浅野直樹の学習日記

問題

〔設問１〕と〔設問２〕の配点の割合は，２：３）

次の【事例】について，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

【事例】
　Ｘは，Ａとの間で，Ａの所有する甲土地についての売買契約（以下｢本件売買契約｣という。）を締結し，売買を原因とする所有権移転登記を経由している。ところが，本件売買契約が締結された後，Ｘは，Ｙが甲土地上に自己所有の乙建物を建築し，乙建物の所有権保存登記を経由していることを知った。Ｘは，Ｙに甲土地の明渡しを求めたが，Ｙは，ＡＸ間で本件売買契約が締結される前に，Ａとの間で土地上に自己所有の建物を建築する目的で，甲土地を賃借する旨の契約を締結しており，甲土地の正当な占有権原がある旨を主張して，これに応じなかった。
　そこで，Ｘは，平成２６年４月１５日，甲土地の所在地を管轄する地方裁判所に，Ｙを被告として，甲土地の所有権に基づき，乙建物を収去して甲土地を明け渡すことを求める訴訟（以下「本件訴訟」という。）を提起し，その訴状は，同月２１日，Ｙに対して送達された。
平成２６年７月１３日の時点では，乙建物は，これをＹから賃借したＷが占有している。

〔設問１〕
　上記の【事例】において，ＹがＷに乙建物を賃貸したのは平成２６年２月１０日であり，Ｘは，Ｗに乙建物が賃貸されたことに気付かないまま，Ｙのみを相手に建物収去土地明渡しを求める本件訴訟を提起し，その後，乙建物をＷが占有していることに気付いた。Ｘは，Ｗに対する建物退去土地明渡請求についても，本件訴訟の手続で併せて審理してもらいたいと考えているが，そのために民事訴訟法上どのような方法を採り得るか説明しなさい。

〔設問２〕（〔設問１〕の問題文中に記載した事実は考慮しない。）
　上記の【事例】において，ＹがＷに乙建物を賃貸したのは平成２６年５月１０日であり，そして，Ｗは，本件訴訟で，ＡＸ間で本件売買契約が締結された事実はないとして，Ｘが甲土地の所有権を有することを争いたいと考えている。
ところが，Ｙは，本件訴訟の口頭弁論期日において，ＡＸ間で本件売買契約が締結されたことを認める旨の陳述をした。
　① Ｙがこの陳述をした口頭弁論期日の後に，Ｗが本件訴訟に当事者として参加した場合
　② Ｗが本件訴訟に当事者として参加した後の口頭弁論期日において，Ｙがこの陳述をした場合
　③ Ｘの申立てにより裁判所がＷに訴訟を引き受けさせる旨の決定をした後の口頭弁論期日において，Ｙがこの陳述をした場合
のそれぞれについて，Ｗとの関係で，このＹの陳述が有する民事訴訟法上の意義を説明しなさい。

練習答案（実際の試験での再現答案）

（E評価）

　以下民事訴訟法についてはその条数のみを示す。

［設問１］
　Wが自ら独立当事者参加（第４７条）や義務承継人の訴訟引受け（第５０条）を行えばXの目的が達成されるが、それではW次第ということになってしまうので、ここではXが主導的に行える方法を検討する。
１．義務承継人の訴訟引受け（第５０条）
　本件訴訟の目的物は、乙建物を収去して甲土地を明け渡すことである。それをWがYから承継したので、当事者であるXの申立てにより、裁判所は、決定で、Wに訴訟を引き受けさせることができる（第５０条第１項）。YがWに乙建物を賃貸したのは平成２６年２月１０日であり、本件訴訟継続以前であるが、Xはそのことを知らなかったのであって、当事者であるYやWの同意があれば訴訟引受けを認めても問題ないだろう。
２．訴えの変更（第１４３条）
　原告は、請求の基礎に変更がない限り、口頭弁論の集結に至るまで、請求を変更することができる（第１４３条第１項）。本件では当事者がYからWに変更されるものの、Xの所有権に基づき、乙建物を収去して甲土地を明け渡すことを求めるという点で請求の基礎に変更がないと言えるので、請求を変更することができると考えられる。訴訟が始まったばかりなので、これにより著しく訴訟手続を遅滞させることもない。この場合、請求の変更は書面でしなければならず（第１４３条第２項）、相手方に送達しなければならない（第１４３条第３項）。
３．別訴の提起＋弁論の併合（第１５２条）
　訴えの変更に係る請求の基礎の変更を厳格に解してこれを認めないとするなら、Wを被告として別訴を提起して、それをYを被告とする訴訟に弁論の併合をすることもできる。こうすることでも、Wに対する建物退去土地明渡請求について、本件訴訟の手続で併せて審理してもらいたいというXの願望は満たされる。

［設問２］
①　このYの陳述はWに影響しない
　Wは本件訴訟に独立当事者参加（第４７条）したと考えられる。Yがこの陳述をしたのがWの参加前なら、Wは当事者ではなく、どうすることもできなかったので、このYの陳述がWに影響することはない。
②　このYの陳述はWに影響しない
　①と同様に、Wは独立当事者参加をしたと考えられる。Wが本件訴訟に当事者として参加した後にYがこの陳述をしたという点で①と異なる。この場合、第４７条第４項を経由して第４０条第１項から第３項までの規定が準用される。そうすると、その一人の訴訟行為は、全員の利益においてのみその効力を生ずる（第４０条第１項）。このYの陳述はXの所有権を認めることにつながるので、Wにとって利益にはならない。よってこのYの陳述はWに影響しない。
③　このYの陳述はWに影響する
　これは義務承継人の訴訟引受け（第５０条）であると考えられる。その場合は、第４１条第１項及び第３項が準用される（第５０条第３項）。そうすると、共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、弁論及び裁判は、分離しないでしなければならない（第４１条第１項）ので、必然的にYの陳述がWに影響することになる。

以上

修正答案

以下民事訴訟法についてはその条数のみを示す。

［設問１］
第１　義務承継人の訴訟引受け
　訴訟の係属中第三者がその訴訟の目的である義務の全部又は一部を承継したときは、裁判所は、当事者の申立てにより、決定で、その第三者に訴訟を引き受けさせることができるが（５０条１項）、本問でWがYから建物退去土地明渡という訴訟の目的である義務を承継したのは、訴訟の係属前の平成２６年２月１０日であるので、この義務承継人の訴訟引受けはなし得ない。
第２　別訴の提起＋弁論の併合
　まず、Xは、Wを被告として、甲土地の所有権に基づき、乙建物を退去して甲土地を明け渡すことを求める別訴を提起することができる。
　そして、裁判所は口頭弁論の併合を命じることができるので（１５２条１項）、Xとしてはその別訴とYを被告とした本訴の口頭弁論の併合を求めることになる。もっとも、弁論の併合には裁判所の裁量が認められるので、Xの望むように併合されるとは限らない。
第３　訴えの主観的追加的併合
　原告は、請求の基礎に変更がない限り、口頭弁論の終結に至るまで、請求又は請求の原因を変更することができる（１４３条本文）。この条文からは、請求の変更として、新たに被告を追加することができるかどうかは定かではない。よって他の方法とも比較しながら、原告にとっての必要性、被告として追加される者の不利益、訴訟経済などを総合的に考慮して、これが認められるかどうかを検討する。
　先にも述べたように、義務承継が訴訟継続中であれば、訴訟引受けが可能である。また、Xが、訴訟継続前に、Ｗに乙建物が賃貸されたことに気づいていれば、YとWを共同訴訟人として訴えることができた（３８条１項）。乙建物を退去（収去）して甲土地を明け渡すという義務が共通しているからである。本問のような場合だけが制度の隙間になっている。
　手続を一元化できることに加えて貼用印紙額の観点からも、原告Xにとっての必要性は高い。これが認められたとしても共同訴訟人独立の原則がはたらくので（３９条）、被告に追加されるWにとって大きな不利益はない。そして本問では追加を認めても、YW間の乙建物の賃貸借について審判する必要が生じるくらいで、訴訟がそれほど複雑になることもない。Xは自らの目的を達するためにはいずれにしてもWを訴えることになるので、濫訴とも言えない。
　以上より、Xは、本件訴訟において、訴えの主観的追加的併合により、Wへの請求もすることができる。

［設問２］
第１　前提（Yの陳述の意義）
　相手方の主張する、自己に不利益な事実の承認は自白と呼ばれる。自白が成立するとその事実を証明することを要しなくなる（１７９条）。そして原則的に自白を撤回することはできない。
　ＡＸ間で本件売買契約が締結されたことを認める旨のYの陳述は、相手方に証明義務のある事実の承認なので、不利益な事実の承認であり、自白である。よってYは原則的にこの自白を撤回することはできない。
第２　各場合の検討
　①
　　Wは、訴訟の目的である、乙建物を退去して甲土地を明け渡すという義務を承継したと主張して第三者であるYの訴訟に参加している（５１条）。これは訴訟上の地位も含めて承継する意思の表れであると解釈できるので、WはYと同様、原則的にこの自白を撤回することができない。つまり、ＡＸ間で本件売買契約が締結された事実はないとして、Ｘが甲土地の所有権を有することを争うことはできない。
　②
　　Wは、訴訟の目的である、乙建物を退去して甲土地を明け渡すという義務を承継したと主張して第三者であるYの訴訟に参加しているので、４７条から４９条の規定（独立当事者参加に関する規定）が準用される（５１条）。その結果、４０条１項から３項までの規定（必要的共同訴訟に関する規定）が準用され（４７条４項）、その一人の訴訟行為は、全員の利益においてのみその効力を生ずる（４０条１項）。
　　Yのこの陳述は、Wが請求を受けている相手方Xに証明義務のある事実の承認であり、Wの利益にはならないので、その効力は生じない。つまり、ＡＸ間で本件売買契約が締結された事実はないとして、Ｘが甲土地の所有権を有することを争うことができる。
　③
　　Ｘの申立てにより裁判所がＷに訴訟を引き受けさせる旨の決定をしたので、これは義務承継人の訴訟引受けである（５０条１項）。よって、４１条１項及び３項の規定（同時審判の申出がある共同訴訟に関する規定）が準用される（５０条３項）。②とは異なり４０条１項が準用されていないので、共同訴訟人独立の原則（３９条）が妥当する。
　　以上より、Yのこの陳述は、共同訴訟人であるWに影響しないので、ＡＸ間で本件売買契約が締結された事実はないとして、Ｘが甲土地の所有権を有することを争うことができる。

