浅野直樹の学習日記

問題

次の【事例】を読んで，後記〔設問〕に答えなさい。

【事 例】
　司法警察員Ｋらは，Ａ建設株式会社（以下「Ａ社」という。）代表取締役社長である甲が，Ｌ県発注の公共工事をＡ社において落札するため，Ｌ県知事乙を接待しているとの情報を得て，甲及び乙に対する内偵捜査を進めるうち，平成２５年１２月２４日，Ａ社名義の預金口座から８００万円が引き出されたものの，Ａ社においてそれを取引に用いた形跡がない上，同月２５日，乙が，新車を購入し，その代金約８００万円をその日のうちに現金で支払ったことが判明した。
　Ｋらは，甲が乙に対し，８００万円の現金を賄賂として供与したとの疑いを持ち，甲を警察署まで任意同行し，Ｋは，取調室において，甲に対し，供述拒否権を告知した上で，Ａ社名義の預金口座から引き出された８００万円の使途につき質問したところ，甲は「何も言いたくない。」と答えた。
　そこで，Ｋは，甲に対し，「本当のことを話してほしい。この部屋には君と私しかいない。ここで君が話した内容は，供述調書にはしないし，他の警察官や検察官には教えない。ここだけの話として私の胸にしまっておく。」と申し向けたところ，甲はしばらく黙っていたものの，やがて「分かりました。それなら本当のことを話します。あの８００万円は乙知事に差し上げました。」と話し始めた。Ｋが，甲に気付かれないように，所持していたＩＣレコーダーを用いて録音を開始し，そのまま取調べを継続すると，甲は，「乙知事は，以前から，高級車を欲しがっており，その価格が約８００万円だと言っていた。そこで，私は，平成２５年１２月２４日にＡ社の預金口座から８００万円を引き出し，その日，乙知事に対し，車両購入代としてその８００万円を差し上げ，その際，乙知事に，『来月入札のあるＬ県庁庁舎の耐震工事をＡ社が落札できるよう便宜を図っていただきたい。この８００万円はそのお礼です。』とお願いした。乙知事は『私に任せておきなさい。』と言ってくれた。」と供述した。Ｋは，甲に対し，前記供述を録音したことを告げずに取調べを終えた。
　その後，甲は贈賄罪，乙は収賄罪の各被疑事実によりそれぞれ逮捕，勾留され，各罪によりそれぞれ起訴された。第１回公判期日の冒頭手続において，甲は「何も言いたくない。」と陳述し，乙は「甲から８００万円を受け取ったことに間違いないが，それは私が甲から借りたものである。」と陳述し，以後，両被告事件の弁論は分離された。

〔設 問〕
　甲の公判において，「甲が乙に対し賄賂として現金８００万円を供与したこと」を立証趣旨として，前記ＩＣレコーダーを証拠とすることができるか。その証拠能力につき，問題となり得る点を挙げつつ論じなさい。

練習答案（実際の試験での再現答案）

（F評価）

以下刑事訴訟法についてはその条数のみを示す。

１．違法収集証拠（自白の任意性）
　任意になされたものでない疑いのある自白は証拠とすることができない（第３１９条１項）。本件ICレコーダーには、司法警察員Kが、甲に対し、「ここだけの話として私の胸にしまっておく。」と虚偽を申し向けて、その結果甲が話し始めたことが録音されている。これは違法に集められた証拠であるので、証拠とすることはできない。
　一概に違法に集められた証拠と言っても、そのことだけで証拠能力が否定されるわけではない。しかし本件の違法は重大であり、将来的に同じような違法を繰り返さないためにも、この証拠は排斥されるべきである。

２．秘密録音
　本件ICレコーダーはKが甲に無断で録音したものである。しかしそれは司法警察員による取調べという公の場でのことである。仮に本件ICレコーダーの証拠能力が認められなかったとしても、Kが証人になったり、供述調書を提出することもできる。よってこれだけで本件ICレコーダーの証拠能力が排斥されるということはない。

３．取調べの任意性
　本件では甲が任意に同行して取調べに応じているし、供述拒否権も告知されている。よってこの取調べは原則的に適法であるが、朝から深夜まで取調べを続け、トイレに行くのにも司法警察員が同行しているような態様であったならば、事実上「何時でも退去することができる」（第１９８条）に反しているので、違法になり得る。その場合は１と同じ基準で違法に集められた証拠が排斥されるかどうかが判断される。

４．伝聞証拠（第３２０条１項）
　本件ICレコーダーは、「甲が乙に対し賄賂として現金８００万円を供与したこと」が立証趣旨とされているので、公判期日における供述に代わる証拠（第３２０条第１項）に当たるので、伝聞証拠である。そうなると原則として証拠とすることができない。しかしICレコーダーは機械的な正確性でもって音声を記録するものである。記憶したり想起したりする際に内容がわい曲されることがない。よってこれを証拠とすることができる。
　ただしそれが当てはまるのは甲発言の部分のみである。乙知事の発言部分に関しては、ICレコーダーがいくら機械的に正確に録音しようとも、それが正しいとは限らない。この部分は伝聞証拠として証拠能力が排斥される。

