転席側ドアの窓ガラスの上端部分と同ドアのドアミラーの部分を両手でつかみ，運転席側ドアの下にあるステップに両足を乗せて車に飛び乗った。その際，乙は，右手で持っていたナイフを車内の運転席シートとドアの間に落としてしまった。なお，甲の車は，四輪駆動の車高が高いタイプのものであった。
　甲は，乙がそのような状態にあり，ナイフを車内に落としたことに気付いたものの，乙から逃れるため，「乙が路面に頭などを強く打ち付けられてしまうだろうが，乙を振り落としてしまおう。」と思い，アクセルを更に踏み込んで加速するとともに，ハンドルを左右に急激に切って車を左右に蛇行させ始めた。
　乙は，それでも，開いていた運転席側ドア窓ガラスの上端部分を左手でつかみ，右手の拳で窓ガラスをたたきながら，「てめえ，降りてこい。車を止めろ。」などと言っていた。しかし，甲が最初に車を発進させた場所から約２５０メートル車が進行した地点（甲が車を加速させるとともに蛇行運転を開始した地点から約２００メートル進行した地点）で，甲が何回目かにハンドルを急激に左に切って左方向に車を進行させた際，乙は，手で自分の体を支えることができなくなり，車から落下して路上に転倒し，頭部を路面に強打した。その際の車の速度は，時速約５０キロメートルに達していた。甲は，乙を車から振り落とした後，そのまま逃走した。
　乙は，頭部を路面に強打した結果，頭蓋骨骨折及び脳挫傷等の大怪我を負い，目撃者の通報で臨場した救急車によって病院に搬送され，救命処置を受けて一命を取り留めたものの，意識は回復せず，将来意識を回復する見込みも低いと診断された。

 

練習答案

以下刑法についてはその条数のみを示す。

 

［甲の罪責］
　１．第一暴行
　本文１にあるように、甲は乙と歩道上に向かい合って立ちながら言い合いをしているうちに、乙の腹部を右手の拳で１回殴打し、乙の髪の毛をつかみながらその顔面を右膝で３回立て続けに蹴った（これを本答案では第一暴行と呼ぶ）。これにより乙は加療約１か月を要する怪我をした。このように甲は乙の身体を傷害したので傷害罪（２０４条）が成立する。
　２．第二暴行
　その後甲は丙の腹部や大腿部を右足で２回蹴り、さらに丙の頭部を締め上げた（これを本答案では第二暴行と呼ぶ）。これにより丙は加療約１週間を要する怪我をした。先ほどと同様に甲には傷害罪が成立する。
　この第二暴行は、丙が両手で甲の胸付近を強く押した後で発生しているので、正当防衛や緊急避難が成立しないかが問題となり得る。しかし甲は自ら丙に近づいて第二暴行に及んでおり、自己又は他人の権利を防衛するためやむを得ずにした行為でも、自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるためにやむを得ずにした行為でもない。よって正当防衛（３６条）も緊急避難（３７条）も成立しない。
　３．乙を車から振り落とした行為
　本文３にあるように、甲は乙が外側から飛び乗った自車を蛇行運転させ、そのことにより乙を車から振り落とした。その結果乙は頭部を路面に強打し、救命処置を受けて一命を取り留めたものの、意識は回復せず将来意識を回復する見込みも低いと診断されるほどの大怪我を負った。
　甲が乙を車から振り落とした際の車の速度は時速約５０キロメートルに達しており、そのような状況で車から人を振り落とすと一般にその人が死亡する危険性が高い。それにもかかわらず、甲は「乙が路面に頭などを強く打ち付けられてしまうだろうが、乙を振り落としてしまおう。」と思って、車を加速して蛇行させた。つまり甲は乙を殺すという故意でそのための行為をした。乙は死亡していないので甲には殺人未遂罪（２０３条）が成立する。
　ここでも正当防衛（３６条）や緊急避難（３７条）について検討しなければならない。乙が甲を攻撃しようと甲の車を追いかけていたからである。乙は最初ナイフを持って追いかけてきたが、甲の車に飛び乗る際にナイフを落としてとても拾えないような状態になり、甲もそのことを認識していた。つまり甲は乙が素手で甲の身体や車を傷つけられるという危険を感じていた。これは急迫不正の侵害であり、自己の身体、財産に対する現在の危難である。そして乙を車から振り落とそうとした行為はやむを得ずにした行為である。乙を車に乗せたままだと車の窓ガラスを割って攻撃される等の危険があり、そうした危険から逃れるには乙を振り落とす以外に考えづらいからである。しかし生じた害（乙の生命の危険）が避けようとした害（甲の身体や財産の危険）の程度を超えているし、防衛の程度も超えている。よって過剰防衛（３６条２項）や過剰避難（３７条１項ただし書）が成立し、甲の殺人未遂罪は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
　４．結論
　以上より、甲には２つの傷害罪と１つの殺人未遂罪が成立し、殺人未遂罪には過剰防衛と過剰避難が成立する。これら３つは併合罪（４５条）の関係に立つ。

 

［乙及び丙の罪責］
　１．甲への素手での暴行
　本文１にあるように、乙は甲の後ろから、計５回程度その腰背部付近を右足で蹴った。丙はその直後に甲の背後からその頭部を右手の拳で２回殴打した。甲は、乙及び丙による上記一連の暴行により、加療約２週間を要する怪我をした。その際に乙と丙との間に意思の連絡があったかどうかはわからないが、なかったとしても同時傷害の特例（２０７条）で乙と丙は共犯の例により、傷害罪（２０４条）が成立する。
　しかし、乙及び丙には正当防衛（３６条１項）が成立するので、この傷害罪は不可罰である。甲が丙の頭部を締め上げたり、乙に向かって攻撃しようとしていたりしたことは、丙及び乙の身体への急迫不正の侵害である。そして先の傷害罪の構成要件に該当する乙及び丙の行為は、そのそれぞれ他人の権利を防衛するためにやむを得ずにした行為なので、正当防衛が成立する。
　２．乙が甲にナイフで切りかかった行為
　本文２にあるように、乙は車に乗って逃げようとしていた甲の左手付近を目掛けてナイフで切りかかり、それによって甲は加療約３週間を要する切創を負った。よって乙には傷害罪が成立する。丙は乙がナイフで甲に切りかかることを全力で阻止しようとしており、仮に先の甲への素手での暴行の際に乙と丙が共犯関係になっていたとしても、その共犯関係から離脱しているので、丙に傷害罪は成立しない。
　乙には正当防衛も緊急避難も成立しない。進んで逃げようとしている甲に対してわざわざ追いかけて攻撃するに及んでいるからである。
　３．乙が甲に車から降りてこさせようとした行為
　本文３にあるように、乙は窓ガラスからナイフを車内に突っ込み、甲の頭部や顔面に向けて何度か突き出しながら、「てめえ、やくざ者なめんな。逃げられると思ってんのか。降りてこい。」などと言って甲に車から降りてこさせようとした。甲が車に乗って移動するのは自由であり、車から降りる義務はない。よって乙は暴行を用いて甲に義務のないことを行わせようとしている。実際に甲は車から降りなかったので強要未遂（２２３条３項）が乙には成立する。
　４．結論
　丙は素手で甲を暴行した行為につき傷害罪が成立するが正当防衛により罰せられない。乙は丙と同様に素手で甲を暴行した行為については傷害罪が成立するが正当防衛により罰せられないものの、ナイフで甲に切りかかった行為については傷害罪が成立し、甲に車から降りてこさせようとした行為については強要未遂罪が成立する。この両者は併合罪の関係に立つ。

以上

 

修正答案

以下刑法についてはその条数のみを示す。

 

［甲の罪責］
　１．第一暴行
　本文１にあるように、甲は乙と歩道上に向かい合って立ちながら言い合いをしているうちに、乙の腹部を右手の拳で１回殴打し、乙の髪の毛をつかみながらその顔面を右膝で３回立て続けに蹴った（これを本答案では第一暴行と呼ぶ）。これにより乙は加療約１か月を要する怪我をした。甲に乙の身体を傷害しようという故意まで存在したかどうかはわからないが、少なくとも乙を暴行しようという故意はあり、そして甲は乙の身体を傷害した。よって傷害罪（２０４条）が成立する。２０８条の暴行罪の「暴行を加えた者が人を傷害するに至らなかったとき」という規定から、「暴行を加えた者が人を傷害するに至ったとき」は暴行罪ではなく傷害罪に該当する。
　２．第二暴行
　その後甲は丙の腹部や大腿部を右足で２回蹴り、さらに丙の頭部を締め上げた（これを本答案では第二暴行と呼ぶ）。これにより丙は加療約１週間を要する怪我をした。先ほどと同様に甲には傷害罪が成立する。
　３．乙を車から振り落とした行為
　本文３にあるように、甲は乙が外側から飛び乗った自車を蛇行運転させ、そのことにより乙を車から振り落とした。その結果乙は頭部を路面に強打し、救命処置を受けて一命を取り留めたものの、意識は回復せず将来意識を回復する見込みも低いと診断されるほどの大怪我を負った。
　甲が乙を車から振り落とした際の車の速度は時速約５０キロメートルに達しており、そのような状況で甲が乗っていたような車高の高い車から人を振り落とすと一般にその人が死亡する危険性が高い。それにもかかわらず、甲は「乙が路面に頭などを強く打ち付けられてしまうだろうが、乙を振り落としてしまおう。」と思って、車を加速して蛇行させた。つまり甲は乙を殺すという故意でそのための行為をした。乙は死亡していないので甲の行為は殺人未遂罪（２０３条）の構成要件を満たす。
　ここで正当防衛（３６条）について検討しなければならない。乙が甲を攻撃しようと甲の車を追いかけていたからである。乙は最初ナイフを持って追いかけてきたが、甲の車に飛び乗る際にナイフを落としてとても拾えないような状態になり、甲もそのことを認識していた。つまり甲は乙が素手で甲の身体や車を傷つけられるという危険を感じていた。これは急迫不正の侵害である。そして乙を車から振り落とそうとした行為は、自己の身体及び財産を防衛するためにやむを得ずにした行為である。乙を車に乗せたままだと車の窓ガラスを割って攻撃される等の危険があり、そうした危険から逃れるには乙を振り落とす以外に考えづらいからである。時速５０キロメートルに達するまで加速したという点が相当かどうがという点については、例えば時速３０キロメートルで乙を振り落とすことが可能だったとしても、自らの身体及び財産に対する急迫不正の侵害に直面しているときにそこまでの調整を甲に求めるのは酷であり、相当性の範囲内であると言える。また、乙が甲を攻撃しようとしたのは先に甲が乙を攻撃したからであり、自ら招いた侵害については正当防衛が成立しない場合もあるが、ちょっとした口論から甲が乙に暴行して傷害を負わせたことに対し、乙が甲をナイフまで持って追い回して車に乗ってもまだ追跡をやめないというのはもはや甲が自ら招いた侵害とは言えず、正当防衛が成立する。よって３６条１項により、この行為は不可罰である。
　４．結論
　以上より、甲には２つの傷害罪が成立し、これらは併合罪（４５条）の関係に立つ。殺人未遂については正当防衛により不可罰となる。