以上

感想

［設問２］がややこしいです。問題にはありませんが、Yの陳述後に義務承継人の訴訟引受け（５０条１項）があったらどうなるのだろうという疑問も残ります。やはり自らの意思で参加したのではない以上、ＡＸ間で本件売買契約が締結された事実はないとして、Ｘが甲土地の所有権を有することを争うことができることになり、同時審判の範囲内でYの自白の効果が失われるのでしょうか。

問題

次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

１．Ｘ株式会社（以下「Ｘ社」という。）は，携帯電話機の製造及び販売を行う取締役会設置会社であり，普通株式のみを発行している。Ｘ社の発行可能株式総数は１００万株であり，発行済株式の総数は３０万株である。また，Ｘ社は，会社法上の公開会社であるが，金融商品取引所にその発行する株式を上場していない。Ｘ社の取締役は，Ａ，Ｂ，Ｃほか２名の計５名であり，その代表取締役は，Ａのみである。
２．Ｙ株式会社（以下「Ｙ社」という。）は，携帯電話機用のバッテリーの製造及び販売を行う取締役会設置会社であり，その製造するバッテリーをＸ社に納入している。Ｙ社は，古くからＸ社と取引関係があり，また，Ｘ社株式５万１千株（発行済株式の総数の１７％）を有している。Ｂは，Ｙ社の創業者で，その発行済株式の総数の９０％を有しているが，平成２０年以降，代表権のない取締役となっている。また，Ｂは，Ｘ社株式５万１千株（発行済株式の総数の１７％）を有している。
３．Ｚ株式会社（以下「Ｚ社」という。）は，携帯電話機用のバッテリーの製造及び販売を行う取締役会設置会社であり，Ｃがその代表取締役である。Ｚ社は，Ｙ社と同様に，その製造するバッテリーをＸ社に納入しているが，Ｙ社と比較するとＸ社と取引を始めた時期は遅く，最近になってその取引量を伸ばしてきている。なお，Ｚ社は，Ｘ社株式を有していない。
４．Ｘ社は，平成２５年末頃から，経営状態が悪化し，急きょ１０億円の資金が必要となった。そこで，Ａは，その資金を調達する方法についてＢに相談した。Ｂは，市場実勢よりもやや高い金利によることとなるが，５億円であればＹ社がＸ社に貸し付けることができると述べた。
５．そこで，平成２６年１月下旬，Ｘ社の取締役会が開催され，取締役５名が出席した。Ｙ社からの借入れの決定については，Ｘ社とＹ社との関係が強化されることを警戒して，Ｃのみが反対したが，他の４名の取締役の賛成により決議が成立した。この取締役会の決定に基づき，Ｘ社は，Ｙ社から５億円を借り入れた。
６．Ｙ社のＸ社に対する貸付金の原資は，Ｂが自己の資産を担保に金融機関から借り入れた５億円であり，Ｂは，この５億円をそのままＹ社に貸し付けていた。Ｙ社がＸ社に貸し付ける際の金利は，Ｂが金融機関から借り入れた際の金利に若干の上乗せがされたものであった。なお，Ｂは，これらの事情をＡに伝えたことはなく，Ｘ社の取締役会においても説明していなかった。
７．他方，Ｃは，Ａに対し，Ｘ社の募集株式を引き受ける方法であれば，不足する５億円の資金をＺ社が提供することができると述べた。
８．そこで，同年２月上旬，Ｘ社の取締役会が開催され，１株当たりの払込金額を５０００円として，１０万株の新株を発行し，その全株式をＺ社に割り当てることを決定した。この決定については，Ｂのみが反対したが，他の４名の取締役の賛成により決議が成立した。Ｘ社は，この募集株式の発行に当たり，株主総会の決議は経なかったが，募集事項の決定時及び新株発行時のＸ社の１株当たりの価値は，１万円を下ることはなかった。また，Ｘ社はこの募集株式の発行について，適法に公告を行っている。
９．Ｃは，同月下旬，上記６の事情を知るに至った。

〔設問１〕
Ｃは，平成２６年３月に開催されたＸ社の取締役会において，Ｘ社のＹ社からの借入れが無効であると主張している。この主張の当否について論じなさい。

〔設問２〕
Ｂは，Ｘ社のＺ社に対する募集株式の発行の効力が生じた後，訴えを提起してその発行が無効であると主張している。この主張の当否について論じなさい。

練習答案（実際の試験での再現答案）

（E評価）

以下会社法についてはその条数のみを示す。

［設問１］
　この主張は当たっていると私は考える。以下でその理由を述べる。
１．利益相反取引（第３５６条第１項第２号）
　BはX社の取締役である。X社はY社から借入れをしているが、第３５６条第１項第２号の「自己又は第三者のために」という規定を「自己又は第三者の計算で」だと解釈すれば、本件借入れはBによる自己のための株式会社との取引であると言える。BはY社の創業者で、その発行済株式の総数の９０％を有しているのでY社の利益は実質的にBの利益であることに加え、貸し付けの原資の５億円もBが自己の資産を担保に個人的に借り入れたものである。そして本件借入れは、市場実勢よりもあや高い金利であり、Bが金融機関から実際に借り入れた金利よりも若干上乗せされたものであったのだから、Y社と同視される Bに利益がある。Y社は古くからX社と取引関係にあるので、この貸し付けを回収できないという危険は少ない。Bは当該取引につき承認を受けていないどころか、重要な事実を開示していない。
　以上のように本件借り入れの違法は重大であり、無効とすべきである。借り入れを無効にしても第三者を害するという事情もない。
２．取締役会への特別利害関係人の参加（第３６９条第２項）
　上で述べたようにBは本件借り入れに関して特別の利害関係を有する取締役であるが、取締役会でのその決議に加わっている。確かにこれは違法であるが、仮にBが決議に加わらなかったとしても、その他の取締役３名の賛成で決議が有効に成立したのだから、X社のY社からの借り入れを無効とするほどのことではない。

［設問２］
　この主張は当たっていないと私は考える。
　本件で提起される訴えは、株式会社の成立後における株式の発行の無効を求める訴え（第８２８条第１項第２号）である。無効だと主張する理由は、払込金額が募集株式を引き受ける者に特に有利な金額であるということである。募集事項の決定時及び新株発行時のX社の１株当たりの価値は１万円を下ることはなかったので、５０００円という価格は、確実に資金を集めなければならないという事情を考慮しても、特に有利な金額である。そうすると株主総会でこのことを説明しなければならない（第１９９条第３項）。それにもかかわらず、本件ではそもそも株主総会が開かれていない。
　これは重大な違法であるが、本件募集株式の発行が無効とされるべきではない。というのも、募集株式の発行が無効とされると、取引の安全性が害されるからである。X社は公開会社なので、本件株式がすでに第三者の手に渡っている可能性も十分にある。
　本件募集株式の発行を無効としなくても、取締役の責任を追及することはできる。Cは本件募集株式の発行を提案したので、取締役の任務を怠りX社に損害を与えたと言える。決議に賛成したB以外の取締役も、任務を怠ったことが推定される。これらの取締役は、株式会社に対し、生じた損害を賠償する責任を負う（第４２３条第１項）。本件では、適正な価格との差額である、（１００００−５０００）×１０００００＝５億円の賠償責任を負う。