　以上より、本件ICレコーダーは違法に集められたという点で、証拠能力が認められない。なお、自白の任意性は日本国憲法第３８条で保障されている重要な権利であり、黙秘権や供述拒否権として刑事訴訟法の各所にも規定されているということを付け加えておく。

以上

修正答案

以下刑事訴訟法についてはその条数のみを示す。

第１　伝聞証拠
　供述の真実性が要証事実に求められる場合は、一定の伝聞例外を満たさない限り、公判期日における供述に代えて書面を証拠とすることができない（３２０条１項）。これは供述を公判期日において反対尋問にさらして、その真実性を吟味できるようにするためである。
　本件ICレコーダーは書面ではないものの、そこには発言が録音されているいてその真実性が問題となり得るので、３２０条１項の伝聞法則の適用がある。「甲が乙に対し賄賂として現金８００万円を供与したこと」を要証事実とする場合は、本件ICレコーダーの録音の内容（甲が乙に対して８００万円を交付し、工事の入札で便宜を図ってもらうことを依頼したこと）の真実性が求められる。よって伝聞例外を満たさなければその証拠能力は否定される。
　本件ICレコーダーは被告人である甲の供述を録取した書面に当たるので、３２２条１項の伝聞例外を検討する。そこでは署名もしくは押印が要求されているが、それはその証拠に記載された内容が本当に被告人の供述であるかを被告人自身に確認してもらうための規定なので、本件のように機械的正確性でもって供述が記録されていることが保証されている場合は署名や押印がなくても差し支えない。また、甲が乙に対して８００万円を交付し、工事の入札で便宜を図ってもらうことを依頼したことというのは被告人甲に不利益な事実を承認するものである。そしてこの供述が秘密裏に録音されたことに問題が含まれているとしても、供述拒否権が告知され、本当のことを話してほしいと申し向けられただけで、不起訴の約束などの利益誘導はされていないので、任意でされたものでない疑いはない。以上より、３２２条１項の伝聞例外を満たす。
　乙知事の「私に任せておきなさい」という発言部分は、それが真実であろうがなかろうが前掲の要証事実の認定に影響を及ぼさないので、そもそも伝聞法則が適用されない。
　以上より、本件ICレコーダーは、その全てについて、伝聞法則により証拠能力が否定されることはない。
第２　自白
　強制、拷問又は脅迫による自白、不当に長く抑留又は拘禁された後の自白その他任意にされたものでない疑のある自白は、これを証拠とすることができない（３１９条１項）。このように規定されている根拠は、任意にされたものでない自白は虚偽である可能性がありそれを排除すべきであるということと、自白を得る過程での人権侵害を防ぐことにある。
　本件ICレコーダーに記録されている甲の供述は、乙に対して８００万円を交付し工事の入札で便宜を図ってもらうことを依頼したことをその内容とするものであり、自己の贈賄罪という犯罪事実を認めるものなので、自白である。しかし、伝聞証拠のところでも記述したように、この供述が任意でされたものでない疑いはない。虚偽の自白を誘発するような状況ではなかったし（虚偽の自白をしても甲にとって何の利益もない）、自白を求める司法警察員Kの態様も甲の人権を侵害するようなものではなかった。
　以上より、本件ICレコーダーは任意にされたものでない疑いのある自白として証拠能力が否定されることはない。
第３　違法収集証拠
　違法に収集された証拠は、その違法が重大で、将来の違法を抑制する見地から相当でないとされる場合は、証拠能力が否定される（判例）。
　司法警察職員は犯罪の捜査をするが（１８９条２項）、強制の処分は刑事訴訟法に特別の定がある場合でなければこれをすることができない（１９７条１項）。強制の処分とは何らかの法益を侵害する処分を指し、対象者のプライバシーを侵害することもそれに含まれる。司法警察員Kは、「ここで君が話した内容は，供述調書にはしないし，他の警察官や検察官には教えない。ここだけの話として私の胸にしまっておく。」と甲に言い、それを信じた甲が他の人には秘密にしておきたい自らのプライバシーに関わることも供述した。にもかかわらずKはこの供述を秘密に録音し、それが公判廷での証拠の候補になっている。これは刑事訴訟法に特別の定がないのに甲のプライバシーを侵害しているという点で違法である。
　この違法は、清廉潔白が求められる司法警察職員が意図的に虚偽の約束をして供述を引き出し、それを秘密に録音して一言一句抑揚も含めてそのまま誰に対しても容易に再現できるようにしており、甲のプライバシーを大いに侵害する重大な違法であるとともに、司法警察職員を始めとした捜査機関、ひいては司法への信頼を失墜させるものであって将来の違法を抑制する見地からこれを認めることは相当でない。贈賄罪の罪の大きさや他の証拠を集める難しさを考慮しても違法であると言わざるを得ない。
　以上より、本件ICレコーダーは、違法収集証拠であるとしてその証拠能力が否定される。