 

［乙及び丙の罪責］
　１．甲への素手での暴行
　本文１にあるように、乙は甲の後ろから、計５回程度その腰背部付近を右足で蹴った。丙はその直後に甲の背後からその頭部を右手の拳で２回殴打した。甲は、乙及び丙による上記一連の暴行により、加療約２週間を要する怪我をした。これらの行為は傷害罪（２０４条）の構成要件を満たす。
　乙は丙の「助けてくれ。」という言葉に応じて甲を暴行したのであり、丙はそうして乙に助けてもらって甲が乙を攻撃しようとしているところを暴行した。さらに、もともと乙と丙は旧知の仲でこの日も共に行動しており、どちらも甲から暴行を受けたというこの行為以前の事情もある。よってこれら乙及び丙による甲への素手での暴行は現場で共謀して共同で行われたものであると評価でき、乙と丙は共犯になる。
　しかし、乙及び丙には正当防衛（３６条１項）が成立するので、この傷害罪は不可罰である。甲が丙の頭部を締め上げたり、乙に向かって攻撃しようとしていたりしたことは、丙及び乙の身体への急迫不正の侵害である。そして先の傷害罪の構成要件に該当する乙及び丙の行為は、そのそれぞれ丙及び乙の身体という他人の権利を防衛するためにやむを得ずにした行為である。乙も丙もすでに甲から傷害を負わされており説得などができるような状況ではとてもなかったし、警察などに助けを呼ぶ時間的余裕もなかった。乙及び丙の甲への暴行は素手で行われており、丙及び乙への侵害をやめさせるのに相当な程度であった。以上より正当防衛により、この傷害罪については乙も丙も不可罰である。
　２．乙が甲にナイフで切りかかった行為
　本文２にあるように、乙は車に乗って逃げようとしていた甲の左手付近を目掛けてナイフで切りかかり、それによって甲は加療約３週間を要する切創を負った。よって乙には傷害罪が成立する。進んで逃げようとしている甲に対してわざわざ追いかけてナイフで攻撃するに及んでいるのだから、正当防衛は成立しない（先の素手での暴行の応酬とは別個の行為である）。
　このように乙が甲にナイフで切りかかった行為は、先の甲・乙・丙間での暴行の応酬とは別個の行為であり、乙と丙の現場共謀による共犯の射程外である。そして新たに共謀がなされたわけでもない。丙は乙がナイフで甲に切りかかることを全力で阻止しようとしていることからもそのことがわかる。よって丙に傷害罪は成立しない。
　３．結論
　丙は素手で甲を暴行した行為につき傷害罪の構成要件を満たすが正当防衛により罰せられない。乙は丙と同様に素手で甲を暴行した行為については同様に正当防衛により罰せられないものの、ナイフで甲に切りかかった行為については傷害罪が成立する。

以上

 

 

感想

少しずつ練習でもましな答案が作れるようになってきているように感じます。しかし正当防衛と緊急避難をごっちゃにしていたのはいただけません。また、共犯の成立を並列的に記述するのではなく、きちんと結論を出すべきでした。

 

 

問題

〔第３問〕（配点：１００〔〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は，３：４：３〕）
次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。
【事例１】
　Ａは，医師であり，個人医院を開設しているが，将来の値上がりを期待して，近隣の土地を購入してきた。しかし，同じ市内に開設された総合病院に対抗するために，平成１９年５月に借入れをして高価な医療機器を購入したにもかかわらず，Ａの医院の患者数は伸び悩み，Ａは，平成２１年夏頃から資金繰りに窮している。
　Ｂは，Ａの友人であり，Ａが土地を購入するに際して，購入資金を貸与するなどの付き合いがある。Ｂは，かねてＡから，甲土地は実はＡの所有地である，と聞かされてきた。
　Ｃは，Ａの弟Ｄ（故人）の子であり，Ｄの唯一の相続人である。甲土地の所有権登記名義は，平成１４年３月２６日に売買を原因としてＥからＤに移転している。
　Ｂは，弁護士Ｐに依頼し，Ｄの単独相続人であるＣを被告として，Ａの甲土地の所有権に基づき，甲土地についてＤからＡへの所有権移転登記手続を請求して，平成２２年１２月８日に訴えを提起した（以下，この訴訟を「訴訟１」という。）。

　平成２３年１月２５日に開かれた第１回口頭弁論期日において，Ｐは，次のような主張をした。
　　① Ｂは，平成１７年６月１２日に，Ａに対して，平成２２年６月１２日に元本１２００万円に利息２００万円を付して返済を受ける約束で，１２００万円を貸し渡した。
　　② 平成２２年６月１２日は経過した。
　　③ Ａは，甲土地を現に所有している。
　　④ 甲土地の所有権登記名義はＤにある。
　　⑤ Ａは，無資力である。
　　⑥ ＣはＤの子であるところ，Ｄは，平成１８年５月２８日に死亡した。
　これに対して，Ｃは，同期日において，「②③④⑥は認めるが，①⑤は知らない。」旨の陳述をした。
　裁判官が，Ｐに対して，①の消費貸借契約について契約書があるかどうか質問したところ，Ｐは，「作成されていない。」と返答した。裁判官は，Ｐに対して，次回の口頭弁論期日に①と⑤の事実を立証するよう促した。

　第１回口頭弁論期日が終了した後，Ｃは，弁護士Ｑに訴訟１について相談し，Ｑを訴訟代理人に選任した。

　平成２３年３月８日に開かれた第２回口頭弁論期日において，Ｑは，次のような陳述をした。
　　⑦ 甲土地は，Ｅがもと所有していた。
　　⑧ 平成１４年２月２６日，Ａは，Ｅとの間で，甲土地を２２００万円で購入する旨の契約を締結した。
　　⑨ Ａは，⑧の契約を締結するに際して，Ｄのためにすることを示した。
　　⑩ 同年２月１８日，Ｄは，Ａに対して，甲土地の購入について代理権を授与した。
　裁判官がＱに対して，新たな陳述をした理由をただしたところ，Ｑは，次のように述べた。
　Ｄが死亡した後，Ｃは，事あるごとに，Ａから，「甲土地は，Ｄのものではなく，Ａのものだ。」と聞かされてきたので，それを鵜呑みにしてきました。しかし，私が改めてＥから事情を聴取したところ，新たな事実が判明したので，甲土地の所有権がＥからＤへ，ＤからＣへと移転したと主張する次第です。
　Ｐは，①と⑤の事実を証明するための文書を提出したが，⑦⑧⑨⑩に対する認否は，次回の口頭弁論期日まで留保した。

　以下は，第２回口頭弁論期日の数日後のＰと司法修習生Ｒとの会話である。

Ｐ：第２回口頭弁論期日でのＱの陳述について検討してみましょう。
　Ｑが，甲土地の所有権がＥからＤへ，ＤからＣへと移転したと主張したので，Ａに問い合わせてみました。すると，Ａからは，Ｄから代理権の授与を受けたことはないし，Ａが甲土地の購入資金を出した，という説明を受けました。Ａによると，ＥはＤの知人で，ＡはＤの紹介でＥから甲土地を購入したが，後になって思うと，ＤとＥは共謀してＡをだまして，甲土地の所有権登記名義をＤに移したようだ，とのことでした。しかし，Ａは，弟や甥を相手に事を荒立てるのはどうかと思い，Ｃに対して所有者がＡであることを告げるにとどめ，登記は今までそのままにしていたそうです。
　以上のＡの説明を前提にすると，次回の口頭弁論期日では，⑨と⑩を争うことが考えられます。
　しかし，そもそもＱの⑨と⑩の陳述は，Ｃが第１回口頭弁論期日で③を認めたことと矛盾しています。そこが気になっているのです。

Ｒ：第１回口頭弁論期日で「甲土地は，Ａが現に所有している。」という点に権利自白が成立しているにもかかわらず，第２回口頭弁論期日でのＱの陳述は，甲土地をＡが現に所有していることを否定する趣旨ですから，権利自白の撤回に当たるということでしょうか。

Ｐ：そのとおりです。もしそのような権利自白の撤回が許されないとすると，⑨と⑩についての認否が要らないことになります。ですから，私としては，被告側の権利自白の撤回は許されない，と次回の口頭弁論期日で主張してみようかと思っています。そこで，あなたにお願いなのですが，このような私の主張を理論的に基礎付けることができるかどうか，検討していただきたいのです。

Ｒ：はい。しかし，考えたことのない問題ですので，うまくできるかどうか・・・。

Ｐ：確かに難しそうな問題ですね。事実の自白の撤回制限効の根拠にまで遡った検討が必要かもしれません。「理論的基礎付けは難しい。」という結論になってもやむを得ませんが，ギリギリのところまで「被告側の権利自白の撤回は許されない。」という方向で検討してみてください。では，頑張ってください。

 

〔設問１〕 あなたが司法修習生Ｒであるとして，弁護士Ｐから与えられた課題に答えなさい。

 

【事例１（続き）】
　Ｆ銀行は，Ａの言わばメインバンクであり，Ａに対して医療機器の購入資金や医院の運転資金などを貸し付けてきた。現在，Ｆは，Ａに対して２５００万円の貸付金残高を有している。訴訟１が第一審に係属していることを知ったＦがその進行状況を調査したところ，ＢがＢＡ間の消費貸借契約締結の事実（①の事実）やＡの無資力の事実（⑤の事実）の立証に難渋している，との情報が得られた。そこで，Ｆは，Ａに甲土地の所有権登記名義を得させるために，自らも訴訟１に関与することはできないかと，弁護士Ｓに相談した。Ｓは，Ｂの原告適格が否定される可能性があることを考慮すると，補助参加ではなく当事者として参加することを検討しなければならないと考えたが，どのような参加の方法が適当であるかについては，結論に至らなかった。