以上

修正答案

以下会社法についてはその条数のみを示す。

［設問１］
第１　利益相反取引
　取締役が自己又は第三者のために株式会社と取引をしようとするときは、株主総会において、当該取引につき重要な事実を開示し、その承認を受けなければならない（３５６条２項）。取締役会設置会社においては、３５６条２項中「株主総会」とあるのは、「取締役会」とする（３６５条１項）。
　X社は取締役会設置会社である。BはX社の取締役である。本件貸付は形式上Y社に対して行われているが、BはY社の発行済株式の総数の９０％を有しており、Y社の利益はほぼそのままBの利益となる。本件貸付金の原資は、Ｂが自己の資産を担保に金融機関から借り入れた５億円であり、Ｙ社がＸ社に貸し付ける際の金利は、Ｂが金融機関から借り入れた際の金利に若干の上乗せがされたものであった。つまり本件貸付はBの計算で行われたものであって、Bが自己のためにX社と取引をすることになる。にもかかわらず、取締役会でその取引について重要な事実を開示していないし、承認も受けていない。
第２　特別利害関係人
　取締役会の決議について特別の利害関係を有する取締役は、議決に加わることができない（３６９条２項）。これは決議について特別の利害関係を有する取締役は、その個人的な利害のせいで、忠実に職務を行う義務（３５５条）を果たせなくなる恐れがあるからである。
　Bは本件貸付により金利差の利益を得ることができ、その個人的な利害がX社に対する忠実義務を果たせなくさせるおそれがあるので、特別の利害関係を有する取締役に該当し、本件貸付の決議の議決に加わることができない。
　Bが本件貸付の決議に加わらなかったとしても、数字だけを見ると３対１で決議が成立していたように見える。しかし賛成した３人はBの説得により賛成したのかもしれないし、Bの面前では反対しづらかったので賛成しただけかもしれない。このようにBが決議に参加することで他の取締役にも影響を与えた可能性があるので、特別利害関係人として参加すべきではなかったBが参加した本件決議は無効となる。
第３　有効な取締役会決議を欠く取引の効力
　これまで述べてきたように、利益相反の面からも、特別利害関係人の面からも、本件貸付は有効な取締役会決議を欠いている。そのような取引は無効となるのが原則であるが、取引の相手方の保護をも考慮しなければならない。有効な取締役会決議を欠く取引は、代理権を制限された代表取締役により行われた取引と類似しているので、それと同様に考えるのがよい。つまり、代表取締役の権限に加えた制限は、善意の第三者に対抗することができないので（３４９条５項）、善意の第三者に対抗することができないと考えるのである。
　本件貸付の相手方はY社である。Bは形式的にはY社の代表ではないが、その発行済株式の総数の９０％を有しており、事実上Y社の代表である。本件貸付のY社側の担当者もBであると推測できる。そうすると有効な取締役会決議が存在しないことをBは当然知っていたのであるから、Y社も知っていたと言える。よってX社は本件貸付の無効をY社に対抗できる。
第４　結論
　以上より、Ｘ社のＹ社からの借入れが無効であるとのCの主張は、正当である。

［設問２］
第１　提起される訴え
　本件で提起される訴えは、株式会社の成立後における株式の発行の無効を求める訴え（第８２８条第１項第２号）である。
第２　有利発行
　募集株式の払込金額が募集株式を引き受ける者に特に有利な金額である場合には、取締役は、その募集株式について１９９条１項各号の事項の決定を行う株主総会において、当該払込金額でその者の募集をすることを必要とする理由を説明しなければならない（１９９条３項）。この場合は、その募集株式について１９９条１項各号の事項の決定を、公開会社であっても、取締役会ではなく株主総会で行わなければならない（２０１条１項）。
　募集事項の決定時及び新株発行時のＸ社の１株当たりの価値は、１万円を下ることはなかったのに、本件募集株式の１株当たりの払込金額は５０００円とされた。資金調達を確実に行うために１０％程度の割引は一般に許容されているが、本件では５０％もの割引がされており、募集株式を引き受ける者に特に有利な金額であることは明白である。よってこの募集をすることを必要とする理由を説明しなければならず、株主総会で１９９条１項各号の事項の決定をしなければならない。そしてそこで必要とされる決議は特別決議である（３０９条２項５号）。本件ではB及びBが事実上支配するY社が合わせてX社の株式の３４％を有しており、本件募集株式発行に必要とされる特別決議が成立しなかったであろう。
第３　有効な株主総会決議を欠く募集株式発行の効力
　このように有効な株主総会決議を欠く募集株式発行の効力は否定されて無効とされるのが筋ではあるが、取引の安全性も考慮しなければならない。さらに、募集株式の発行は通常の取引とは違って会社の組織に関する行為なので、画一的に処理する必要性が高くなる。
　取引の安全性を考慮するとなると、代理権を制限された代表取締役により行われた取引と同様に、善意の第三者に対抗できない（悪意の第三者には無効を対抗できる）という方法も一案であるが、それだと株式の取得者ごとに善意・悪意を判断しなければならず、画一的な処理になじまない。そこで、いやしくも株式が発行されたのであるから、有効な株主総会決議を欠いていても、無効とはしないという扱いが妥当である。非公開会社であれば別様に考えるということもあるかもしれないが、X社は公開会社であるので、このように画一的に取引の安全性を守る必要性が高い。
　また、本件のような有利発行であれば、株式を無効とせずに金銭賠償で損害を償うこともできるので、なおさら無効とする必要性が低くなる。
第４　結論
　以上より、Ｘ社のＺ社に対する募集株式の発行の効力が生じた後、訴えを提起してその発行が無効であるとのBの主張は、否定される。

感想

実際の試験の答案でもそれなりにできたつもりでいましたが、修正答案を書くために判例百選などを読み込むと、理解が深まり、いかに自分がわかっていなかったかを思い知らされました。

問題

次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

【事実】

１．Ａは，自宅近くにあるＢ所有の建物（以下「Ｂ邸」という。）の外壁（れんが風タイル張り仕上げ）がとても気に入り，自己が所有する別荘（以下「Ａ邸」という。）を改修する際は，Ｂ邸のような外壁にしたいと思っていた。
２．Ａは，Ａ邸の外壁が傷んできたのを機に，外壁の改修をすることとし，工務店を営むＣにその工事を依頼することにした。Ａは，発注前にＣと打合せをした際に，ＣにＢ邸を実際に見せて，Ａ邸の外壁をＢ邸と同じ仕様にしてほしい旨を伝えた。
３．Ｃは，Ｂ邸を建築した業者であるＤ社から，Ｂ邸の外壁に用いられているタイルがＥ社製造の商品名「シャトー」であることを聞いた。ＣはＥ社に問い合わせ，「シャトー」が出荷可能であることを確認した。
４．Ｃは，Ａに対し，Ａの希望に沿った改修工事が可能である旨を伝えた。そこで，ＡとＣは，工事完成を１か月後とするＡ邸の改修工事の請負契約を締結した。Ａは，契約締結当日，Ｃに対し，請負代金の全額を支払った。
５．工事の開始時に現場に立ち会ったＡは，Ａ邸の敷地内に積み上げられたＥ社製のタイル「シャトー」の色がＢ邸のものとは若干違うと思った。しかし，Ａは，Ｃから，光の具合で色も違って見えるし，長年の使用により多少変色するとの説明を受け，また，Ｅ社に問い合わせて確認したから間違いないと言われたので，Ａはそれ以上何も言わなかった。
６．Ｃは，【事実】５に記したＡ邸の敷地内に積み上げられたＥ社製のタイル「シャトー」を使用して，Ａ邸の外壁の改修を終えた。ところが，Ａは，出来上がった外壁がＢ邸のものと異なる感じを拭えなかったので，直接Ｅ社に問い合わせた。そして，Ｅ社からＡに対し，タイル「シャトー」の原料の一部につき従前使用していたものが入手しにくくなり，最近になって他の原料に変えた結果，表面の手触りや光沢が若干異なるようになり，そのため色も少し違って見えるが，耐火性，防水性等の性能は同一であるとの説明があった。また，Ａは，Ｂ邸で使用したタイルと完全に同じものは，特注品として注文を受けてから２週間あれば製作することができる旨をＥ社から伝えられた。
７．そこで，Ａは，Ｃに対し，Ｅ社から特注品であるタイルの納入を受けた上でＡ邸の改修工事をやり直すよう求めることにし，特注品であるタイルの製作及び改修工事のために必要な期間を考慮して，３か月以内にその工事を完成させるよう請求した。

〔設問１〕
【事実】７に記したＡの請求について，予想されるＣからの反論を踏まえつつ検討しなさい。

【事実（続き）】
８．【事実】７に記したＡの請求があった後３か月が経過したが，Ｃは工事に全く着手しなかった。そこで，嫌気がさしたＡは，Ａ邸を２５００万円でＦに売却し，引き渡すとともに，その代金の全額を受領した。
９．なお，Ａ邸の外壁に現在張られているタイルは，性能上は問題がなく，Ｂ邸に使用されているものと同じものが用いられていないからといって，Ａ邸の売却価格には全く影響していない。

〔設問２〕
Ａは，Ａ邸をＦに売却した後，Ｃに対し，外壁の改修工事の不備を理由とする損害の賠償を求めている。この請求が認められるかを，反対の考え方にも留意しながら論じなさい。なお，〔設問１〕に関して，ＡのＣに対する請求が認められることを前提とする。