感想

総合的な理解が問われるいい問題ですね。甲のプライバシーを侵害しているから違法だという理由で押し通しましたが、これでよいのかちょっと悩みます。

問題

以下の事例に基づき，甲及び乙の罪責について論じなさい（特別法違反の点を除く。）。

１ 甲（２８歳，男性，身長１７８センチメートル，体重８２キログラム）は，Ｖ（６８歳，男性，身長１６０センチメートル，体重５３キログラム）が密輸入された仏像を密かに所有していることを知り，Ｖから，売買を装いつつ，代金を支払わずにこれを入手しようと考えた。具体的には，甲は，代金を支払う前に鑑定が必要であると言ってＶから仏像の引渡しを受け，これを別の者に託して持ち去らせ，その後，自身は隙を見て逃走して代金の支払を免れようと計画した。
　甲は，偽名を使って自分の身元が明らかにならないようにして，Ｖとの間で代金や仏像の受渡しの日時・場所を決めるための交渉をし，その結果，仏像の代金は２０００万円と決まり，某日，ホテルの一室で受渡しを行うこととなった。甲は，仏像の持ち去り役として後輩の乙を誘ったが，乙には，「ホテルで人から仏像を預かることになっているが，自分にはほかに用事があるから，仏像をホテルから持ち帰ってしばらく自宅に保管しておいてくれ。」とのみ伝えて上記計画は伝えず，乙も，上記計画を知らないまま，甲の依頼に応じることとした。
２ 受渡し当日，Ｖは，一人で受渡し場所であるホテルの一室に行き，一方，甲も，乙を連れて同ホテルに向かい，乙を室外に待たせ，甲一人でＶの待つ室内に入った。甲は，Ｖに対し，「金は持ってきたが，近くの喫茶店で鑑定人が待っているので，まず仏像を鑑定させてくれ。本物と確認できたら鑑定人から連絡が入るので，ここにある金を渡す。」と言い，２０００万円が入っているように見せ掛けたアタッシュケースを示して仏像の引渡しを求めた。Ｖは，代金が準備されているのであれば，先に仏像を引き渡しても代金を受け取り損ねることはないだろうと考え，仏像を甲に引き渡した。甲は，待機していた乙を室内に招き入れ，「これを頼む。」と言って，仏像を手渡したところ，乙は，準備していた風呂敷で仏像を包み，甲からの指示どおり，これを持ってそのままホテルを出て，タクシーに乗って自宅に帰った。乙がタクシーで立ち去った後，甲は，代金を支払わないまま同室から逃走しようとしたが，Ｖは，その意図を見破り，同室出入口ドア前に立ちはだかって，甲の逃走を阻んだ。
３ Ｖは，甲が逃げないように，護身用に持ち歩いていたナイフ（刃体の長さ約１５センチメートル）の刃先を甲の首元に突き付け，さらに，甲に命じてアタッシュケースを開けさせたが，中に現金はほとんど入っていなかった。Ｖは，甲から仏像を取り返し，又は代金を支払わせようとして，その首元にナイフを突き付けたまま，「仏像を返すか，すぐに金を準備して払え。言うことを聞かないと痛い目に合うぞ。」と言った。また，Ｖは，甲の身元を確認しようと考え，「お前の免許証か何かを見せろ。」と言った。
４ 甲は，このままではナイフで刺される危険があり，また，Ｖに自動車運転免許証を見られると，身元が知られて仏像の返還や代金の支払を免れることができなくなると考えた。そこで，甲は，Ｖからナイフを奪い取ってＶを殺害して，自分の身を守るとともに，仏像の返還や代金の支払を免れることを意図し，隙を狙ってＶからナイフを奪い取り，ナイフを取り返そうとして甲につかみ掛かってきたＶの腹部を，殺意をもって，ナイフで１回突き刺し，Ｖに重傷を負わせた。甲は，すぐに逃走したが，部屋から逃げていく甲の姿を見て不審に思ったホテルの従業員が，Ｖが血を流して倒れているのに気付いて１１９番通報をした。Ｖは，直ちに病院に搬送され，一命を取り留めた。
５ 甲は，身を隠すため，その日のうちに国外に逃亡した。乙は，持ち帰った仏像を自宅に保管したまま，甲からの指示を待った。その後，乙は，甲から電話で，上記一連の事情を全て打ち明けられ，引き続き仏像の保管を依頼された。乙は，先輩である甲からの依頼であるのでやむを得ないと思い，そのまま仏像の保管を続けた。しかし，乙は，その電話から２週間後，金に困っていたことから，甲に無断で仏像を５００万円で第三者に売却し，その代金を自己の用途に費消した。