 

〔設問２〕 Ｆが訴訟１に参加する方法として，独立当事者参加と共同訴訟参加のそれぞれについて，認められるかどうかを検討しなさい。ただし，民事訴訟法第４７条第１項前段の詐害防止参加を検討する必要はない。

 

【事例２】
　Ｋは，乙土地上の丙建物に居住している。Ｋの配偶者は既に死亡しているが，ＫにはＬとＭの２人の嫡出子があり，共に成人している。このうち，Ｌは，Ｋと同居しているが，遠く離れた地方に居住するＭは，進路についてＫと対立したため，ＫやＬとほとんど没交渉となっている。
　乙土地の所有権登記名義はＫの旧友であるＮにあり，丙建物の所有権登記名義はＫにある。
　Ｎは，Ｋを被告として，平成２２年９月２日，乙土地の所有権に基づき，丙建物を収去して，乙土地をＮに明け渡すことを請求して，訴えを提起した（以下，この訴訟を「訴訟２」という。）。なお，訴訟２において，ＮにもＫにも訴訟代理人はいない。

　平成２２年１０月１２日に開かれた第１回口頭弁論期日において，次の事項については，ＮとＫとの間で争いがなかった。
　　・ 乙土地をＮがもと所有していたこと。
　　・ Ｋが，丙建物を所有して，乙土地を占有していること。
　　・ 平成１０年５月頃，Ｎが，Ｋに対して，期間を定めないで，乙土地を，資材置場として，無償で貸し渡したこと。
　　・ 平成２２年９月８日，Ｎが，Ｋに対して，乙土地の使用貸借契約を解除する旨の意思表示をしたこと。
　同期日において，Ｋは，平成１７年１２月頃，ＮとＫとの間で乙土地の贈与契約が締結されたと主張し，Ｎは，これを否認した。さらに，Ｋは，ＫとＮとの間で乙土地をＫが所有することの確認を求める中間確認の訴えを提起した。

　平成２２年１０月１６日，Ｋは交通事故により死亡し，ＬとＭがＫを共同相続し，それぞれについて相続放棄をすることができる期間が経過した。平成２３年３月７日，ＮがＬとＭを相手方として受継の申立てをし，同年４月１１日，受継の決定がされた。

　平成２３年５月１０日に開かれた第２回口頭弁論期日において，Ｌは争う意思を明確にしたが，Ｍは「本訴請求を認諾し，中間確認請求を放棄する。」旨の陳述をした。

　以下は，第２回口頭弁論期日終了後の裁判官Ｔと司法修習生Ｕとの会話である。

Ｔ：今日の期日で，Ｍは本訴請求の認諾と中間確認請求の放棄をしましたね。

Ｕ：はい。しかし，Ｌは認諾も放棄もせず，Ｎと争うつもりのようですね。

Ｔ：Ｌがそのような態度をとっている場合に，Ｍのした認諾と放棄がどのように扱われるべきかは，一考を要する問題です。この問題をあなたに考えてもらうことにしましょう。
　なお，ＬとＭが本訴被告の地位と中間確認の訴えの原告の地位を相続により承継したことによって，本訴請求と中間確認請求がどうなるかについては議論のあるところですが，当然承継の効果として当事者の訴訟行為を経ずに，本訴請求の趣旨は「Ｌ及びＭは，丙建物を収去して，乙土地をＮに明け渡せ。」に，中間確認請求の趣旨は「Ｌ及びＭとＮとの間で，乙土地をＬ及びＭが共有することを確認する。」に，それぞれ変更される，という見解を前提としてください。
　このような本訴請求の認諾と中間確認請求の放棄の陳述をＭだけがした場合に，この陳述がどのように扱われるべきか，考えてみてください。その際には，判例がある場合にはそれを踏まえる必要がありますが，それに無批判に従うことはせずに，本件での結果の妥当性などを考えて，あなたの意見をまとめてください。

 

〔設問３〕 あなたが司法修習生Ｕであるとして，裁判官Ｔから与えられた課題に答えなさい。

 

練習答案

以下民事訴訟法についてはその条数のみを示す。

 

［設問１］
　現行の民事訴訟法は当事者主義を基調にしている。そして自白については、裁判所において当事者が自白した事実及び顕著な事実は、証明することを要しない（１７９条）と明文で定められている。このように事実の自白には証明不要効があるが、それが事実ではなく法律関係の自白である権利自白にも妥当するのかということと、どのような場合に自白を撤回できるのかという問題がある。
　事実の自白と権利自白とを理論的に区別できるとしても、「私に過失があった」という言述のように、区別が難しい場合がある。また、請求の放棄や認諾をすることはできるのであるから、権利自白に効力を認めない理由も見出しがたい。以上より、権利自白にも事実の自白と同じ効力が認められるべきである。
　事実の自白といっても、一度それをしてしまえば絶対に撤回できないとすると裁判が硬直しすぎてしまう。当事者主義の観点からして相手方が撤回を認めればそれを許容してもよいだろう。また、事実の自白が錯誤に基づいてなされ、それが真実に反した自白であった場合にも自白の撤回は許されるべきである。
　事実の自白の撤回制限効は、自白したことについての相手方の信頼と裁判所の円滑な訴訟進行を保護することを根拠としている。相手方の信頼や裁判所の円滑な訴訟進行を害さない場合や、それらを害するとしても公正の観点から撤回を許すべき場合には、撤回が許されるのである。
　権利自白も事実の自白と同じように扱うのが相当なので、原則的には撤回が許されない。しかし権利自白は事実の自白と比べて錯誤に基づく反真実の自白になりやすい。本件でも錯誤に基づく反真実の自白であれば撤回が許されるが、そうでなければ撤回がゆるされるべきではない。

 

［設問２］
　①独立当事者参加は認められる
　訴訟の目的の全部若しくは一部が自己の権利であることを主張する第三者は、その訴訟の当事者の双方または一方を相手方として、当事者としてその訴訟に参加することができる（４７条１項後段）。FはAに対して２５００万円の貸付金残高を有しているので、債権者代位権（民法４２３条）により、Aに属する権利を行使することができるので、甲土地についてDからAへの所有権移転登記を請求することができる。これは訴訟の目的の全部若しくは一部が自己の権利であることの主張である。よってFはCを相手方として独立当事者参加をすることができる。
　②共同訴訟参加は認められる
　訴訟の目的が当事者の一方及び第三者について合一にのみ確定すべき場合には、その第三者は、共同訴訟人としてその訴訟に参加することができる（５２条１項）。訴訟の目的は、甲土地についてのDからAへの所有権移転登記手続請求である。BもFも自らのAに対する債権をもとにした債権者代位によりこの請求をしているので、これは合一にのみ確定すべき場合である。よってFは共同訴訟参加をすることができる。

 

［設問３］
　Mのした認諾と放棄の陳述は効力を生じない
　問題文にあるように、当然承継の効果として問題文にかかれているような趣旨の変更がなされるのであれば、共有物が訴訟の目的になるので、必要的共同訴訟になる（４０条１項）。訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合であり、その一人の訴訟行為は、全員の利益においてのみその効力を生ずる（４０条１項）。Mのした認諾や放棄はLとMの利益にならないので、効力を生じない。
　Mとしては自らの望まない訴訟に関与させられ続けることになるが、実際に訴訟遂行はLに任せればよいのであって不利益はさほどなく、それよりも合一確定を優先させるべきである。
　Mとしては、それでも本件に関わるのが嫌なのであれば、丙建物と（それが認められるとして）乙土地の共有持分権をLに譲り渡すことによって本件から完全に身を引くことができる。

以上

 

修正答案

以下民事訴訟法についてはその条数のみを示す。

 

［設問１］
　現行の民事訴訟法は当事者主義を基調にしている。当事者が自白したことを裁判所は審判しなくてもよく、裁判所において当事者が自白した事実（中略）は、証明することを要しない（１７９条）と明文で定められている。このように事実の自白には審判排除効や証明不要効があるが、それが事実の自白ではなく法律関係の自白である権利自白にも妥当するのかということと、どのような場合に自白を撤回できるのかという問題がある。
　事実の自白と権利自白とを理論的に区別できるとしても、「私に過失があった」という言述のように、区別が難しい場合がある。本件における「○○を所有している」という言述も、「所有」は法律用語であるとともに日常用語でもあるので、事実の自白という性質を兼ね備えている。さらに、所有権については原始取得から証明を積み重ねていくことが現実的には困難なので、自白の効果を認めて当事者の争いのない時点以前は考えずに済むようにする必要性も高い。また、請求の放棄や認諾をすることはできるのであるから、権利自白に効力を認めないのも不合理である。以上より、法律関係は裁判所の専権事項であるが、権利自白にも事実の自白と同じ効力が基本的に認められるべきである。
　事実の自白といっても、一度それをしてしまえば絶対に撤回できないとすると裁判が硬直しすぎてしまう。当事者主義の観点からして相手方が撤回を認めればそれを許容してもよいだろう。また、事実の自白が錯誤に基づいてなされ、それが真実に反した自白であった場合にも自白の撤回は許されるべきである。
　事実の自白の撤回制限効は、自白したことについての相手方の信頼と裁判所の円滑な訴訟進行を保護することを根拠としている。相手方の信頼や裁判所の円滑な訴訟進行を害さない場合や、それらを害するとしても公正の観点から撤回を許すべき場合には、撤回が許されるのである。
　権利自白も事実の自白と同じように扱うのが相当なので、原則的には撤回が許されない。しかし権利自白は事実の自白と比べて錯誤に基づく反真実の自白になりやすい。本件でも錯誤に基づく反真実の自白であれば撤回が許されるが、そうでなければ撤回がゆるされるべきではない。錯誤に基づく反真実の自白であっても、錯誤に陥ったことにCの重大な過失があったり、自白の撤回を認めることで訴訟の完結を著しく遅延させる場合は撤回が認められないと主張することもできる。

 