練習答案（実際の試験での再現答案）

（A評価）

　以下民法についてはその条数のみを示す。

［設問１］
　私はこのAの請求が認められるべきだと考える。
　本件のA邸の改修工事は請負契約であり、当事者の一方がある仕事を完成することを約し、相手方がその仕事の結果に対してその報酬を支払うことを約することによって、その効力を生ずる（第６３２条）。ここでの「仕事」は「A邸の外壁をB邸と同じ仕様にすること」である。Cは「シャトーを用いてA邸の外壁を改修すること」がここでの仕事だと反論するかもしれないが、AはCにB邸を実際に見せてこれと同じ仕様にしてほしい旨を伝えているのであって、シャトーを用いるというのはCの判断である。
　そうであるなら、シャトーを用いていても、B邸の外壁とは異なる状態では、仕事の目的物に瑕疵があると言える。耐火性等の性能が同一だったとしても、Aは色などに着目して仕事を依頼しているのであるから、瑕疵だと言える。そのとき、注文者は、請負人に対し、相当の期間を定めて、その瑕疵の修補を請求することができる（第６３４条第１項）。AはCに対し、特注品であるタイルの政策及び改修工事のために必要な期間を考慮して、３か月以内にその工事を完成させるよう請求したので、相当の期間を定めていると言える。Cは、その修補に過分の費用を要する（第６３４条第１項ただし書き）と主張するかもしれないが、Aが求めているタイルは注文を受けてから２週間あれば製作できることからしても、過分の費用を要することはないと考えられる。
　Cは、仕事の目的物の瑕疵が注文者の与えた指図によって生じた（第６３６条）と反論するかもしれないが、前述のように、AはB邸を実際に見せてこれと同じ仕様にしてほしい旨を伝えたのであるから、注文者であるAの指図によって生じたとは言えない。また、AはA邸の外壁の改修が終わってからすぐに本件請求をしていると読み取れるので、瑕疵の修補は仕事の目的物を引き渡した時から１年以内にしなければならない（第６３７条第１項）という期間も満たしていると思われる。
　以上より、本件請負契約の仕事はA邸の外壁をB邸と同じ仕様にすることなので、その仕事がまだ完成していないと考えるにせよ、仕事の目的物に瑕疵があると考えるにせよ、AはCに対し、本件請求をすることができる。

［設問２］
　この請求が認められると私は考える。
　［設問１］で述べたように、本件請負契約の仕事の目的物に瑕疵があるなら、注文者は、瑕疵の修補に代えて、又はその修補とともに、損害賠償の請求をすることができる（第６３４条第２項）ので、注文者であるAは、請負人であるCに対し、外壁の改修工事の不備を理由とする損害の賠償を請求することができる。仮に仕事の目的物に瑕疵がなかったとしても、［設問１］のAのCに対する請求が認められるのであれば、Cは改修工事をやり直す債務を負っているので、債務不履行による損害賠償を請求することができる（第４１５条）。
　AはA邸を２５００万円で売却し、引き渡すとともに、その代金の全額を受領していて、現在張られているタイルでもB邸と同じタイルでも売却価格には全く影響していないのだから、損害が発生していないとの反対の考え方があるかもしれない。しかしこの反論は本末転倒である。AはA邸の外壁を自分が望むようなB邸と同じ仕様にできなかったために仕方なくA邸を売却したのである。よってそのために損害の賠償が認められないということはない。

以上

修正答案

　以下民法についてはその条数のみを示す。

［設問１］
第１　Aの請求
　本件のA邸の改修工事は請負契約であり、当事者の一方がある仕事を完成することを約し、相手方がその仕事の結果に対してその報酬を支払うことを約することによって、その効力を生ずる（６３２条）。ここでの「仕事」は「A邸の外壁をB邸と同じ仕様にすること」である。「仕事の目的物に瑕疵があるときは、注文者は、請負人に対し、相当の期間を定めて、その瑕疵の修補を請求することができる」（６３４条１項）ので、注文者Aは、請負人Cに対し、【事実】７の請求をしていると考えられる。
第２　瑕疵
　Cは「シャトーを用いてA邸の外壁を改修すること」がここでの仕事であり、その仕事を瑕疵なく完成させたと反論するかもしれない。しかし、AはCにB邸を実際に見せてこれと同じ仕様にしてほしい旨を伝えているのであるから、その仕様とは主として外観を意味するのであって、シャトーを用いるというのはCの判断に過ぎない。そうであるなら、シャトーを用いていても、B邸の外壁とは異なる状態では、仕事の目的物に瑕疵があると言える。耐火性等の性能が同一だったとしても、Aは色などに着目して仕事を依頼しているのであるから、瑕疵だと言えるのである。そしてこの瑕疵は本件請負契約の主目的に関わっているので、重要でない瑕疵ではない。
第３　相当の期間
　Cは相当の期間が定められていないと反論するかもしれない。しかし、Aが求めている特注品のタイルはて注文を受けてから２週間あれば製作することができるのだから、Aが定めた３か月以内というのは相当な期間である。もともとの工事が１か月で完成させるという契約になっていたことからしても、３か月という期間は相当であることがわかる。
第４　過分の費用
　Cは、その修補に過分の費用を要する（第６３４条第１項ただし書き）と主張するかもしれないが、Aが求めているタイルは注文を受けてから２週間あれば製作できることからしても、過分の費用を要することはないと考えられる。仮に過分の費用を要するものであったとしても、先に検討したように重要でない瑕疵ではないので、同項ただし書きが適用されることはない。
第５　注文者の指図
　Cは、仕事の目的物の瑕疵が注文者の与えた指図によって生じた（第６３６条）と反論するかもしれないが、前述のように、AはB邸を実際に見せてこれと同じ仕様にしてほしい旨を伝えたのであるから、注文者であるAの指図によって生じたとは言えない。
第６　結論
　以上より、Aは、【事実】７に記した請求をすることができる。

［設問２］
第１　Aの請求
　「注文者は、瑕疵の修補に代えて、又はその修補とともに、損害賠償の請求をすることができる」（６３４条２項）。Aの請求はこの損害賠償の請求である。
第２　請求時
　Aが本問の請求をしたのは、［設問１］の請求をしてから３か月が経過し、FにA邸を売却した後のことである。そこで請求時にもはや瑕疵修補の対象物を保持していない場合にも、６３４条２項の損害賠償請求が認められるか否かが問題となり得る。確かにこの損害賠償請求権は瑕疵修補を基礎とはしているが、瑕疵修補に代えて請求することができることからもわかるように、瑕疵修補請求権とは別個の権利である。物権的な権利であるというわけでもない。よって、本件のように、請求時に瑕疵修補の対象物を保持していなくても、損害賠償を請求することができる。このように解釈しないと、本件のように瑕疵修補がなされない場合にも対象物を保持し続けることが求められ、不合理である。
第３　損害の性質
　AはA邸をFに売却したのであるが、その際に本件瑕疵が売却価格に全く影響していない。つまりAには財産的損害は発生しておらず精神的損害しか発生していない。そのような精神的損害は「通常生ずべき損害」（４１６条１項）には含まれず、また予見のできた特別損害（４１６条２項）でもなかったという反論が想定される。６３４条２項の損害賠償も、４１５条の債務不履行による損害賠償の特則なので、４１６条は適用される。
　確かに本件請負契約締結時には、このような特別損害を予見できなかったかもしれないが、瑕疵修補を請求されたときには十分に予見できた。６３４条２項の損害賠償は瑕疵修補を基礎とした損害賠償なので、予見可能性を判断する基準時は、瑕疵修補請求時だと考えるのが合理的である。そのように解釈しないと、本件のように財産的損害が発生せず契約時には予見できない精神的損害のみが発生する場合には、瑕疵修補は認められても損害賠償は認められないという結果になり、６３４条の趣旨に適合しなくなる。
第４　結論
　以上より、本問のAの請求は認められる。