練習答案（実際の試験での再現答案）

（F評価）

以下刑法についてはその条数のみを示す。

［甲の罪責］

１．詐欺罪（第２４６条第１項）
　甲は２０００万円が入っているように見せ掛けたアタッシュケースを示しつつ仏像の鑑定をすると言ってVを欺き、その結果Vは錯誤に陥って本件仏像を甲に交付したので、詐欺罪（第２４６条第１項）の構成要件を満たす。Vは本件仏像の所有権を甲に移すまでの意思はなかったが、その占有を移す意思はあったので、交付したと言える。違法性阻却事由や責任能力に欠けるという事情はない。

２．強盗罪（第２３６条第２項）及び強盗致死傷罪（第２４０条）
　甲は仏像の返還や代金の支払を免れることを意図して、Vからナイフを奪い取り、それでVの腹部を突き刺して重傷を負わせた。これは反抗を抑圧するのに十分な暴行である。それにより仏像の返還又は代金の支払を免れるという財産上不法の利益を甲は得たので、強盗罪（第２３６条第２項）の構成要件を満たす。同時にVを負傷させているので、強盗致傷罪（第２４０条）の構成要件も満たす。
　しかしながら、甲に正当防衛（第３６条第１項）が成立する余地がある。甲はVからナイフを首元に突き付けられたために、自分を守ろうとしてVからナイフを奪い取り、Vの腹部を突き刺した。Vは仏像の返還又は２０００万円の支払を求めてナイフを甲に突き付けたのであるが、財産のために身体・生命を危険にさらしているので、不正の侵害である。甲はこのような事態を予測していなかったので急迫でもある。そして甲は自らの身体・生命という権利を防衛するためにやむを得ずナイフで刺した。周囲に人がいなかったので助けを求めることは困難であった。強盗の意図が併存していても正当防衛の成立を妨げない。ただし、これは防衛の程度を超えた行為である（第３６条第２項）。例えばVの足を刺して動けなくするということでも防衛することはできた。よって過剰防衛なので、情状により、その刑を減刑し、又は免除することができる。責任能力の疑問を抱かせる事情はない。

　以上より、甲には詐欺罪と強盗罪・強盗致傷罪が成立する。しかしここで詐欺罪が保護しようとしている法益と強盗罪が保護しようとしている法益は、仏像又は２０００万円の支払という同一のものであるので、詐欺罪は強盗罪に吸収される。同様に強盗罪は強盗致傷罪に吸収される。そしてそれが過剰防衛により任意的に刑の減免を受ける。

［乙の罪責］

１．盗品等保管罪（第２５６条第２項）
　乙は甲の財産に対する罪に当たる行為によって領得された仏像を受け取って運搬している。しかしこの時点で乙は本件仏像が財産に対する罪に当たる行為によって領得されたもの（以下盗品等とする）に当たるとは認識しておらず、故意がなかった。その後も甲から電話で一連の事情を全て打ち明けられるまでは本件仏像が盗品等であることを知らなかった。ただ、それからは盗品等であることを知りつつ仏像を保管している。これだけでも十分に財産に対する罪を助長しているので、盗品等保管罪の構成要件を満たす。先輩だからという理由だけは違法性が阻却されない。責任能力にも問題ない。

２．横領罪（第２５２条第１項）
　乙は、甲に無断で、仏像を５００万円で第三者に売却し、その代金を自己の用途に費消した。自己の占有する他人の物を横領したことになるので単純横領罪（第２５２条第１項）の構成要件を満たす。本件仏像は甲が財産に対する罪に当たる行為によってVから得たものであるが、それでも一応は甲が占有していた物なので、横領になる。１と同様、違法性阻却事由や責任能力は問題とならない。

３．証拠隠滅罪（第１０４条）
　本件仏像は、甲という他人の刑事事件に関する証拠であり、乙はそれを第三者に売却することで隠滅しているので、証拠隠滅罪（第１０４条）の構成要件を満たす。