［設問２］
　それぞれの訴訟参加が認められるかどうかを検討する前に、訴訟１の性質やFの立場を考える。
　訴訟１でBはAに対し貸金債権を有しているとして、債権者代位権（民法４２３条）により、甲土地についてDからAへの所有権移転登記を請求している。Fも同じ根拠で同じ請求をしようと考えている。これは債権者代位権の競合に当たるが、一人が債権者代位権を行使して、債務者がそのこと知ればもはや債務者はその自らが有する債権を自由に処分することはできなくなるので、その時点より後では他の者は債権者代位権を行使できなくなる。
　①独立当事者参加は認められる
　訴訟の目的の全部若しくは一部が自己の権利であることを主張する第三者は、その訴訟の当事者の双方または一方を相手方として、当事者としてその訴訟に参加することができる（４７条１項後段）。これは三者間の法律関係を矛盾なく解決するための制度なので、原告の請求と第三者の請求とが両立しない場合にのみ認められる（両立する場合は別訴を提起すればよい）。
　本件では、Bの請求が認められる場合、債権者代位権の行使に遅れたFは自らの債権者代位権を行使することができず、逆にFの請求が認められる場合はBの被保全債権が存在しないことになるので、BとFの請求は両立しない。よってFはBとCの双方を相手方として独立当事者参加をすることができる。
　②共同訴訟参加は認められない
　訴訟の目的が当事者の一方及び第三者について合一にのみ確定すべき場合には、その第三者は、共同訴訟人としてその訴訟に参加することができる（５２条１項）。これは訴訟係属後に必要的共同訴訟（４０条）を発生させるものである。固有必要的共同訴訟の場合は提訴の段階で全員が当事者となっていなければならないので、共同訴訟参加が認められるのは、類似必要的共同訴訟の場合である。類似必要的共同訴訟では訴訟に参加しなかった者にも判決の効力が及ぶので、途中からでもその訴訟に関与させる必要があるのである。
　本件では、訴訟１の既判力が債務者であるAには及ぶが、Fに直接及ぶことはない。BとFとが通常共同訴訟をしたと仮定した場合、債務者Aに及ぶ既判力に矛盾が生じる可能性があるが、先に見たように一人が債権者代位権を行使すれば他の者は行使できなくなるので、そうした不都合が生じることはない。そもそも、合一確定の必要性があっても、原告適格を有しないものは共同訴訟を提起できないし、共同訴訟参加もできない。よって共同訴訟参加は認められない。

 

［設問３］
　Mのした認諾と放棄の陳述は本訴請求においても中間確認請求においても効力を生じないと私は考える。
　問題文にあるように、当然承継の効果として問題文にかかれているような趣旨の変更がなされるのであれば、訴訟の目的が、本訴請求では乙土地の所有権に基づく丙建物収去乙土地明渡請求、中間確認請求では乙土地をL及びMが共有することの確認請求になる。判例によると、前者で被告が負う建物収去土地明渡義務は不可分債務であり、それぞれに請求できるので固有必要的共同訴訟ではなく、後者は対外的な共有権の確認なので固有必要的共同訴訟になる。そうすると、前者ではMの認諾の効果はLには生じないが原告のNに対しては生じ（共同訴訟人独立の原則、３９条）、後者ではMの放棄の効果は全員の利益にはならないのでLに対してもNに対しても生じない（４０条１項）。
　この判例の結果だけを無批判に当てはめると、中間確認請求によりMの乙土地の共有権が認められかつ本訴請求によりMが乙土地について建物収去土地明渡義務を負うという矛盾した結果が生じ得る。乙土地についての建物収去土地明渡義務はNの乙土地についての所有権に基づいているだけに、この結果は奇妙である。
　そこで判例の射程を限定して、本件本訴請求も必要的共同訴訟であると解釈すべきであると私は考える。判例では、思わぬ相続人がいたために積み上げてきた訴訟手続を無に帰すのは不合理だということで、固有必要的共同訴訟ではないという結論になったと考えられる。つまり、判例のほうが例外的な事例であり、本件のようにそうした例外的な事情がない場合は、原則通りに必要的共同訴訟になると考えるのである。
　Mとしては自らの望まない訴訟に関与させられ続けることになるが、選定当事者を選定して（３０条１項、２項）訴訟遂行はLに任せればよいのであって不利益はさほどなく、それよりも合一確定を優先させるべきである。
　Mとしては、それでも本件に関わるのが嫌なのであれば、丙建物と（それが認められるとして）乙土地の共有持分権をLに譲り渡すことによって本件から完全に身を引くことができる。

以上

 

 

感想

共同訴訟や訴訟参加の理解が怪しいところにこの問題を解こうとして苦労しました。調べてかなり理解してからも結論がいろいろと考えられる難しい問題だと思います。

 

 

問題

〔第２問〕（配点：１００）
次の文章を読んで，後記の設問に答えよ。
１．甲株式会社（以下「甲社」という。）は，携帯電話の販売を目的とする会社法上の公開会社であり，その株式をＰ証券取引所の新興企業向けの市場に上場している。
　Ａは，甲社の創業者として，その発行済株式総数１０００万株のうち２５０万株の株式を有していたが，平成２１年１２月に死亡した。そのため，Ａの唯一の相続人であるＢは，その株式を相続した。
　なお，甲社は，種類株式発行会社ではない大会社である。

２．甲社は，携帯電話を低価格で販売する手法により急成長を遂げたが，スマートフォン市場の拡大という事業環境の変化への対応が遅れ，平成２２年に入り，その経営に陰りが見え始めた。そこで，甲社の代表取締役であるＣは，甲社の経営を立て直すため，大手電気通信事業者であり，甲社株式３０万株を有する乙株式会社（以下「乙社」という。）との間で資本関係を強化して，甲社の販売力を高めたいと考えた。
　そこで，Ｃは，乙社に対し資本関係の強化を求め交渉したところ，乙社から，「市場価格を下回る価格であれば，更に甲社株式を取得してよい。ただし，Ｂに甲社株式を手放させ，創業家の影響力を一掃してほしい。」との回答を受けた。

３．これを受けて，ＣがＢと交渉したところ，Ｂは，相続税の支払資金を捻出する必要があったため，Ｃに対し，「創業以来のＡの多大な貢献を考慮した価格であれば，甲社株式の全てを手放しても構わない。」と述べた。そこで，甲社は，Ｂとの間で，Ｂの有する甲社株式２５０万株の全てを相対での取引により一括で取得することとし，その価格については，市場価格を２５％上回る価格とすることで合意した。

４．そこで，甲社は，乙社と再交渉の結果，乙社との間で，甲社が，乙社に対し，Ｂから取得する甲社株式２５０万株を市場価格の８０％で処分することに合意した。

５．甲社は，平成２２年６月１日に取締役会を開催し，同月２９日に開催する予定の定時株主総会において，（ア）Ｂから甲社株式２５０万株を取得すること及び（イ）乙社にその自己株式を処分することを議案とすることを決定した。
　なお，甲社の定款には，定時株主総会における議決権の基準日は，事業年度の末日である毎年３月３１日とすると定められていた。

６．５の（ア）を第１号議案とし，５の（イ）を第２号議案とする平成２２年６月２９日開催の定時株主総会の招集通知並びに株主総会参考書類及び貸借対照表（【資料①】及び【資料②】は，それぞれその概要を示したものである。）等が同月１０日に発送された。
　なお，甲社は，Ｂ以外の甲社の株主に対し，第１号議案の「取得する相手方」の株主に自己をも加えたものを株主総会の議案とすることを請求することができる旨を通知しなかった。

７．甲社は，同月２９日，定時株主総会を開催した。第１号議案の審議に入り，甲社の株主であるＤが，「私も，値段によっては買ってもらいたいが，どのような値段で取得するつもりなのか。」と質問したところ，Ｃは，Ｂから甲社株式を取得する際の価格の算定方法やその理由を丁寧に説明した。採決の結果，多くの株主が反対したものの，Ｂが賛成したため，議長であるＣは，出席した株主の議決権の３分の２をかろうじて上回る賛成が得られたと判断して，第１号議案が可決
されたと宣言した。

８．続いて第２号議案の審議に入り，Ｃは，株主総会参考書類の記載に即して，乙社に特に有利な金額で自己株式の処分をすることを必要とする理由を説明したが，再びＤが，「処分価格を市場価格の８０％と定めた根拠を明らかにされたい。」と質問したのに対し，Ｃが「企業秘密に関わるため，その根拠を示すことはできない。」と述べて説明を拒絶したことから，審議が紛糾した。その結果，多くの株主が反対したものの，乙社が賛成したため，Ｃは，出席した株主の議決権の３分の２をかろうじて上回る賛成が得られたと判断して，第２号議案が可決されたと宣言した。

９．甲社は，定時株主総会の終了後引き続き，同日，取締役会を開催し，Ｂの有する甲社株式２５０万株の全てを同月３０日に取得すること，同月２８日のＰ証券取引所における甲社株式の最終の価格が１株８００円であったため，この価格を２５％上回る１株当たり１０００円をその取得価格とすることなどを決定した。これに基づき，甲社は，Ｂから，同月３０日，甲社株式２５０万株を総額２５億円で取得した（以下「本件自己株式取得」という。）。
　なお，同年３月３１日から同年６月３０日までの間，甲社は，Ｂ以外の甲社の株主から甲社株式を取得しておらず，また，甲社には，分配可能額に変動をもたらすその他の事象も生じていなかった。

10．また，甲社は，同年７月２０日，乙社に対し，２５０万株の自己株式の処分を行い，その対価として合計１６億円を得た（以下「本件自己株式処分」という。）。
　その後，乙社は，同年８月３１日までに，５０万株の甲社株式を市場にて売却した。

11．ところが，甲社において，同年９月１日，従業員の内部告発によって，西日本事業部が平成２１年度に架空売上げの計上を行っていたことが発覚した。そこで，甲社は，弁護士及び公認会計士をメンバーとする調査委員会を設けて，徹底的な調査を行った上で，平成２２年３月３１日時点における正しい貸借対照表（【資料③】は，その概要を示したものである。）を作り直した。
　調査委員会の調査結果によれば，今回の架空売上げの計上による粉飾決算は，西日本事業部の従業員が会計監査人ですら見抜けないような巧妙な手口で行ったもので，甲社の内部統制の体制には問題がなく，Ｃが架空売上げの計上を見抜けなかったことに過失はなかったとされた。

12．その後，甲社では，その業績が急激に悪化した結果，甲社の平成２３年３月３１日時点における貸借対照表を取締役会で承認した時点で，３０億円の欠損が生じた。

 

 

〔設 問〕 ①本件自己株式取得の効力及び本件自己株式取得に関する甲社とＢとの間の法律関係，②本件自己株式処分の効力並びに③本件自己株式取得及び本件自己株式処分に関するＣの甲社に対する会社法上の責任について，それぞれ説明しなさい。