以上

感想

実際の試験で書いた答案がAではあったのですが、さらによくしようと大きく修正してみました。

問題

次の【事例】を読んで，後記〔設問〕に答えなさい。

【事 例】
１ Ａ（男性，２２歳）は，平成２６年２月１日，Ｖ（男性，４０歳）を被害者とする強盗致傷罪の被疑事実で逮捕され，翌２日から勾留された後，同月２１日，「被告人は，Ｂと共謀の上，通行人から金品を強取しようと企て，平成２６年１月１５日午前零時頃，Ｈ県Ｉ市Ｊ町１丁目２番３号先路上において，同所を通行中のＶ（当時４０歳）に対し，Ｂにおいて，Ｖの後頭部をバットで１回殴り，同人が右手に所持していたかばんを強く引いて同人を転倒させる暴行を加え，その反抗を抑圧した上，同人所有の現金１０万円が入った財布等２点在中の前記かばん１個（時価合計約１万円相当）を強取し，その際，同人に加療約１週間を要する頭部挫創の傷害を負わせた。」との公訴事実が記載された起訴状により，Ｉ地方裁判所に公訴を提起された。なお，Ｂ（男性，２２歳）は，Ａが公訴を提起される前の同年２月６日に同裁判所に同罪で公訴を提起されていた。
２ Ａの弁護人は，Ａが勾留された後，数回にわたりＡと接見した。Ａは，逮捕・勾留に係る被疑事実につき，同弁護人に対し，「私は，平成２６年１月１４日午後１１時頃，友人Ｂの家に居た際，Ｂから『ひったくりをするから，一緒に来てくれ。車を運転してほしい。ひったくりをする相手が見付かったら，俺だけ車から降りてひったくりをするから，俺が戻るまで車で待っていてほしい。俺が車に戻ったらすぐに車を発進させて逃げてくれ。』と頼まれた。Ｂからひったくりの手伝いを頼まれたのは，この時が初めてである。私は，Ｂが通行人の隙を狙ってかばんなどを奪って逃げてくるのだと思った。私は金に困っておらず，ひったくりが成功した際に分け前をもらえるかどうかについては何も聞かなかったが，私自身がひったくりをするわけでもないので自動車を運転するくらいなら構わないと思い，Ｂの頼みを引き受けた。その後，私は，先にＢの家を出て，その家に来る際に乗ってきていた私の自動車の運転席に乗った。しばらくしてから，Ｂが私の自動車の助手席に乗り込んだ。Ｂが私の自動車に乗り込んだ際，私は，Ｂがバットを持っていることに気付かなかった。そして，私が自動車を運転して，Ｉ市内の繁華街に向かった。車内では，どうやってかばんなどをひったくるのかについて何も話をしなかった。私は，しばらく繁華街周辺の人気のない道路を走り，翌１５日午前零時前頃，かばんを持って一人で歩いている男性を見付けた。その男性がＶである。Ｂも，Ｖがかばんを持って歩いていることに気付き，私に『あの男のかばんをひったくるから，車を止めてくれ。』と言ってきた。私が自動車を止めると，Ｂは一人で助手席から降り，Ｖの後を付けて行った。この時，周囲が暗く，私は，Ｂがバットを持っていることには気付かなかったし，ＢがＶに暴力を振るうとは思っていなかった。その後，私からは，ＶとＢの姿が見えなくなった。私は，自動車の運転席で待機していた。しばらくすると，Ｂが私の自動車の方に走ってきたが，ＶもＢの後を追い掛けて走ってきた。私は，Ｂが自動車の助手席に乗り込むや，すぐに自動車を発進させてその場から逃げた。Ｂがかばんを持っていたので，私は，ひったくりが成功したのだと思ったが，ＢがＶに暴力を振るったとは思っていなかった。私とＢは，Ｂの家に戻ってから，一緒にかばんの中身を確認した。かばんには財布と携帯電話機１台が入っており，財布の中には現金１０万円が入っていた。Ｂが，私に２万円を渡してきたので，私は，自動車を運転した謝礼としてこれを受け取った。残りの８万円はＢが自分のものにした。財布や携帯電話機，かばんについては，Ｂが自分のものにしたか，あるいは捨てたのだと思う。私は，Ｂからもらった２万円を自分の飲食費などに使った。」旨説明した。Ａは，前記１のとおり公訴を提起された後も，同弁護人に前記説明と同じ内容の説明をした。
３ 受訴裁判所は，同年２月２４日，Ａに対する強盗致傷被告事件を公判前整理手続に付する決定をした。検察官は，同年３月３日，【別紙１】の証明予定事実記載書を同裁判所及びＡの弁護人に提出・送付するとともに，同裁判所に【別紙２】の証拠の取調べを請求し，Ａの弁護人に当該証拠を開示した。Ａの弁護人が当該証拠を閲覧・謄写したところ，その概要は次のとおりであった。
(1) 甲第１号証の診断書には，Ｖの受傷について，同年１月１５日から加療約１週間を要する頭部挫創の傷害と診断する旨が記載されていた。
(2) 甲第２号証の実況見分調書には，司法警察員が，Ｖを立会人として，同日午前２時から同日午前３時までの間，Ｖがかばんを奪われるなどの被害に遭った事件現場としてＨ県Ｉ市Ｊ町１丁目２番３号先路上の状況を見分した結果が記載されており，同所付近には街灯が少なく，夜間は非常に暗いこと，同路上の通行量はほとんどなく，実況見分中の１時間のうちに通行人２名が通過しただけであったことなども記載されていた。
(3) 甲第３号証のバット１本は，木製で，長さ約９０センチメートル，重さ約１キログラムのものであった。
(4) 甲第４号証のＶの検察官調書には，「私は，平成２６年１月１５日午前零時頃，勤務先から帰宅するためＩ市内の繁華街に近い道路を一人で歩いていたところ，いきなり何者かに後頭部を固い物で殴られ，右手に持っていたかばんを強く引っ張られて仰向けに転倒した。私は，仰向けに転倒した拍子にかばんから手を離した。すると，この時，私のすぐそばに男が立っており，その男が左手にバットを持ち，右手に私のかばんを持っているのが見えた。そこで，私は，その男にバットで後頭部を殴られたのだと分かった。男は，私のかばんを持って逃げたが，その際，バットを地面に落としていった。かばんには，財布と携帯電話機１台を入れており，財布の中には，現金１０万円を入れていた。男にかばんを奪われた後，私は，すぐに男を追い掛けたが，男が自動車に乗って逃げたため，捕まえることはできなかった。」旨記載されていた。
(5) 甲第５号証のＢの検察官調書には，「私は，サラ金に約５０万円の借金を抱え，平成２６年１月１５日に事件を起こす１週間くらい前から，遊ぶ金欲しさに，通行人からかばんなどをひったくることを考えていた。通行人からかばんなどをひったくる際には抵抗されることも予想し，そのときは相手を殴ってでもかばんなどを奪おうと考えていた。私は，同月１４日午後１１時頃，私の自宅に来ていた友人Ａに『ひったくりをするから，一緒に来てくれないか。車を運転してほしい。ひったくりをする相手が見付かったら，俺が一人で車から降りてひったくりをするから，その間，車で待っていてくれ。俺が車に戻ったら，すぐに車を走らせて逃げてほしい。』と頼んだ。Ａは，快く引き受けてくれて，Ａの自動車でＩ市内の繁華街に行くことを話し合った。私は，かばんなどを奪う相手に抵抗されたりした場合にはその相手をバットで殴ったり脅したりしようと考え，自分の部屋からバット１本を持ち出し，そのバットを持ってＡの自動車の助手席に乗った。そして，Ａが自動車を運転して繁華街に向かい，その周辺の道路を走行しながら，ひったくりの相手を探した。車内では，どうやってかばんなどを奪うのかについて話はしなかった。私は，かばんを持って一人で歩いている男性Ｖを見付けたので，Ａに停車してもらってから，私一人でバットを持って降車し，Ｖの後を付けて行った。私がバットを持って自動車に乗ったことや，バットを持って自動車から降りたことは，Ａも自動車の運転席に居たのだから，当然気付いていたと思う。私は，降車してしばらくＶを追跡してから，同月１５日午前零時頃，背後からＶに近付き，いきなりＶが右手に持っていたかばんをつかんで後ろに引っ張った。この時，Ｖが後方に転倒して頭部を地面に打ち付け，かばんから手を離したので，私は，すぐにかばんを取ることができた。私は，Ｖを転倒させようと思ってかばんを引っ張ったわけではなく，バットで殴りもしなかった。かばんを奪った直後，私は，手を滑らせてバットをその場に落としてしまったが，Ｖがすぐに立ち上がって私を捕まえようとしたので，バットをその場に残したままＡの自動車まで走って逃げた。私は，Ｖに追い掛けられたが，私がＡの自動車の助手席に乗り込むとＡがすぐに自動車を発進させてくれたので，逃げ切ることができた。その後，私とＡは，私の自宅に戻り，Ｖのかばんの中身を確認した。かばんには，財布と携帯電話機１台が入っており，財布には現金１０万円が入っていた。そこで，私は，Ａに，自動車を運転してくれた謝礼として現金２万円を渡し，残り８万円を自分の遊興費に使った。財布や携帯電話機，かばんは，私がいずれもゴミとして捨てた。」旨記載されていた。
(6) 乙第１号証のＡの警察官調書には，Ａの生い立ちなどが記載されており，乙第２号証のＡの検察官調書には，前記２のとおりＡが自己の弁護人に説明した内容と同じ内容が記載されていた。乙第３号証の身上調査照会回答書には，Ａの戸籍の内容が記載されていた。
４ Ａの弁護人は，【別紙１】の証明予定事実記載書及び【別紙２】の検察官請求証拠を検討した後，①同証明予定事実記載書の内容につき，受訴裁判所裁判長に対して求釈明を求める方針を定め，また，②検察官に対し，【別紙２】の検察官請求証拠の証明力を判断するため，類型証拠の開示を請求した。そこで，検察官は，当該開示請求に係る証拠をＡの弁護人に開示した。
その後，同年３月１４日，Ａに対する強盗致傷被告事件につき，第１回公判前整理手続期日が開かれた。裁判長は，Ａの弁護人からの前記求釈明の要求に応じて，検察官に釈明を求めた。そこで，検察官は，今後，証明予定事実記載書を追加して提出することにより釈明する旨述べた。
第１回公判前整理手続期日が終了した後，検察官は，追加の証明予定事実記載書を受訴裁判所及びＡの弁護人に提出・送付した。Ａの弁護人は，ＢがＶの後頭部をバットで殴打したか否かなどの実行行為の態様については，甲第４号証のＶの検察官調書が信用性に乏しく，甲第５号証のＢの検察官調書が信用できると考えた。その上で，③Ａの弁護人は，前記２のＡの説明内容に基づいて予定主張記載書面を作成し，これを受訴裁判所及び検察官に提出・送付した。同月２８日，第２回公判前整理手続期日が開かれ，受訴裁判所は，争点及び証拠を整理し，Ｖ及びＢの証人尋問が実施されることとなった。そして，同裁判所は，争点及び証拠の整理結果を確認して審理計画を策定し，公判前整理手続を終結した。公判期日は，同年５月１９日から同月２１日までの連日と定められた。
５ その後，Ｂに対する強盗致傷被告事件の公判が，同年４月２１日から同月２３日まで行われた。Ｂは，同公判の被告人質問において，「実は，起訴されるまでの取調べにおいては嘘の話をしていた。本当は，平成２６年１月１４日午後１１時頃，自宅において，Ａに対し本件犯行への協力を求めた際，Ａから『バットを持って行けばよい。』と勧められた。また，Ｖを襲った時，バットでＶの後頭部を殴ってから，Ｖのかばんを引っ張った。」旨新たに供述した。そこで，Ａの公判を担当する検察官が，同年４月２４日にＢを取り調べたところ，Ｂは自己の公判で供述した内容と同旨の供述をしたが，その一方で「Ａの前では，Ａに責任が及ぶことについて話しづらいので，Ａの公判では，できることなら話したくない。今日話したことについては，供述調書の作成にも応じたくない。」旨供述した。④同検察官は，取調べの結果，Ｂが自己の公判で新たにした供述の内容が信用できると判断した。