　以上より、乙には盗品等保管罪、横領罪、証拠隠滅罪が成立し、それらは併合罪になる。甲との共犯は問題にならない。

以上

修正答案

以下刑法についてはその条数のみを示す。

第１　甲の罪責
１．詐欺罪（２４６条１項）
　本件仏像は密輸入されたものであるが、そのことから直ちに所有者・占有者の権利が否定されるというわけではないので、詐欺罪で保護される客体に当たる。
　甲は本件仏像の代金として２０００万円を支払う意思はないのにVに対してそれがあるように見せかけたので、Vを欺いている。そしてVは代金の支払があるものと誤信して本件仏像を甲に交付した。この時点で本件仏像の占有が甲に移転し、詐欺罪（２４６条１項）は既遂に達する。
２．強盗殺人未遂罪（２４０条、２４３条）
　Vは甲に対して本件仏像の代金の支払又は仏像の返還を求める権利を有している。甲はVから奪い取ったナイフをVの腹部に突き刺すことでVの反抗を抑圧し、前述のVの甲に対する権利を行使できないようにさせて、財産上不法の利益を得た。よってこの時点で少くとも強盗罪（２３６条２項）の構成要件を満たす。さらに、甲はVを殺害しようとして上記の行為をしたが、V死亡という結果は発生しなかったので、強盗殺人罪（２４０条）の未遂（２４３条）の構成要件を満たす。強盗殺人罪の既遂・未遂は、同罪が主として保護している生命侵害の既遂・未遂を基準として判断するのが適切である。
　甲は自分の身を守るために上記の行為をしたので、正当防衛（３６条１項）の成立が問題となる。Vが突然刃体の長さ約１５センチメートルのナイフを甲の首元に突き付けて言うことを聞かなければ痛い目を見るぞと言ったことは、急迫不正の侵害である。Vとしては代金か仏像のどちらかを取り返そうとしてそのような行為に及んだのであるが、財産的損害に対して生命侵害の危険を作り出しているので、不正の侵害であると言える。甲は自らの生命・身体を守るためにナイフを奪い取ってVの腹部を刺したので、自己の権利を防衛するためであったと言える。強盗の意図が併存していても正当防衛の成立を妨げない。しかし体格で勝る甲が自らの生命・身体を守るためにはVからナイフを取り上げるだけで十分であり、腹部を刺すことはやむを得ずした行為であるとは言えない。よって甲には正当防衛（３６条１項）は成立せず、過剰防衛（３６条２項）が成立するにとどまる。
　以上より、甲には強盗殺人未遂罪が成立する。
３．結論
　甲には詐欺罪と強盗殺人未遂罪が成立するが、これらは同じ本件仏像またはその代金という財物に対する罪なので、より重い強盗殺人未遂罪だけを評価すれば足りる（詐欺罪は吸収される）。そしてその刑は過剰防衛により任意的減免の余地がある。
第２　乙の罪責
１．詐欺罪（２４６条１項）及び強盗殺人罪（２４０条）
　乙が上で検討した甲の詐欺罪及び強盗殺人未遂罪の共犯となることはない。乙には甲との共謀も幇助の故意も見られないからである。
２．盗品等保管罪（２５６条２項）
　本件仏像は甲の詐欺罪によって領得されたものである。乙はそれを保管したので盗品等保管罪（２５６条２項）が成立する。乙は甲から一連の事情を電話で打ち明けられるまでは本件仏像が詐欺罪によって領得されたものだと知らなかったので故意がなかったが、その事情を知ってからは故意に仏像を保管し続けたのである。盗品等保管罪は継続犯であり仏像という財物への侵害は続いているので（事情を知ってから警察に届けるなどして財物の返還を容易にすることはできるので）、事情を知ってから保管を始めた場合と、保管を始めてから事情を知った場合とを区別して後者を不可罰とする理由はない。
３．横領罪（２５２条１項）
　本件仏像は、甲に所有権が帰属するかはともかく、甲が占有したものであって、乙はその保管を甲から委託された。その仏像を甲に無断で売却して不法に領得したので、乙には横領罪（２５２条１項）が成立する。
４．結論
　以上より、乙には盗品等保管罪と横領罪が成立し、これらは併合罪（４５条）になる。