 

【資料①】
株主総会参考書類
議案及び参考事項
第１号議案 特定の株主からの自己の株式の取得の件
当社は，今般，当社創業者Ａ氏の唯一の相続人であるＢ氏から，同氏の有する当社株式全てについて市場価格を上回る額での売却の打診を受けました。そ
こで，キャッシュフローの状況及び取得価格等を総合的に検討し，以下の要領にて，市場価格を上回る額で自己の株式の取得を行うことにつき，ご承認をお願いするものであります。
(1) 取得する相手方
Ｂ氏
(2) 取得する株式の数
当社株式２,５００,０００株（発行済株式総数に対する割合２５％）を上限とする。
(3) 株式を取得するのと引換えに交付する金銭等の内容及びその総額
金銭とし，２５億円を上限とする。
(4) 株式を取得することができる期間
本株主総会終結の日の翌日から平成２２年７月１９日まで

第２号議案 自己株式処分の件
以下の要領にて，乙株式会社に対し，自己株式を処分することにつき，ご承認をお願いするものであります。
(1) 処分する相手方
乙株式会社
(2) 処分する株式の数
当社株式２,５００,０００株
(3) 処分する株式の払込金額
１株当たり６４０円（平成２１年１２月１日から平成２２年５月３１日までの６か月間のＰ証券取引所における当社株式の最終の価格の平均値（８００円）に０．８を乗じた価格）
(4) 払込期日及び処分の日
平成２２年７月２０日
(5) 乙株式会社に特に有利な金額で自己株式の処分をすることを必要とする理由
当社は，……（略）。

 

【資料②】
貸借対照表
（平成２２年３月３１日現在）
（単位：百万円）
科目 金額 科目 金額
（資産の部） （負債の部）
流動資産 9,000 （略）
（略） 負債合計 3,000
（純資産の部）
株主資本 7,000
資本金 1,500
資本剰余金 1,500
固定資産 1,000 資本準備金 1,500
（略） その他資本剰余金 －
利益剰余金 4,000
利益準備金 500
その他利益剰余金 3,500
純資産合計 7,000
資産合計 10,000 負債・純資産合計 10,000
(注) 「－」は金額が０円であることを示す。

 

【資料③】
貸借対照表
（平成２２年３月３１日現在）
（単位：百万円）
科目 金額 科目 金額
（資産の部） （負債の部）
流動資産 6,000 （略）
（略） 負債合計 3,000
（純資産の部）
株主資本 4,000
資本金 1,500
資本剰余金 1,500
固定資産 1,000 資本準備金 1,500
（略） その他資本剰余金 －
利益剰余金 1,000
利益準備金 500
その他利益剰余金 500
純資産合計 4,000
資産合計 7,000 負債・純資産合計 7,000
(注) 「－」は金額が０円であることを示す。

 

練習答案

以下会社法についてはその条数のみを示す。

 

［設問］
　①　（ア）本件自己株式取得の効力は有効である
　自己株式の取得は、会社資本を切り崩し、会社経営や債務の履行に悪影響を及ぼす恐れがあるので、１５５条の各号の場合に限り許容されている。本件では同条１号、２号、４号〜１３号に該当しないので、同条３号の１５６条１項の決議があった場合である。
　そして１５６条１項１号〜３号の事項が、資料①にあるように、株主総会の議案になっている。それと併せて、特定の株主（B）からの取得について、１６０条１項に従い株主総会の議案になっている。もしこの議案が可決されると、１５７条１項の取得価格等が決定されたら、Bにのみそれらの事項を通知すればよいことになる。特定の株主からの取得について決議されない場合は、全株主に取得価格等を通知しなければならない（１５８条１項）。
　１６０条１項の特定の株主からの取得について決定をしようとするときは、法務省令で定める時までに、株主に対し同条３項の規定による請求をすることができる旨を通知しなければならない（１６０条２項）。同条３項とは、特定の株主に自己をも加えたものを株主総会の議案とすることを、法務省令で定める時までに、請求することができる、というものである。本件のように、市場価格を上回る価格で会社が特定の株主から株式を取得して他の株主にそのような機会を与えないことは、株主平等の原則（１０９条１項）に反するので、このような規定が設けられているのである。
　本件では、本文の６にあるように、甲社は、B以外の甲社の株主に対し、第１号議案の「取得する相手方」の株主に自己をも加えたものを株主総会の議案とすることを請求することができる旨を通知しなかった。これは１６０条２項に違反する。
　そうなると本件株主総会の招集の手続が法令に違反するので、株主総会の決議の取消しの訴えの要件を満たす（８３１条１項１号）。しかしながら、この訴えが裁量棄却（８３１条２項）された場合はもとより、認容されたとしても、そのことから直ちに本件自己株式取得が無効になるわけではない。本件でもそうであるように、株式が転々と流通しているのを無効とするのは現実的でない。さらに、本件の違法により侵害されたのは、B以外の甲社株主が自己の有する甲社株式を市場価格より２５％上回る１株当たり１０００円で買い取ってもらう権利であり、金銭的な賠償が可能である。
　以上より、本件自己株式取得には手続の違法があったが、その効力はさまたげられない。
　（イ）本件自己株式取得に関する甲社とBとの法律関係
　本件自己株式取得に関する甲社とBとの法律関係は、Bが甲社にとって１６０条１項の特定の株主であるというものである。その特定の株主は、１５６条１項の株主総会において議決権を行使することができない（１６０条４項）。本件では、B以外の議決権を行使できる株主がいるので同項ただし書に該当しないにもかかわらず、Bが同項に違反して議決権を行使している。これも株主総会の決議の取消しの訴えの要件になる（８３１条１項１号）。

　②本件自己株式処分の効力は有効である
　自己株式の処分は、会社が新たに株式を交付してその代わりに資金を得ることになるので、本質的には募集株式を発行するのと同じであり、１９９条１項などでも両者が並列されている。
　自己株式を引き受ける者の募集をしようとするときは、募集事項を定めなければならず（１９９条１項）、その決定を株主総会の決議によらなければならない（１９９条２項）。そして払込金額が自己株式を引き受ける者に特に有利な金額である場合には、取締役は、前項の株主総会において、当該払込金額でその者の募集をすることを必要とする理由を説明しなければならない（１９９条３項）。
　本件では資料①にあるようにこれらの手続が実践されている。しかし、有利な金額で自己株式の処分をすることを必要とする理由の説明が不十分であるとも考えられる。
　そのことに不満のある甲社株主は、自己株式の処分が著しく不公正な方法により行われる場合であるとして自己株式の処分をやめることを請求することができた（２１０条２号）。また、自己株式の処分後６か月以内には、自己株式の処分の無効を訴えをもって主張することができる（８２８条１項３号）。そうは言っても流通している株式を無効とするのは影響が極めて大きいのでよほど重大な理由や特別な事情がなければ認められるべきではない。本件では有利な価額の理由説明が不十分であったということなので、自己株式の処分が無効とされるべきではない。事前に自己株式の処分をやめることを請求していたらその請求は認められたかもしれない。

　③本件自己株式取得及び本件自己株式処分に関するCの甲社に対する会社法上の責任は、４２９条１項に基づいて、B以外の甲社株主にBと同価額での甲社株式買い取りの機会を提供するというものである。
　①で述べたように、CにはB以外の甲社株主へ通知を怠ったことと、本来議決権のないBに議決権を与えたという悪意又は重大な過失があったので、これによって第三者に生じた損害を賠償する責任を負う（４２９条１項）。B以外の甲社株主を第三者としない理由はないし、彼らにはBと同価額で自己の株式を買い取ってもらう機会を逃したという損害が生じている。
　本件自己株式処分に関しては、第一義的には乙社が公正な価額との差額に相当する金額を甲社に対し支払う義務を負う（２１２条１項１号）。

以上

 

修正答案

以下会社法についてはその条数のみを示す。

 

［設問］
　①　（ア）本件自己株式取得の効力は無効である
　自己株式の取得は、会社資本を切り崩し、会社経営や債務の履行に悪影響を及ぼす恐れがあるので、１５５条の各号の場合に限り許容されている。本件では同条１号、２号、４号〜１３号に該当しないので、同条３号の１５６条１項の決議があった場合である。
　そして１５６条１項１号〜３号の事項が、資料①にあるように、株主総会の議案になっている。それと併せて、特定の株主（B）からの取得について、１６０条１項に従い株主総会の議案になっている。もしこの議案が可決されると、１５７条１項の取得価格等が決定されたら、Bにのみそれらの事項を通知すればよいことになる。特定の株主からの取得について決議されない場合は、他の株主にも取得価格等を通知しなければならない（１５８条１項）。
　１６０条１項の特定の株主からの取得について決定をしようとするときは、法務省令で定める時までに、株主に対し同条３項の規定による請求をすることができる旨を通知しなければならない（１６０条２項）。同条３項とは、特定の株主に自己をも加えたものを株主総会の議案とすることを、法務省令で定める時までに、請求することができる、というものである。本件のように、市場価格を上回る価格で会社が特定の株主から株式を取得して他の株主にそのような機会を与えないことは、株主平等の原則（１０９条１項）に反するので、このような規定が設けられているのである。また、その特定の株主は、１５６条１項の株主総会において議決権を行使することができない（１６０条４項）。
　本件では、本文の６にあるように、甲社は、B以外の甲社の株主に対し、第１号議案の「取得する相手方」の株主に自己をも加えたものを株主総会の議案とすることを請求することができる旨を通知しなかった。取得価格が市場価格を超えない場合（１６１条）や相続人等から取得する場合（１６２条柱書）には１６０条２項の通知義務は適用されないが、本件では取得価格が市場価格を超えており、甲社は公開会社であるという１６２条１号の適用除外に該当するので、通知義務が適用される。よってこれは１６０条２項に違反する。また、B以外の議決権を行使できる株主がいるので１６０条４項ただし書に該当しないにもかかわらず、Bが同項に違反して議決権を行使している。
　１６０条２項の通知義務違反は自己株式取得に関する手続違反なので、自己株式取得の無効事由となる。それに対し、１６０条４項に違反した議決権の行使は、株主総会の決議に関わるものであり、株主総会の決議の不存在又は無効の確認の訴え（８３０条）か株主総会の決議の取消しの訴え（８３１条）が提起されてそれが認容されるまでは決議が有効であることになる。この場合は株主総会の決議の方法が法令に違反しているので、決議の不存在又は無効の確認の訴え（８３０条）の要件は満たさないが、決議の取消しの訴えの要件を満たす（８３１条１項１号）。この訴えが認容されたら、必要な決議を欠くことになるので、自己株式取得は無効となる。
　さらに、甲社の正しい貸借対照表によれば、本件自己株式取得の効力発生日における分配可能額は５億円しかなかったので、本件自己株式取得は財源規制（４６１条１項３号）にも違反している。財源規制に違反して株主に会社の資金が分配されてしまうと会社に対する債権者を害する恐れが高まるので、そうした違法な分配は無効とされるべきである。この点からも本件自己株式取得は無効である。
　このように自己株式取得が無効になったとしても、本件の乙社のようにその自己株式を会社から取得したものは、善意無過失なら民法１９２条の即時取得によって保護されるので、取引の安全を害することはない。
　（イ）本件自己株式取得は無効であり、Bは甲社に不当利得の返還として差し引き９億円を返還すべきである。
　本件自己株式取得に関する甲社とBとの法律関係は、（ア）で述べたように本件自己株式取得が無効であるので、不当利得（民法７０３条）により原状回復するのが原則である。しかし本件で取得された株式は乙社に売却されており、乙社は先に述べたようにこの株式を即時取得するので、甲社はBに株式の現物を返還することができない。本件自己株式取得について一応は有効な株主総会決議がなされており、財源規制違反についても甲社の代表取締役であるCは善意であったので、甲社は現存利益を返還すれば足りる（民法７０３条）。本件自己株式を乙社に売却して得られた１６億円が現存利益である。よってBは甲社に２５億円、甲社はBに１６億円を返還する義務を負い、これらを相殺させない理由はないので、差し引き９億円をBが甲社に返還すべきだということになる。そしてBは甲社の株主という地位を回復することはできない。
　財源規制違反に関する責任は４６２条で別に定められており、それによると当該行為により金銭の交付を受けた者であるBは、交付を受けた金銭等の帳簿価額に相当する金銭を支払う義務を負う。これは分配可能額を超えた部分だけが無効になるのではなく、その行為全体が無効になるということを注意するための規定であり、無効とされた後の処理は前段落で述べた一般の不当利得返還に則って行えばよい。