〔設問１〕
下線部①につき，Ａの弁護人が求釈明を求める条文上の根拠を指摘するとともに，同弁護人が求釈明を求める事項として考えられる内容を挙げ，当該求釈明の要求を必要と考える理由を具体的に説明しなさい。

〔設問２〕
下線部②につき，Ａの弁護人が甲第４号証のＶの検察官調書の証明力を判断するために開示を請求する類型証拠として考えられるものを３つ挙げ，同弁護人が当該各証拠の開示を請求するに当たり明らかにしなければならない事項について，条文上の根拠を指摘しつつ具体的に説明しなさい。ただし，当該各証拠は，異なる類型に該当するものを３つ挙げることとする。

〔設問３〕
下線部③につき，Ａの弁護人は，Ａの罪責についていかなる主張をすべきか，その結論を示すとともに理由を具体的に論じなさい。

〔設問４〕
下線部④につき，検察官は，Ｂが自己の公判で新たにした供述の内容をＡの公訴事実の立証に用いるためにどのような訴訟活動をすべきか，予想されるＡの弁護人の対応を踏まえつつ具体的に論じなさい。

練習答案（実際の試験での再現答案）

（F評価）

　以下刑事訴訟法についてはその条数のみを示す。

［設問１］
　Aの弁護人が求釈明を求める条文上の根拠は第３１６条の１６である。そして乙第１号証に関し、その必要性について求釈明を求めると考えられる。これは裁判官に予断を抱かせる危険があるからである。

［設問２］
　第３１６条の１５に基づいて以下の証拠の開示を請求する。
(1)　被告人の供述録取書（第３１６条の１５第１項第７号）
甲第４号証との食い違いを確かめるため。
(2)　第３２１条第２項に規定する裁判所又は裁判官の検証の結果を記載した書面（第３１６条の１５第１項第２号）
甲第４号証との食い違いを確かめるため。
(3)　第３２１条第３項に規定する書面又はこれに準ずる書面（第３１６条の１５第１項第３号）
甲第４号証との食い違いを確かめるため。

［設問３］
　BはVから、すぐにかばんを取ることができ、Vを転倒させようと思ってかばんを引っ張ったわけではなく、バットで殴りもしなかった。そこでは反抗を抑圧するほどの暴行がなされていないので、強盗致傷は成立しない。実行行為者であるBについて強盗致傷が成立しない以上、その共犯であるAに強盗致傷は成立しない。

［設問４］
　Bの供述内容をAの公訴事実の立証に用いるためには、BをAの公判で証人尋問するのが筋である。BはAの前では話しづらいと言っているので、不安や緊張を覚えるおそれがあり、付き添い人をつけることができる（第１５７条の２第１項）。Aの弁護人は、付き添い人が供述の内容に不当な影響を与える（第１５７条の２第２項）と反論するかもしれないが、そのようなことはないと主張すればよい。遮へい措置（第１５７条の３）やビデオリンク方式（第１５７条の４）で行うこともできる。Aの弁護人はそれでは被告人が証人の様子を観察できないと主張するかもしれないが、少なくとも弁護人は観察できるのだから大丈夫だと主張できる。
　また、Bが自己の公判でした供述を書面で提出することもできる。Aの弁護人は伝聞証拠だとしてその証拠能力を否定するだろうが、公判期日において供述することができないとき（第３２１条第１項第１号）として証拠とすることを求めることができる。

以上

修正答案

以下刑事訴訟法についてはその条数のみを示す。

［設問１］
　Aの弁護人が求釈明を求める条文上の根拠は刑事訴訟規則２０８条３項である。同弁護人が求釈明を求める事項として、証明予定事実記載書の「なお，被告人は，Ｂが乗車した際にバットを持っていることを認識していた」という部分に関して、いつどのようにしてそのような認識があったのかということが挙げられる。この認識は、被告人（A）に強盗罪が成立するか窃盗罪が成立するかを決める際の重要なポイントであり、弁護人が適切な防御活動を行うために、その態様をはっきりさせておく必要があるからである。

［設問２］
１．総論
　弁護人は、特定の検察官請求証拠の証明力を判断するために重要であると認められる類型証拠の開示を請求できる（３１６条の１５第１項柱書）。その際には、その証拠の類型及び開示の請求に係る証拠を識別するに足りる事項（３１６条の１５第２項１号）及び当該開示の請求に係る証拠が当該検察官請求証拠の証明力を判断するために重要であることその他の被告人の防御の準備のために当該開示が必要である理由（３１６条の１５第２項２号）を明らかにしなければならない。
２．開示を請求する類型証拠
　（１）Vの警察官に対する供述録取書（３１６条の１５第１項５号ロ）
　Vの警察官に対する供述録取書は、甲第４号証の検察官調書と照らしあわせて矛盾がないかを確認することでその証明力を判断できるので重要である。
　（２）本件バットの鑑定書（３１６条の１５第１項４号）
　本件バットの鑑定書により、Vの毛髪や血液が付着していたかどうかを確認することができ、甲第３号証の同バットの証明力を判断できるので重要である。
　（３）目撃者の供述録取書（３１６条の１５第１項６号）
　本件犯行の目撃者がいてもおかしくはなく、その人の供述録取書が作成されている可能性がある。その内容から甲第４号証の証明力を判断できるので重要である。

［設問３］
１．実行行為者であるBに強盗罪が成立しない
　本件ではAとBは共犯であり、Bが実行行為を行っている。甲第４号証のＶの検察官調書が信用性に乏しく、甲第５号証のＢの検察官調書が信用できると考えられたので、その実行行為は反抗を抑圧するに足る暴行ではなかったので強盗罪には当たらず窃盗罪及び傷害罪にしか当たらないと言え、共犯者であるAの罪も窃盗罪及び傷害罪以上になることはないと主張できる。
２．共犯は傷害罪に及ばない
　Bは甲第５号証で「私がバットを持って自動車に乗ったことや，バットを持って自動車から降りたことは，Ａも自動車の運転席に居たのだから，当然気付いていたと思う。」と述べているが、これはBの感想を述べただけであり、Aはバットを認識していなかったと言っているので、Bとの共謀が傷害罪には及ばないと主張できる。
３．共同正犯ではなく幇助にとどまる
　確かにAはBとひったくりの共謀をして、Aは運転行為を担当し、２万円の分け前ももらったが、運転行為が窃盗に果たした役割はそれほど大きくなく、分け前も運転行為の対価に相当するほどの低額であったので、Aは窃盗の共同正犯ではなく幇助にとどまると主張できる。
４．結論
　以上より、Aには窃盗罪の幇助が成立するにとどまる。

［設問４］
　検察官は、BをAの公判の証人として尋問することを請求すべきである。Aの弁護人からは、公判前整理手続が終わった後に証拠調べを請求することはできない（３１６条の３２第１項）との反論が想定されるが、Bが公判前整理手続終了後に新たな供述をしたというやむを得ない事情があると主張すべきである。Aの前では話したくないとBは言っているので、Aと顔を合わせずにすむように尋問の際の遮へい措置（１５７条の３）を請求すべきである。

感想

本当に難しく感じます。調べて書いた修正答案にも自信がありません。

問題

(〔設問１〕から〔設問５〕までの配点の割合は，８：１６：４：１４：８）

司法試験予備試験用法文を適宜参照して，以下の各設問に答えなさい。

〔設問１〕
　弁護士Ｐは，Ｘから次のような相談を受けた。

【Ｘの相談内容】
　「私の父Ｙは，その妻である私の母が平成１４年に亡くなって以来，Ｙが所有していた甲土地上の古い建物（以下「旧建物」といいます。）に１人で居住していました。平成１５年初め頃，Ｙが，生活に不自由を来しているので同居してほしいと頼んできたため，私と私の妻子は，甲土地に引っ越してＹと同居することにしました。Ｙは，これを喜び，旧建物を取り壊した上で，甲土地を私に無償で譲ってくれました。そこで，私は，甲土地上に新たに建物（以下「新建物」といいます。）を建築し，Ｙと同居を始めました。ちなみにＹから甲土地の贈与を受けたのは，私が新建物の建築工事を始めた平成１５年１２月１日のことで，その日，私はＹから甲土地の引渡しも受けました。
　ところが，新建物の完成後に同居してみると，Ｙは私や妻に対しささいなことで怒ることが多く，とりわけ，私が退職した平成２５年春には，Ｙがひどい暴言を吐くようになり，ついには遠方にいる弟Ａの所に勝手に出て行ってしまいました。
　平成２５年１０月頃，Ａから電話があり，甲土地はＡに相続させるとＹが言っているとの話を聞かされました。さすがにびっくりするとともに，とても腹が立ちました。親子なので書類は作っていませんが，Ｙは，甲土地が既に私のものであることをよく分かっているはずです。平成１６年から現在まで甲土地の固定資産税等の税金を支払っているのも私です。もちろん母がいるときのようには生活できなかったかもしれませんが，私も妻もＹを十分に支えてきました。
　甲土地は，Ｙの名義のままになっていますので，この機会に，私は，Ｙに対し，所有権の移転登記を求めたいと考えています。」