再修正答案

【２０１５年６月５日追記。通りすがり様のコメントを受けて再修正してみました。】

以下刑法についてはその条数のみを示す。

第１　甲の罪責
１．詐欺罪（２４６条１項）
　詐欺罪（２４６条１項）の構成要件は「人を欺いて財物を交付させた」ことである。財産に対する罪の特性として、「不法領得の意思」と「財産的損害」も書かれざる構成要件となる。
　本件仏像は密輸入されたものであるが、そのことから直ちに所有者・占有者の権利が否定されるというわけではないので、詐欺罪で保護される財物に当たる。甲はその仏像の引き渡しを、２０００万円が入っているように見せ掛けたアタッシュケースを示しながら求めた。これにより、Ｖは代金が準備されているのであれば先に仏像を引き渡しても代金を受け取り損ねることはないだろうと誤信し、本件仏像を甲に交付した。甲はその仏像を自己が支配し利用または処分するつもりであったので、不法領得の意思に欠けるところはない。Vは仏像の代金債権を獲得するとはいえ、その回収は非常な困難が予想されるので、財産的損害が発生していると言える。以上より、甲はVを欺いて仏像という財物を交付させたことになるので、この時点で詐欺罪は既遂に達する。
２．強盗殺人未遂罪（２４０条、２４３条）
　強盗殺人罪（２４０条）の構成要件は「強盗が殺意をもって人を死亡させた」ことである。同罪は未遂も罰する（２４３条）が、その既遂・未遂は、同罪が主として保護している生命侵害の既遂・未遂を基準として判断するのが適切である。
　「暴行又は脅迫を用いて、財産上不法の利益を得」た者は強盗である（２３６条２項）。Vは甲に対して本件仏像の代金の支払又は仏像の返還を求める権利を有している。甲は、Vから奪い取ったナイフをVの腹部に１回突き刺すことで重傷を負わせ、自分はすぐに逃走した。甲はこのようにしてVの反抗を抑圧し、前述のVの甲に対する権利を行使できないようにさせて、財産上不法の利益を得た。よってこの時点で少くとも強盗罪（２３６条２項）の構成要件を満たし、強盗となる。甲はVを殺害しようとして上記の行為をしたが、Vは死亡しなかた。以上より甲には強盗殺人未遂罪が成立する。
　甲は自分の身を守るために上記の行為をしたので、「急迫不正の侵害に対して、自己の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為」である正当防衛（３６条１項）の成立が問題となる。Vが突然刃体の長さ約１５センチメートルのナイフを甲の首元に突き付けて言うことを聞かなければ痛い目を見るぞと言ったことは、急迫不正の侵害である。Vとしては代金か仏像のどちらかを取り返そうとしてそのような行為に及んだのであるが、財産的損害に対して生命侵害の危険を作り出しているので、不正の侵害であると言える。甲は自らの生命・身体を守るためにナイフを奪い取ってVの腹部を刺したので、自己の権利を防衛するためであったと言える。強盗の意図が併存していても正当防衛の成立を妨げない。しかし体格で勝る甲が自らの生命・身体を守るためにはVからナイフを取り上げるだけで十分であり、腹部を刺すことはやむを得ずした行為であるとは言えない。よって甲には正当防衛（３６条１項）は成立せず、過剰防衛（３６条２項）が成立するにとどまる。
　以上より、甲には強盗殺人未遂罪が成立する。
３．結論
　甲には詐欺罪と強盗殺人未遂罪が成立するが、これらは同じ本件仏像またはその代金という財物に対する罪なので、より重い強盗殺人未遂罪だけを評価すれば足りる（詐欺罪は吸収される）。そしてその刑は過剰防衛により任意的減免の余地がある。
第２　乙の罪責
１．詐欺罪（２４６条１項）及び強盗殺人罪（２４０条）
　乙が上で検討した甲の詐欺罪及び強盗殺人未遂罪の共犯となることはない。乙には甲との共謀も幇助の故意も見られないからである。
２．盗品等保管罪（２５６条２項）
　盗品等保管罪（２５６条２項）の構成要件は「盗品その他財産に対する罪に当たる行為によって領得された物を保管した」ことである。
　本件仏像は甲の詐欺罪によって領得されたものであり、乙はそれを保管したので盗品等保管罪が成立する。乙は甲から一連の事情を電話で打ち明けられるまでは本件仏像が詐欺罪によって領得されたものだと知らなかったので故意がなかったが、その事情を知ってからは故意に仏像を保管し続けたのである。盗品等保管罪は継続犯であり仏像という財物への侵害は続いているので（事情を知ってから警察に届けるなどして財物の返還を容易にすることはできるので）、事情を知ってから保管を始めた場合と、保管を始めてから事情を知った場合とを区別して後者を不可罰とする理由はない。
３．横領罪（２５２条１項）
　横領罪（２５２条１項）の構成要件は「自己の占有する他人の物を横領した」ことである。
　本件仏像は、甲に所有権が帰属するかはともかく、甲が占有したものであって、乙は甲から委託されてそれを保管しているので、自己の占有する他人の物に該当する。その仏像を甲に無断で売却して不法に領得したので、横領したと言える。以上より、乙には横領罪が成立する。
４．結論
　以上より、乙には盗品等保管罪と横領罪が成立し、これらは併合罪（４５条）になる。