　②本件自己株式処分の効力は有効である
　自己株式の処分は、会社が新たに株式を交付してその代わりに資金を得ることになるので、本質的には募集株式を発行するのと同じであり、１９９条１項などでも両者が並列されている。
　自己株式を引き受ける者の募集をしようとするときは、募集事項を定めなければならず（１９９条１項）、その決定を株主総会の決議によらなければならない（１９９条２項）。そして払込金額が自己株式を引き受ける者に特に有利な金額である場合には、取締役は、前項の株主総会において、当該払込金額でその者の募集をすることを必要とする理由を説明しなければならない（１９９条３項）。
　本件では資料①にあるようにこれらの手続が実践されている。しかし、株主総会において、有利な金額で自己株式の処分をすることを必要とする理由の説明が不十分であったとも考えられる。取締役は株主総会において、株主から特定の事項について説明を求められた場合には、当該事項について必要な説明をしなければならないが、その説明をすることにより株主の共同の利益を著しく害する場合はその限りではない（３１４条）。本件が株主の共同の利益を著しく害する場合とは言えないと思われる。その場合は株主総会の決議の方法が法令に違反することになる（８３１条１項１号）。
　とはいえ、それよりも、特別利害関係人である乙社が株主総会の決議について議決権を行使したことによって著しく不当な決議がされたとき（８３１条１項３号）に該当することのほうが明白である。
　また、①で述べたように、そもそもの自己株式の取得が無効であったという事情もある。
　いずれの場合にせよ、そのことに不満のある甲社株主は、自己株式の処分が著しく不公正な方法により行われる場合であるとして自己株式の処分をやめることを請求することができた（２１０条２号）。また、自己株式の処分後６か月以内には、自己株式の処分の無効を訴えをもって主張することができる（８２８条１項３号）。そうは言っても流通する株式を無効とするのは影響が極めて大きいのでよほど重大な理由や特別な事情がなければ認められるべきではない。株主総会の決議を欠いていても新株の有利発行が無効にならないという判例もあるほどなのだから、本件では自己株式の処分が無効とされるべきではない。事前に自己株式の処分をやめることを請求していたらその請求は認められたかもしれない。

　③本件自己株式取得及び本件自己株式処分に関して、Cは甲社に対して会社法上の責任を負わない
　財産規制に違反して本件自己株式取得を行ったことの責任は、４６２条１項２号イに該当するので、Bと同じように、交付を受けた金銭等の帳簿価額に相当する金銭を支払う義務を負うというものであるが、同条２項によりその職務を行うについて注意を怠らなかったことを証明したときは、同項の義務を負わない。Cが粉飾決算を見抜けなかったことに過失はなく、粉飾された決算に基づけば財産規制に違反しなかったのだから、Cは４６２条２項によりその責任を免れる。
　４６５条には欠損填補責任が規定されているが、これもただし書により、Cが４６２条２項と同様に、その職務を行うについて注意を怠らなかったことを証明することでその責任を免れることができる。
　４２３条１項には一般の任務懈怠責任が定められており、本件自己株式取得及び処分の経営判断はともかく、①で述べた法令違反は通常任務懈怠に該当する。しかしながら、本件では、①で述べたようにBから不当利得の９億円が返還されれば、甲社に損害は生じていない。それゆえCは４２３条の責任も負わない。

以上

 

 

感想

まず計算の部分（財産規制違反）に全く触れられなかったことは反省材料です。また、株式に関することは何でも取引の安全からめったなことでは無効にならないと誤解していました（①の自己株式取得のほうは無効になっても取引の安全は害さない）。③は時間不足から焦って会社に対する責任という指示を読み飛ばして第三者たる株主に対する責任だと早とちりしました。

 

問題

〔第１問〕（配点：１００〔〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は，４：３：３〕）
　次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。なお，解答に当たっては，利息及び遅延損害金を考慮に入れないものとする。

 

【事実】
１．ＡとＢは，共に不動産賃貸業を営んでいる。Ｂは，地下１階，地上４階，各階の床面積が８０平方メートルの事務所・店舗用の中古建物一棟（以下「甲建物」という。）及びその敷地２００平方メートル（以下「乙土地」という。）を所有していた。甲建物の内装は剥がれ，エレベーターは老朽化して使用することができず，賃借人もいない状況であったが，Ｂは，資金面で余裕があったにもかかわらず，貸ビルの需要が低迷し，今後当分は賃借人が現れる見込みがないと考え，甲建物を改修せず，放置していた。Ｂは，平成２１年７月上旬，現状のまま売却する場合の甲建物及び乙土地の市場価値を査定してもらったところ，甲建物は１億円，乙土地は４億円であるとの査定額が出た。

２．平成２１年８月上旬，Ｂは，Ａから，「甲建物の地下１階及び地上１階を店舗用に，地上２階から４階までを事務所用に，それぞれ内装を更新し，エレベーターも最新のものに入れ替えた建物に改修する工事を自らの費用で行うので，甲建物を賃貸してほしい。」との申出を受けた。この申出があった当時，甲建物を改修して賃貸に出せる状態にした前提で，これを一棟全体として賃貸する場合における賃料の相場は，少なくとも月額４００万円であり，Ａ及びＢは，そのことを知っていた。

３．そこで，ＡとＢは，平成２１年１０月３０日，甲建物の使用収益のために必要なエレベーター設置及び内装工事費用等は全てＡが負担すること，設置されたエレベーター及び更新された内装の所有権はＢに帰属すること，甲建物の賃料は平成２２年２月１日から月額２００万円で発生し，その支払は毎月分を当月末日払いとすること，賃貸期間は同日から３年とすることを内容として，甲建物の賃貸借契約を締結した。その際，賃貸借契約終了による甲建物の返還時にＡはＢに対して上記工事に関連して名目のいかんを問わず金銭的請求をしないこと，Ａが賃料の支払を３か月間怠った場合，Ｂは催告なしに賃貸借契約を解除することができること，Ａは甲建物の全部又は一部を転貸することができること，契約終了の６か月前までに一方当事者から異議の申出がされない限り，同一条件で契約期間を自動更新することという特約が，ＡＢ間で交わされた。また，ＡＢ間での賃貸借契約の締結に際し，敷金として２５００万円がＡからＢに支払われた。

４．平成２１年１１月１０日，Ａは，Ｂから甲建物の引渡しを受け，Ｂの承諾の下，Ｃとの間で，甲建物の地下１階から地上４階までの内装工事をＣに５０００万円で請け負わせる契約を締結し，また，Ｄとの間で，エレベーター設備の更新工事をＤに２０００万円で請け負わせる契約を締結した。いずれの契約においても，工事完成引渡日は平成２２年１月３１日限り，工事代金は着工時に上記金額の半額，完成引渡後の１週間以内に残金全部を支払うこととされた。そして，Ａは，同日，Ｃに２５００万円，Ｄに１０００万円を支払った。

５．Ｃは，大部分の工事を，下請業者Ｅに請け負わせた。ＣＥ間の下請負契約における工事代金は４０００万円であり，Ｃは，Ｅに前金として２０００万円を支払った。

６．Ｃ及びＤは，平成２２年１月３１日，全内装工事及びエレベーター設備の更新工事を完成し，同日，Ａは，エレベーターを含む甲建物全体の引渡しを受けた。

７．Ａは，Ｄに対しては，平成２２年２月７日に請負工事残代金１０００万円を支払ったが，Ｃに対しては，内装工事が自分の描いていたイメージと違うことを理由として，残代金の支払を拒否している。また，Ｃは，Ｅから下請負工事残代金の請求を受けているが，これを支払っていない。

８．Ａは，Ｂとの賃貸借契約締結直後から，平成２２年２月１日より甲建物を一棟全体として，月額賃料４００万円で転貸しようと考え，借り手を探していたが，なかなか見付からなかった。そのため，Ａは，Ｂに対し賃料の支払を同月分からしていない。