　弁護士Ｐは，【Ｘの相談内容】を受けて甲土地の登記事項証明書を取り寄せたところ，昭和５８年１２月１日付け売買を原因とするＹ名義の所有権移転登記（詳細省略）があることが明らかとなった。弁護士Ｐは，【Ｘの相談内容】を前提に，Ｘの訴訟代理人として，Ｙに対し，贈与契約に基づく所有権移転登記請求権を訴訟物として，所有権移転登記を求める訴えを提起することにした。

　以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。
(1) 弁護士Ｐが作成する訴状における請求の趣旨（民事訴訟法第１３３条第２項）を記載しなさい。
(2) 弁護士Ｐは，その訴状において，「Ｙは，Ｘに対し，平成１５年１２月１日，甲土地を贈与した。」との事実を主張したが，請求を理由づける事実（民事訴訟規則第５３条第１項）は，この事実のみで足りるか。結論とその理由を述べなさい。

〔設問２〕
　上記訴状の副本を受け取ったＹは，弁護士Ｑに相談した。贈与の事実はないとの事情をＹから聴取した弁護士Ｑは，Ｙの訴訟代理人として，Ｘの請求を棄却する，贈与の事実は否認する旨記載した答弁書を提出した。
　平成２６年２月２８日の本件の第１回口頭弁論期日において，弁護士Ｐは訴状を陳述し，弁護士Ｑは答弁書を陳述した。また，同期日において，弁護士Ｐは，次回期日までに，時効取得に基づいて所有権移転登記を求めるという内容の訴えの追加的変更を申し立てる予定であると述べた。
　弁護士Ｐは，第１回口頭弁論期日後にＸから更に事実関係を確認し，訴えの追加的変更につきＸの了解を得て，訴えの変更申立書を作成し，請求原因として次の各事実を記載した。
　① Ｘは，平成１５年１２月１日，甲土地を占有していた。
　②〔ア〕
　③ 無過失の評価根拠事実平成１５年１１月１日，Ｙは，Ｘに対し，旧建物において，「明日からこの建物を取り壊す。取り壊したら，甲土地はお前にただでやる。いい建物を頼むぞ。」と述べ，甲土地の登記済証（権利証）を交付した。〔以下省略〕
　④ Ｘは，Ｙに対し，本申立書をもって，甲土地の時効取得を援用する。
　⑤〔イ〕
　⑥ よって，Ｘは，Ｙに対し，所有権に基づき，甲土地について，上記時効取得を原因とする所有権移転登記手続をすることを求める。

　以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。
(1) 上記〔ア〕及び〔イ〕に入る具体的事実を，それぞれ答えなさい。
(2) 上記①から⑤までの各事実について，請求原因事実としてそれらの事実を主張する必要があり，かつ，これで足りると考えられる理由を，実体法の定める要件や当該要件についての主張・立証責任の所在に留意しつつ説明しなさい。
(3) 上記③無過失の評価根拠事実（甲土地が自己の所有に属すると信じるにつき過失はなかったとの評価を根拠付ける事実）に該当するとして，「Ｘは平成１６年から現在まで甲土地の固定資産税等の税金を支払っている。」を主張することは適切か。結論とその理由を述べなさい。

〔設問３〕
　上記訴えの変更申立書の副本を受け取った弁護士Ｑは，Ｙに事実関係の確認をした。Ｙの相談内容は次のとおりである。

【Ｙの相談内容】
　「私は，長男Ｘと次男Ａの独立後しばらくたった昭和５８年１２月１日，甲土地及び旧建物を前所有者であるＢから代金３０００万円で購入して所有権移転登記を取得し，妻と生活していました。
　その後，妻が亡くなってしまい，私も生活に不自由を来すようになりましたので，Ｘに同居してくれるよう頼みました。Ｘは，甲土地であれば通勤等が便利だと言って喜んで賛成してくれました。私とＸは，旧建物は私の方で取り壊すこと，甲土地をＸに無償で貸すこと，Ｘの方で二世帯が住める住宅を建てることを決めました。
　しかし，いざ新建物で同居してみると，だんだんと一緒に生活することが辛くなり，平成２５年春，Ａに頼んでＡの所で生活をさせてもらうことにしました。
　このような次第ですので，私が甲土地上の旧建物を取り壊して甲土地をＸに引き渡したこと，Ｘに甲土地を引き渡したのが新建物の建築工事が始まった平成１５年１２月１日であり，それ以来Ｘが甲土地を占有していること，Ｘが新建物を所有していることは事実ですが，私はＸに対し甲土地を無償で貸したのであって，贈与したのではありません。平成１５年１２月１日に私とＸが会って新築工事の話をしましたが，その際に甲土地を贈与するという話は一切出ていませんし，書類も作っていません。私には所有権の移転登記をすべき義務はないと思います。」

　弁護士Ｑは，【Ｙの相談内容】を踏まえて，どのような抗弁を主張することになると考えられるか。いずれの請求原因に関するものかを明らかにした上で，当該抗弁の内容を端的に記載しなさい（なお，無過失の評価障害事実については記載する必要はない。）。

〔設問４〕
　第１回弁論準備手続期日において，弁護士Ｐは訴えの変更申立書を陳述し，弁護士Ｑは前記抗弁等を記載した準備書面を陳述した。その後，弁論準備手続が終結し，第２回口頭弁論期日において，弁論準備手続の結果の陳述を経て，ＸとＹの本人尋問が行われた。本人尋問におけるＸとＹの供述内容の概略は，以下のとおりであった。

【Ｘの供述内容】
　「私は，平成１５年１１月１日，旧建物に行き，Ｙと今後の相談をしました。その際，Ｙは，私に対し，『明日からこの建物を取り壊す。取り壊したら，甲土地はお前にただでやる。いい建物を頼むぞ。』と述べ，甲土地の登記済証（権利証）を交付してくれました。私は，Ｙと相談して，Ｙの要望に沿った二世帯住宅を建築することにし，Ｙが住みやすいような間取りにしました。新建物は，仮にＹが亡くなった後も，私や私の妻子が末永く住めるよう私が依頼して鉄筋コンクリート造の建物としました。
　平成１５年１２月１日，更地になった甲土地で新建物の建築工事が始まることになり，Ｙと甲土地で会いました。Ｙは，『今日からこの土地はお前の土地だ。ただでやる。同居が楽しみだな。』と言ってくれ，私も『ありがとう。』と答えました。
　私はその日に土地の引渡しを受け，工事を開始し，新建物を建築しました。その後，私は，甲土地の登記済証（権利証）を保管し，平成１６年以降，甲土地の固定資産税等の税金を支払い，Ｙが勝手に出て行った平成２５年春までは，その生活の面倒も見てきました。
　新建物の建築費用は３０００万円で，私の預貯金から出しました。移転登記については，いずれすればよいと思ってそのままにし，贈与税の申告もしていませんでした。なお，親子のことですから，贈与の書面は作っていませんが，Ｙが事実と異なることを言っているのは，Ａと同居を始めたからに違いありません。」

【Ｙの供述内容】
　「私は，平成１５年１１月１日，旧建物で，Ｘと今後の相談をしましたが，その際，私は，Ｘに対し，『明日からこの建物を取り壊す。取り壊したら，甲土地はお前に無償で貸す。いい建物を頼むぞ。』と言ったのであって，『譲渡する』とは言っていません。Ｘには，生活の面倒を見てもらい，甲土地の固定資産税等の支払いをしてもらい，正直，私が死んだら，甲土地はＸに相続させようと考えていたのは事実ですが，生前に贈与するつもりはありませんでしたし，贈与の書類も作っていません。なお，甲土地の登記済証（権利証）を交付しましたが，これは旧建物を取り壊す際に，Ｘに保管を依頼したものです。
　平成１５年１２月１日，更地になった甲土地で新建物の建築工事が始まることになり，Ｘと甲土地で会いましたが，私が言ったのは，『今日からこの土地はお前に貸してやる。お金はいらない。』ということです。その日からＸが新建物の工事を始め，私の意向を踏まえた二世帯住宅が建ち，私たちは同居を始めました。
　しかし，いざ新建物で同居してみると，Ｘらは私を老人扱いしてささいなことも制約しようとしましたので，だんだんと一緒に生活することが辛くなり，平成２５年春，別居せざるを得なくなったのです。Ｘには，誰のおかげでここまで来れたのか，もう一度よく考えてほしいと思います。」

　本人尋問終了後に，弁護士Ｑは，次回の第３回口頭弁論期日までに，当事者双方の尋問結果に基づいて準備書面を提出する予定であると陳述した。弁護士Ｑは，「Ｙは，Ｘに対し，平成１５年１２月１日，甲土地を贈与した。」とのＸの主張に関し，法廷におけるＸとＹの供述内容を踏まえて，Ｘに有利な事実への反論をし，Ｙに有利な事実を力説して，Ｙの主張の正当性を明らかにしたいと考えている。
　この点について，弁護士Ｑが作成すべき準備書面の概略を答案用紙１頁程度の分量で記載しなさい。