感想

本番での答案でもそれなりにがんばっていたのにF評価というのがショックでした。詐欺罪の交付と強盗殺人未遂罪の罪名を出せなかったのが致命的だったのでしょうか。

問題

　Ａ市内の全ての商店街には，当該商店街に店舗を営む個人又は法人を会員とする商店会が組織されている。会員は，店舗の大きさや売上高の多寡にかかわらず定額の会費を毎月納入し，その会費で，防犯灯の役目を果たしている街路灯や商店街のネオンサイン等の設置・管理費用，商店街のイベント費用，清掃美化活動費用などを賄っていた。しかし，Ａ市内に古くからある商店街の多くが，いわゆるシャッター通りと化してしまい，商店街の活動が不活発となっているだけでなく，商店街の街路灯等の管理にも支障が生じており，防犯面でも問題が起きている。
　Ａ市内には，大型店やチェーン店もある。それらの多くは，商店街を通り抜けた道路沿いにある。それらの大型店やチェーン店は，商店街の街路灯やネオンサイン等によって立地上の恩恵を受けているにもかかわらず，それらの設置や管理等に掛かる費用を負担していない。また，大型店やチェーン店は，商店街のイベントに参加しないものの，同時期にセールを行うことで集客増を図るなどしている。大型店やチェーン店は，営業成績が悪化しているわけでもないし，商店会に加入しなくても営業に支障がない。それゆえ，多くの大型店やチェーン店は，商店街の活性化活動に非協力的である。このような大型店やチェーン店に対して，全ての商店会から，商店街がもたらす利便に「タダ乗り」しているとする批判が寄せられている。Ａ市にとって，市内全体での商業活動を活性化するためにも，古くからある商店街の活性化が喫緊の課題となっている。
　このような状況に鑑みて，Ａ市は，大型店やチェーン店を含む全てのＡ市内の店舗に対し，最寄りの商店会への加入を義務付ける「Ａ市商店街活性化条例」（以下「本条例」という。）を制定した。本条例の目的は大きく分けて二つある。第一の目的は，共同でイベントを開催するなど大型店やチェーン店を含む全ての店舗が協力することによって集客力を向上させ，商店街及び市内全体での商業活動を活性化することである。第二の目的は，大型店やチェーン店をも含めた商店会を，地域における防犯体制等の担い手として位置付けることである。
　本条例は，商店会に納入すべき毎月の会費を，売場面積と売上高に一定の率を乗じて算出される金額と定めている。そして，本条例によれば，Ａ市長は，加入義務に違反する者が営む店舗に対して，最長で７日間の営業停止を命ずることができる。
　Ａ市内で最も広い売場面積を有し，最も売上高が大きい大型店Ｂの場合，加入するものとされている商店会に毎月納入しなければならない会費の額が，その商店会の会員が納入する平均的な金額の約５０倍となる。そこで，大型店Ｂを営むＣ社としては，このような加入義務は憲法に違反していると考え，当該商店会に加入しなかったために，Ａ市長から，７日間の営業停止処分を受けた。その結果，大型店Ｂの収益は大幅に減少した。
　Ｃ社は，Ａ市を被告として，本条例が違憲であると主張して，国家賠償請求訴訟を提起した。

〔設問１〕
　あなたがＣ社の訴訟代理人であるとしたら，どのような憲法上の主張を行うか。
　なお，本条例による会費の算出方法の当否及び営業停止処分の日数の相当性については，論じなくてよい。

〔設問２〕
　想定される被告側の反論を簡潔に述べた上で，あなた自身の見解を述べなさい。

練習答案（実際の試験での再現答案）

（F評価）

以下日本国憲法についてはその条数のみを示す。

［設問１］

１．国家賠償請求（第１７条）
　C社は、以下に述べる理由で憲法違反である条例によって、７日間の営業停止処分を受け、自らの経営する大型店Bの収益が大幅に減少した。これは公務員の不法行為により、損害を受けたことになるので、地方公共団体であるA市に国家賠償を請求することができる。

２．財産権の侵害（第２７条第１項）
　C社は、本条例により、商店会への加入が義務付けられ、その結果会費の納入義務を負わされている。これはC社の財産権を実質的に侵害するものである。

３．職業選択の自由（第２２条第１項）
　C社は大型店Bの営業を続けるためには商店会に加入し、会費を納入しなければならない。そして会費を納入しなければ営業停止処分を受ける。これは職業の自由、その中でも営業の自由の侵害である。

４．法人の人権享有主体性
　日本国憲法で保障される人権は可能な限り法人にも保障されるべきである。上で述べた財産権や職業選択の自由は法人にも問題なく認められるべき性質のものである。

［設問２］

１．想定される被告側の反論
　財産権の内容は、公共の福祉に適合するように定められる（第２９条第２項）のであり、職業選択の自由も公共の福祉に反しない限りで尊重される（第１３条）。本条例の目的は地域の商業活動の活性化と防犯体制の強化という公共の福祉にかなうものなので、本条例は合憲である。
　また、仮に本条例が違法ではないまでも不当であったとしても、国家賠償を請求することはできない。

２．私自身の見解
　私は本条例が違憲であり、C社のA市に対する国家賠償請求が認容されると考える。
　本件の最大のポイントは財産権・職業選択の自由と公共の福祉との間のバランス調整である。C社が営む大型店Bが納入義務を負う会費の額は、その商店会の会員が納入する平均的な金額の約５０倍にもなる。これを納入しなければならないとなると、C社は大型店Bの営業を続けられなくなるかもしれない。しかも、C社は必要な設備投資などを行って大型店Bを営業しているという事情もある。それに対し、被告側の主張する公共の福祉の内実は怪しい。地域の商業活動の活性化という目的の経済政策には一定の幅が認められるものの、イベントの共催などで本当にその目的が達成されるかは疑わしい。防犯体制の強化という警察的な目的は、それこそ警察などの行政によって担われるべきものであるので、その目的を達成できるかどうかが不明であることはもちろん、そもそもこれを目的とすることが適切でないと考えられる。
　他方でC社が納入義務を負わされる会費の額は相当なものであり、C社にとっては租税のように感じられるであろう。租税を課すには法律によることが必要である（第８４条）からしても、法律ではなく条例であるという形式面でも本条例は違憲であると言える。
　このように本条例が違憲であるなら、それは不当にとどまらず違法であり、C社はA市に対して国家賠償請求をすることができる。