９．Ｂは，Ａに対し再三にわたり賃料支払の督促をしたが，Ａがこれを支払わないまま，３か月以上経過した。しかし，Ｂは，Ａに対し賃貸借契約の解除通知をしなかった。その後，Ｂは，Ａの未払賃料総額が６か月分の１２００万円となった平成２２年８月１日に，甲建物及び乙土地を，５億６０００万円でＦに売却した。代金の内訳は，甲建物が１億６０００万円で，乙土地が４億円であった。甲建物の代金は，内装やエレベーターの状態など建物全体の価値を査定して得られた甲建物の市場価値が２億円であったことを踏まえ，ＦがＢから承継する敷金返還債務の額が１３００万円であることその他の事情を考慮に入れ，査定額から若干値引きすることにより決定したものである。Ｆは，同日，Ｂに代金全額を支払い，甲建物及び乙土地の引渡しを受けた。そして，同年８月２日付けで，上記売買を原因とするＢからＦへの甲建物及び乙土地の所有権移転登記がされた。なお，上記売買契約に際して，Ｂ及びＦは，ＦがＢの敷金返還債務を承継する旨の合意をした。

10．Ｆは，Ｂから甲建物及び乙土地を譲り受けるに際し，Ａを呼び出してＡから事情を聞いたところ，遅くとも平成２２年中には転貸借契約を締結することができそうだと説明を受けた。そのため，Ｆは，早晩，Ａが転借人を見付けることができ，Ａの賃料の支払も可能になるだろうと考えた。また，Ｆは，甲建物及び乙土地の購入のために金融機関から資金を借り入れており，その利息負担の軽減のため，その借入元本債務を期限前に弁済しようと考えた。そこで，Ｆは，同年９月１日，ＦがＡに対して有する平成２３年１月分から同年１２月分までの合計２４００万円の賃料債権を，その額面から若干割り引いて，代金２０００万円でＧに譲渡する旨の契約をＧとの間で締結し（以下「本件債権売買契約」という。），同日，代金全額がＧからＦに対して支払われた。そして，同日，ＦとＧは，連名で，Ａに対して，上記債権譲渡につき，配達証明付内容証明郵便によって通知を行い，翌日，同通知は，Ａに到達した。

11．ところが，平成２２年９月末頃，Ａが売掛金債権を有している取引先が突然倒産し，売掛金の回収が見込めなくなり，Ａは，この売掛金債権を自らの運転資金の当てにしていたため，資金繰りに窮する状態に陥るとともに無資力となった。そのため，Ａは，Ｆとの間で協議の場を設け，今となっては事実上の倒産状態にあること及び甲建物の内装工事をしたＣに対する請負残代金２５００万円が未払であることを含め，自らの置かれた現在の状況を説明するとともに，甲建物の転借を希望する者が現れないこと，今後も賃料を支払うことのできる見込みが全くないことを告げ，Ｆに対し，この際，Ｆとの間の甲建物の賃貸借契約を終了させたいと申し入れた。Ｆは，Ａに対する賃料債権をＧに譲渡していることが気になったが，いずれにせよ，Ａから賃料が支払われる可能性は乏しく，Ｇによる賃料債権回収の可能性はないと考え，Ａの申入れを受けて，同年１０月３日，Ａ及びＦは，甲建物の賃貸借契約を同月３１日付けで解除する旨の合意をした。この合意に当たり，ＡＦ間では何らの金銭支払がなく，また，Ａ及びＦは，Ｆに対する敷金返還請求権をＡが放棄することを相互に確認した。そして，同月３１日，Ａは，Ｆに甲建物を引き渡した。

12．Ｆは，Ａとの間で甲建物の賃貸借契約を解除する旨の合意をした平成２２年１０月３日以降，直ちに，Ａに代わる借り手の募集を開始した。Ｈは，満７０歳であり，衣料品販売業を営んでいる。Ｈは，事業拡張に伴う営業所新設のための建物を探していたが，甲建物をその有力な候補とし，Ｆに対し，甲建物の内覧を申し出た。Ｈは，同月１２日，Ｆを通じてＡの同意をも得た上で，甲建物の内部を見て歩き，エレベーターに乗ったところ，このエレベーターが下降中に突然大きく揺れたため，Ｈは，転倒して右足を骨折し，３か月の入院加療が必要となった。このエレベーターの不具合は，設置工事を行ったＤが，設置工程において必要とされていた数か所のボルトを十分に締めていなかったことに起因するものであった。

13．Ｈは，この事故に遭う１年ほど前から，時々，歩いていてバランスを崩したり，つまずいたりするなどの身体機能の低下があり，平成２２年４月に総合病院で検査を受けていた。その検査の結果は，Ｈの身体機能の低下は加齢によるものであって，無理をしなければ日常生活を送る上での支障はないが，定期的に病院で検査を受けるよう勧める，というものであった。

14．Ｈは，この勧めに従って，上記総合病院で，平成２２年５月から毎月１回の検査を受けていたが，特段の疾患はないと診断されていた。一方，この間，Ｈの妻が病気で入院したため，Ｈは，毎日のように病院と自宅とを往復し，時として徹夜で妻に付き添っていた。そのため，Ｈは，同年７月下旬頃から，かなりの疲労の蓄積を感じていた。Ｈが同年１０月１２日に甲建物のエレベーターの揺れによって転倒し，右足を骨折するほどの重傷を負ったのは，Ｈのここ１年ほどの身体機能の低下と妻の看病による疲労の蓄積も原因となっていた。

15．なお，甲建物の市場価値は，平成２２年１月３１日の工事完成による引渡し以降，現在に至るまで，大きな変化なく２億円ほどで推移している。乙土地の市場価値も，この間，大きな変化なく４億円ほどで推移している。

 

〔設問１〕 【事実】１から11まで及び【事実】15を前提として，以下の(1)及び(2)に答えなさい。なお，解答に当たっては，敷金返還債務はＧに承継されていないものとして，また，【事実】７に示したＡのＣに対する支払拒絶には合理的理由がないものとして考えなさい。民法第２４８条に基づく請求については，検討する必要がない。
　(1)　Ｃは，不当利得返還請求の方法によって，Ｂから，ＡＣ間の請負契約に基づく請負残代金に相当する額を回収することを考えた。Ｃが請求する場合の論拠及び請求額について，Ｂからの予想される反論も踏まえて検討しなさい。
　(2)　Ｃは，不当利得返還請求以外の方法によって，Ｆから，ＡＣ間の請負契約に基づく請負残代金に相当する額を回収することを考えた。Ｃが請求する場合の論拠及び請求額について，Ｆからの予想される反論も踏まえて検討しなさい。

 

〔設問２〕 Ｇは，平成２３年４月１日，Ａに対して，同年１月分から同年３月分までの未払賃料総額計６００万円の支払を求めた。しかし，Ａは，そもそも当該期間に対応する賃料債務が発生していないことを理由に，これを拒絶した。そこで，Ｇは，Ｆの債務不履行を理由として，本件債権売買契約を解除し，Ｆに対し代金相当額の返還を求めることにした。
　【事実】１から11までを前提として，Ｇの上記解除の主張を支える法的根拠を１つ選び，それについて検討しなさい。その際，Ｆのどのような債務についての不履行を理由とすることができるか，また，解除の各要件は充足されているかを検討しなさい。
　なお，検討に当たって，本件債権売買契約は有効であること及びＡＦ間の賃貸借契約の合意解除は有効であることを前提とするとともに，敷金については考慮に入れないものとする。また，ＧからＦに対する損害賠償請求については，検討する必要がない。

 

〔設問３〕 【事実】１から14までを前提として，以下の(1)及び(2)に答えなさい。
　(1)　Ｈは，【事実】12に示したエレベーター内での転倒により被った損害の賠償を請求しようと考えた。Ｈが損害賠償を請求する相手方として検討すべき者を挙げ，そのそれぞれに対して損害賠償を請求するための論拠について，予想される反論も踏まえて論じなさい。
　(2)　Ｈの損害賠償請求が認められる場合に，Ｈの身体機能の低下及び疲労の蓄積が損害の発生又は拡大を招いたことを理由として，賠償額が減額されるべきか，理由を明らかにしつつ結論を示しなさい。

 

練習答案

以下、民法についてはその条数のみを示す。

 

［設問１］
　(1)CはBに対して、７０３条及び７０４条に基づいて２５００万円及びこれの平成２２年２月７日以降年５分の利息（４０４条）の不当利得返還請求を行うことになる。
　７０３条及び７０４条から、法律上の原因なく他人の財産又は労務によって利益を受け、そのために他人に損失を及ぼした者は、悪意であれば、その受けた利益に利息を付して返還しなければならない。AはCに本件内装工事を請け負わせ、Cは自ら労務を提供するとともに自らの財産でEに下請けをさせて、本件内装工事を完成させている。しかしAは正当な理由なく、Cとの請負契約の代金のうち２５００万円を平成２２年２月７日の期限になっても支払っていない。Bはそのことを認識していたならBは利益を受けた２５００万円に平成２２年２月７日以降の利息を付してCに返還しなければならない。利息について当事者であるBC間で定められた形跡はないので、法定利率の年５分が適用される（４０４条）。
　BはAがCとの請負代金のうち２５００万円を支払っていなかったことを知らなかったと反論するだろう。それが認められても７０３条から、Bは利益の存する限度において不当利得を返還しなければならない。甲建物の市場価値は、本件内装工事をする前には１億円だったのが、その後には建物全体の価値が増加して２億円になっている。BがFに売却したのは１億６０００万円であったが、それでも６０００万円価値が増えて、利益が存している。よってこの場合はBが２５００万円の返還義務を負う。
　(2)Cは４２４条の詐害行為取消権を行使してAのFに対して有する１３００万円の敷金返還請求権の放棄を取り消し、４２３条の債権者代位権に基づきその権利を行使して１３００万円を請求することになる。
　債権者は、債務者が債権者を害することを知ってした法律行為の取消しを裁判所に請求することができる（４２４条１項）。(1)で述べた事実から、本件内装工事の請負代金について、CはAに対して２５００万円の債権を有している。債務者であるAは１３００万円のFに対する敷金返還請求権を放棄すると債権者であるCを害すると知りつつもその放棄をした。これは債務の免除という法律行為である。よってCはその取消しを裁判所に請求することができる。転得者であるFはCを害するという事実をAから事情を聞いて知っていたので４２４条１項ただし書には該当しない。
　債権者は、自己の債権を保全するため、債務者に属する権利を行使することができる（４２３条１項）。債権者であるCは、自己のAに対する２５００万円の債権を保全するために、債務者であるAに属する先ほどの取り消したFに対する１３００万円の敷金返還請求権を行使することができる。これはAの一身に専属する権利ではないので４２３条１項のただし書には該当しない。
　Fは、Aが１３００万円の敷金返還請求権を放棄したのではなく、FがAに対して有する賃料債権と相殺したのだと反論するだろう。その賃料債権は平成２２年８月〜１０月の３ヶ月分で６００万円になる。はっきりとした意思表示はないが、当事者の意思は相殺させるつもりだったと考えるのが合理的である。敷金とは通常そのような性質である。よってAが放棄したのは実際には７００万円である。
　以上より、Cはその７００万円についてFに請求することができる。

 

［設問２］
　Gの解除の主張を支える法的根拠は５７０条の売主の瑕疵担保責任である。そこでは、売買の目的物に隠れた瑕疵があったときは、５６６条の規定が準用され、買主がこの瑕疵を知らずかつそのために契約をした目的を達することができないときは、買主は、契約の解除をすることができると規定されている。Fは瑕疵のない物を売るという債務を負っており、それが履行されていないという主張である。本件の事情が瑕疵に当たるかが問題となる。２４００万円の賃料債権を、その額面から割り引いて２０００万円でGに譲渡されているのだから、Aによる不払いのリスクはその割り引きに含まれていると考えるのが合理的である。よって本件では隠れた瑕疵という要件を充足しない。

 

［設問３］
　(1)Hは７０９条の不法行為であるとしてDに対して損害賠償を請求する。また７１７条に基づいて甲建物の占有者であるAと所有者であるFに対して損害賠償を請求する。
　(2)賠償額が減額されるべきである。７２２条２項で過失相殺が定められているからである。被害者に過失があったときは、裁判所は、これを考慮して、損害賠償の額を定めることができると規定されているが、当事者間の公平の見地から、これは任意規定ではなく義務規定であると解釈すべきである。
　Hの身体機能の低下や疲労の蓄積は被害者の過失である。

以上

 

修正答案

以下、民法についてはその条数のみを示す。

 

［設問１］
　(1)CはBに対して、７０３条に基づいて２５００万円の不当利得返還請求を行うことになる。
　法律上の原因なく他人の財産又は労務によって利益を受け、そのために他人に損失を及ぼした者は、その利益の存する限度において、これを返還しなければならない（７０３条）。BはCと何ら契約を結ぶことなく（法律上の原因なく）、Cが自ら労務を提供するとともに自らの財産でEに下請けをさせて本件内装工事を完成させ、甲建物の価値が増加するという利益がBに生じている。Cは自らの労務提供と、下請けのEに対する４０００万円の工事代金の債務を負っていおり、CのAとの請負契約の内容から、これは合計５０００万円と評価できる。Aから請負代金として得た２５００万円を差し引いても２５００万円の損失を被っている。現実にはCからEに２０００万円しか支払われていないが、残りの２０００万円についても債務を負っていることには変わりない。Bは甲建物をFに売却することにより、本件内装工事による価値増加分の利益を実現しており、その売却代金を費消したといった事情もうかがわれない（利益が現存している）。エレベーター設備の更新工事も同時に行われているため、本件内装工事による価値増加分を厳密に算定することは難しいが、AとCとの請負契約の内容である５０００万円が基準になり、２５００万円は下らない。よってCはBに対して２５００万円の不当利得返還請求を行うことになる。
　Bは上記の請求に対して、法律上の原因があったと反論するだろう。というのも、BはAに対して本件内装工事の代金を直接には支払っていないが、平成２２年２月１日からの甲建物の賃料は少なくとも月額４００万円が相場であるところを、月額２００万円で３年間賃貸することを契約していたからである。実質的には、Aが担当した本件内装工事とエレベーター設備の更新工事に対して、相場との差額の２００万円×３６ヶ月＝７２００万円をAに支払っているに等しいのである。これは両工事に要した７０００万円とほぼつり合っており、対価関係が認められる。
　よってBの受益には法律上の原因があり、CのBに対する２５００万円の不当利得返還請求は認められない。
　(2)Cは４２４条の詐害行為取消権を行使してAのFに対して有する１３００万円の敷金返還請求権の放棄を取り消し、４２３条の債権者代位権に基づきその権利を行使して１３００万円を請求することになる。
　債権者は、債務者が債権者を害することを知ってした法律行為の取消しを裁判所に請求することができる（４２４条１項）。本件内装工事の請負代金について、CはAに対して２５００万円の債権を有している。債務者であるAは、Fに対する１３００万円の敷金返還請求権を放棄すると債権者であるCを害すると知りつつもその放棄をした。これは債務の免除（５１９条）という財産権を目的とした法律行為である。よってCはその取消しを裁判所に請求することができる。転得者であるFはCを害するという事実をAから事情を聞いて知っていたので４２４条１項ただし書には該当しない。
　債権者は、自己の債権を保全するため、債務者に属する権利を行使することができる（４２３条１項）。債権者であるCは、自己のAに対する２５００万円の債権を保全するために、債務者であるAに属する先ほどの取り消したFに対する１３００万円の敷金返還請求権を行使することができる。これはAの一身に専属する権利ではないので４２３条１項のただし書には該当しない。
　Fは、Aが１３００万円の敷金返還請求権を放棄したのではなく、FがAに対して有する賃料債権と相殺したのだと反論するだろう。その賃料債権は平成２２年８月分から１０月分の３ヶ月分で６００万円になる。はっきりとした意思表示はないが、当事者の意思は相殺させるつもりだったと考えるのが合理的である。敷金とは通常そのような性質である。よってAが放棄したのは実際には７００万円である。
　また、Aが１３００万円の敷金返還請求権を放棄したのではなく、FがAに対して有する本来の賃貸借期間の終了時までの賃料相当額を得べかりし利益とした損害賠償請求権に対して充当したとする考え方もある。しかしFがAからの賃貸借契約解除の申し入れに素直に応じていることと、借地借家法では賃借人からの解除は広く認めらていることから、本件ではこの考え方は妥当ではない。
　以上より、Cは、Aに対する２５００万円の請負代金債権を被保全債権として、７００万円についてAのFに対して有する敷金返還請求権を代位行使してFに請求することができる。

 

［設問２］
　Gの解除の主張を支える法的根拠は５４３条の履行不能による解除権である。履行の全部又は一部が不能となったときは、債権者は、契約の解除をすることができる。
　一つには、平成２３年１月分から３月分のAの甲建物についての賃料債権を実際に発生させる義務をFが負っているとする考え方がある。しかしながら、本件では２４００万円の賃料債権を、その額面から割り引いて２０００万円でGに譲渡されているのだから、Fがそこまでの義務を負っているとするのは適当でない。あくまでも将来債権をGに帰属させることがAの義務であるに過ぎない。
　もう一つには、将来債権をGに帰属させることを主たる義務としつつも、その将来債権を棄損せずに維持する付随義務をFに認める考え方がある。瑕疵担保責任とも通ずる考え方である。FはAからの賃貸借契約解除の申し入れに安易に応じて、Gに譲渡した将来債権の発生を妨げ、その付随義務が不能になっている。これは債務者であるFの責めに帰することができると言える。そうは言っても、Fが合意しなくても賃借人であるAは一定の期間をおけば賃貸借契約を解除できたのであり、Aが無資力であるという状況では賃貸借契約を解除することに合理性があるのだから、Fの付随義務違反は契約解除に値するほど重大ではなかった。
　以上より、FがGに譲渡した将来債権を棄損せずに維持するという付随義務に違反したという理由で、Gは５４３条に基づいて本件債権売買契約の解除を請求することが考えられるが、その義務違反の帰責性は重大ではないので解除の要件は満たさない。

 

［設問３］
　(1)Hは７０９条の不法行為であるとしてDに対して損害賠償を請求する。また７１７条に基づいて甲建物の占有者であるAと間接占有者兼所有者であるFに対して損害賠償を請求することになる。
　故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う（７０９条）。設置工事を行ったＤが、設置工程において必要とされていた数か所のボルトを十分に締めていなかったことはDの過失であり、それによってHの身体という他人の権利又は法律上保護される利益を侵害している。DはHと請負契約を締結したのではないのだから、Hに対して特別の義務を負うことはないと反論するだろう。確かにDはHと特別の法律関係には入っていないが、エレベーターを設置する者は一般にそれを利用する者の生命や身体を侵害してはならないという義務を負っていると言え、本件のような過失はその義務に違反している。
　土地の工作物の設置又は保存に瑕疵があることによって他人に損害を生じたときは、その工作物の占有者は、被害者に対してその損害を賠償する責任を負う（７１７条１項）。本件エレベーターはそれ自体が土地に定着しておらず土地の工作物に該当しないように見えるが、土地の工作物たる甲建物と一体となっているので、その限りで土地の工作物であると言える。ボルトのゆるみに起因して下降中に突然大きく揺れたのだから、そのエレベーターの設置又は保存に瑕疵があった。そのことによってHに３か月の入院加療という損害を与えている。Aは損害の発生を防止するのに必要な注意をしたとして同項ただし書の適用を求めるだろう。本件瑕疵はちょっと見ただけではわからないものであったと推測されるし、工事の完成から数ヶ月しか経っていないのだから、設置のためには適切な業者に依頼して目に明らかな異常があれば停止するといった注意はしていたので、このAの反論は認められる。Fも間接占有者としては同様の反論ができるが、同項ただし書が適用される場合は所有者として無過失責任を負うので、責任を逃れることはできない。
　(2)賠償額が減額されるべきである。被害者に過失があったときは、裁判所は、これを考慮して、損害賠償の額を定めることができる（７２２条２項）からである。
　Hの疲労の蓄積は、時として徹夜で妻に付き添うなどしたためにもたらされたものであり、Hの責任の範囲内だから被害者の過失だと言える。身体機能の低下のほうは、加齢に伴い誰にでも起こり得ることなので、疾患というよりは身体の機能に近く、直ちにHの過失であるとは言えないが、手すりにつかまるなどの注意を怠るという過失があったと言えるかもしれない。そのあたりは当事者の公平という観点から裁判所が判断することになる。
　そういう意味では過失があったとしても裁判所が賠償額の減額をしないという判断をするということも条文上は可能であるが、本件では当事者の公平のためにそこまでする必要はないと考えられるので、賠償額が減額されるべきである。

以上

 

 

感想

［設問１］の(1)で大きくつまづいて集中力を切らしてしまいました。利息を考慮に入れないという指示すら見落としてしまいました。不法行為の過失相殺は債務不履行とは異なり任意規定だということも正しく記述できていませんでした。事前に論点を用意しておかないと苦しく感じる問題でした。