以上

修正答案

以下日本国憲法についてはその条数のみを示す。

［設問１］
第１　概要
　私がC社の訴訟代理人であるとしたら、本条例及びそれに基づく７日間の営業停止処分が、C社の営業の自由を侵害し消極的結社の自由も侵害しているために違憲であるので、A市はC社が被った損害を賠償するために所定の金銭を支払わなければならないという主張をする。
第２　営業の自由の侵害（２２条１項）
　何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する（２２条１項）。職業選択の自由の保障を実効的なものにするためには、実際に営業を行う自由も保障されなければならない。C社は法人であって自然人ではないが、営業のかなりの部分が法人によって担われることは日本国憲法で当然に想定されているので、営業の自由は法人にも保障される。
　本条例は、直接的にC社の営業を禁止しているわけではないけれども、会費として多大な金銭納付義務をC社に負わすことでその営業を制約し、さらには営業停止処分も規定され、実際にC社に適用された。C社の営業の自由が侵害されたことは疑い得ない。
　もっとも、営業の自由は「公共の福祉に反しない限り」という留保が付されていることからも窺えるように、絶対無制約に保障されるものではなく、他の人権との調整など合理的な理由によって制約され得る。しかしながら、本条例及びそれに基づく７日間の営業停止処分にはそうした合理性が見られないので、違憲である。
第３　消極的結社の自由の侵害（２１条１項）
　「集会、結社及び言論、出版その他一切の表現の自由は、これを保障する」（２１条１項）と規定されている。これは結社に入る自由を保障していると同時に結社に入らない自由をも保障していると解される。結社の自由は言論の自由など表現の自由とともに挙げられているところ、自らの望まない言論を強制されない自由は当然に保障されるのであるから、同様に自らの望まない結社への加入を強制されない自由も保障されるのである。
　それにもかかわらず、本条例によってC社は最寄りの商店会に加入することを義務付けられ、それが営業低処分という罰則で担保されている。これは結社に入らない自由という消極的結社の自由を侵害するものであり、違憲である。

［設問２］
第１　営業の自由について
　C社に営業の自由が認められ、それが合理的な制約に服するのは［設問１］に記載の通りである。そこで本条例は合理的な制約の範囲内であるという被告側の反論が想定される。
　本条例の目的は、商店街及び市内全体での商業活動を活性化することと、大型店やチェーン店をも含めた商店会を地域における防犯体制等の担い手として位置付けることの二つである。地域振興や地域防犯については、地方自治体が条例の制定も含めて大きな裁量を有している。よってA市という地方自治体がこのような目的で本条例を制定し、それを運用するのは合理的な範囲内であって、違憲ではないと被告側は反論することができる。
　被告側の主張するように本条例の目的が合理的であっても、そのための手段が合理的でなければ、違憲となる。規制目的を積極的な目的と消極的な目的とに分けて前者では緩やかな違憲審査がなされるという立場を取ろうとも、目的と手段とに合理的連関性がなければ違憲とされるし、そのように目的を二分しないという立場も有力である。
　本件では上記２つの目的のために、本条例はC社に最寄りの商店会に加入させて売場面積と売上高に比例した会費の納入義務を負わせている。まず、これによって商店街及び市内全体での商業活動が活性化するかどうかは大いに疑問である。自主的な創意工夫によって商業活動は活性化するのであって、上から押さえつけるような形で商業活動が活性化するとは考えづらい。次に地域防犯についてであるが、そもそも商店会は防犯を担当する組織ではないので、そこに防犯を期待するのが筋違いである。本条例で規定されている手段は上記２つの目的と合理的な連関性を有していない。
　以上より、私は本条例及びそれに基づく７日間の営業停止処分は、C社の営業の自由を侵害し違憲であると考える。
第２　消極的結社の自由について
　消極的結社の自由が認められるのは［設問１］記載の通りであるが、ある職業を営むために所定の団体に加入しなければならないということが必ずしも違憲となるわけではない。例えば弁護士業を営むためには弁護士会に加入しなければならないが、弁護士会に加入したからといって特定の思想を表明させられるわけではなく、また弁護士の信頼性を保つことなどのため弁護士会が機能しているので、違憲であるとはされていない。
　本件においても、商店会に加入させられたからといって特定の思想を表明させられたりすることはなく、またその地域で商売をするための自主ルールを作るといった働きが商店会にはあるので、商店会への強制加入が違憲となることはないという被告側の主張が想定される。特定の地域での商売にはある種の専門性が求められるという事情もあり、商店会への強制加入そのものは合憲であると私は考える。

以上

感想

改めて見返すと試験で書いた答案はひどいですね。F評価も当然です。修正答案ならそれなりの評価になるのではないでしょうか。しかし結社の自由という発想は思いつきづらいです。