〔設問５〕
　弁護士Ｑは，Ｙから本件事件を受任するに当たり，Ｙに対し，事件の見通し，処理方法，弁護士報酬及び費用について一通り説明した上で，委任契約を交わした。その際，Ｙから「私も高齢で，難しい法律の話はよく分からない。息子のＡに全て任せているから，今後の細かい打合せ等については，Ａとやってくれ。」と言われ，弁護士Ｑは，日頃Ａと懇意にしていたこともあったため，その後の訴訟の打合せ等のやりとりはＡとの間で行っていた。
　第３回口頭弁論期日において裁判所から和解勧告があり，ＸＹ間において，ＹがＸに対し甲土地の所有権移転登記手続を行うのと引換えにＸがＹに対し１５００万円を支払うとの内容の和解が成立したが，弁護士Ｑは，その際の意思確認もＡに行った。また，弁護士Ｑは，和解成立後の登記手続等についても，Ａから所有権移転登記手続書類を預かり，その交付と引換えにＸから１５００万円の支払を受けた。さらに，弁護士Ｑは，受領した１５００万円から本件事件の成功報酬を差し引いて，残額については，Ａの指示により，Ａ名義の銀行口座に送金して返金した。
　弁護士Ｑの行為は弁護士倫理上どのような問題があるか，司法試験予備試験用法文中の弁護士職務基本規程を適宜参照して答えなさい。

練習答案（実際の試験での再現答案）

（F評価）

　以下民法についてはその条数のみを示す。

［設問１］
(1)　被告は、原告に対し、甲土地について、所有権移転登記をせよ。訴訟費用は被告の負担とする。
(2)　結論として、この事実のみでは足りない。贈与により所有権を移転するためには、贈与者が所有権を有していなければならない。よってYが平成１５年１２月１日に甲土地の所有権を有していたとの事実を主張しなければならない。しかし、ある時点で所有権を有していることを立証するのは極めて困難である。そこで、それより前の時点の所有を示せば、それ以降所有が継続していることが推定される。以上より、本件では昭和５８年１２月１日付けでYが甲土地を所有していたとの事実を主張すればよい。

［設問２］
(1)　［ア］Xは、平成２５年１２月１日、甲土地を占有していた。
［イ］登記上、Yが甲土地の所有権者になっている。
(2)　十年間、所有の意思をもって、平穏に、かつ、公然と他人の物を占有した者は、その所有権を取得する（第１６２条第２項）のであり、所有の意思、平穏、公然は推定されるので、十年間の占有を示せばよい。十年間ずっと占有していたことを示すのは極めて困難なので、最初の時点と最後の時点で占有していたことを示せば、その間の占有は推定される。よって①と②の事実を主張する必要がある。これは、その占有の開始の時に、善意であり、かつ、過失がなかったとき（第１６２条第２項）のことなので、③で無過失の評価根拠事実を示している。そして、時効は、当事者が援用しなければ、裁判所がこれによって裁判をすることができない（第１４５条）ので、④で時効取得を援用している。所有権移転登記手続を求めるのであれば、被告に所有権がなければならないので、⑤の主張をしている。以上より、①から⑤までの各事実について、請求原因事実としてそれらの事実を主張する必要があり、かつ、これで足りる。
(3)　適切である。固定資産税等の税金を支払っていることから、Xが甲土地が自己の所有に属すると信じていたことが推測できるからである。

［設問３］
　弁護士Qは、XとYとの間で、甲土地の使用貸借契約が成立していたとの抗弁を主張することになると考えられる。というのも、［設問２］の①と②から自己所有の意思が推定されるが、使用貸借契約が成立しているとその推定が覆されるからである。

［設問４］
　Xは贈与契約に基づいて甲土地の所有権移転登記を求めているが、これは認められない。YはXに対し、「甲土地はお前に無償で貸す」と言ったのであるから、贈与ではなく使用貸借契約が成立している。贈与の書面が作られていないのであるし、移転登記もそのままにされていたのである。しかもXは贈与税の申告もしていなかった。納税は国民の義務であり、税金を納めないでいると後で余計に払わされることもあるので、通常人は税金が発生しているのに払わないということをしない。
　また、仮に使用貸借契約ではなく贈与契約が成立していたとしても、それは負担付贈与である。XがYの生活の面倒を見るということで、甲土地が贈与されたのである。そうなると双務契約に関する規定が準用され（第５５３条）、Yの生活の面倒を見るという債務をXが適切に履行しなかったので、Yは本件負担付贈与契約を解除したのである（第５４１条）。本件ではもちろん、相当の期間を定めてその履行の催告をしていたと考えられる。
　Xが甲土地の固定資産税等を支払っていたことは、使用貸借契約であれば借用物の通常の必要費なので借主であるXが負担する（第５９５条第１項）のであるし、負担付贈与であればその負担の内容の一部である。

［設問５］
以下では弁護士職務基本規定についてその条数のみを示す。
１．報酬分配の制限（第１２条）
　弁護士QがAに返金した後で、Aが自らの報酬を差し引いてYに返金するなら、報酬分配の制限（第１２条）違反になる。
２．依頼者の意思の尊重（第２２条）
　本件ではYの意思に基づいてQはAとやり取りしていたのであるが、少なくとも和解の内容という重要なことに関してはYの意思を確認すべきであった。依頼者が高齢のためにその意思を十分に表明できないときであっても、適切な方法を講じて依頼者の意思の確認に努める（第２２条第２項）とされている。
３．処理結果の説明（第４４条）・預り金等の返還（第４５条）
　Qは、委任の終了に当たり、依頼者であるYに対し、事件処理の状況又はその結果に関し、必要に応じ法的助言を付して説明をしていないし、預り金の返還もしていない。これは処理結果の説明（第４４条）・預り金等の返還（第４５条）に違反する。

以上

修正答案

以下民法についてはその条数のみを示す。

［設問１］
（１）
　被告は、原告に対し、甲土地について、平成１５年１２月１日贈与を原因とする所有権移転登記手続をせよ。
（２）
　この事実のみで足りる。訴訟物は贈与契約に基づく所有権移転登記請求権であり、贈与契約は諾成契約である（５４９条）ので物の引き渡しを主張する必要はない。また、物権に基づいて所有権移転登記を求めているわけではないので、現在Y名義の登記が存在することを主張する必要はない。

［設問２］
（１）
　〔ア〕　Xは、平成２５年１２月１日経過時、甲土地を占有していた。
　〔イ〕　甲土地について、昭和５８年１２月１日付け売買を原因とするＹ名義の所有権移転登記（詳細省略）がある。
（２）
　訴訟物は、Xの時効取得した甲土地の所有権に基づく物権的所有権移転登記請求権（妨害排除請求権）なので、妨害があることを主張する必要がある（⑤）。現にYの登記が存在していることは妨害である。
　十年間、所有の意思をもって、平穏に、かつ、公然と他人の物を占有した者は、その占有の開始の時に、善意であり、かつ、過失がなかったときは、その所有権を取得する（１６２条２項）。
　占有者は、所有の意思をもって、善意で、平穏に、かつ、公然と占有をするものと推定する（１８６条１項）ので、これらを請求原因事実として主張する必要はない。他人の物でなければ時効取得できない（自己の物であれば時効取得できない）とする合理的な理由はないので、他人の物であることを示す必要はない。前後の両時点において占有をした証拠があるときは、占有は、その間継続したものと推定する（１８６条２項）ので、占有開始時の占有と、一定の期間（ここでは１０年）経過後の占有を示せば、その間の占有が推定される（①、②）。過失がないことそのものは規範であるので、③のようなそれを根拠付ける具体的事実を主張すればよい。「時効は、当事者が援用しなければ、裁判所がこれによって裁判をすることができない」（１４５条）ので、時効援用の主張が必要である（④）。
　以上より、上記①から⑤までの各事実について、請求原因事実としてそれらの事実を主張する必要があり、かつ、これで足りると考えられる。
（３）
　不適切である。無過失は占有開始時（平成１５年１２月１日）において判断されるところ、「Ｘは平成１６年から現在まで甲土地の固定資産税等の税金を支払っている。」という事実は占有開始時より後のことなので、主張自体失当である。

［設問３］
　弁護士Qは、時効取得を原因とする所有権に基づく所有権移転登記請求の請求原因に関して、Xの主張する占有は自己が所有する意思をもってしたのではなかったという抗弁を主張することになる。

［設問４］
　まず、贈与契約の存在を直接根拠付ける証拠は存在していない。Xの弟など他の子との間で後々もめ事になることは容易に想像できるので、いくら親子の間とはいっても、本当に贈与したのであれば書面を残しておくのが通例であるのに、それが存在しないということは贈与契約がなかったことを窺わせる。
　Xは甲土地の登記済証（権利証）の交付を受けそれを保管してきたことを贈与を推認させる事情として主張しているが、旧建物を取り壊して新建物を建築する際に必要になるであろうからこれをYがXに交付しただけである。その後もYが返還を求めなかったのは、どうせ同じ屋根の下にあって必要になればすぐに使える状態にあり、Xが保管したままであっても特段問題が生じないと思ったからである。
　Xは固定資産税を支払ってきたことも根拠として主張しているが、これは子の親への扶養義務の一環と見ることもできるし、無償で甲土地を使用させてもらうことへの対価と捉えることもできる。かえって贈与税の申告をしていないことが、贈与はなかったことを推認させる。
　Xが自己の費用で堅固な新建物を建築したことも、普通に生活している限りは甲土地の使用貸借契約が継続して、貸主のYが死亡した際には相続で同土地を手に入れられる見込みの高いという本件の状況下では、甲土地が贈与されていなければ起こりえないような事実ではない。

［設問５］
１．依頼者の意思の尊重義務違反（弁護士職務基本規程（以下「規程」とする）２２条１項）
　弁護士は、委任の趣旨に関する依頼者の意思を尊重して職務を行うものとする（規程２２条１項）。Ｙから「私も高齢で、難しい法律の話はよく分からない。息子のＡに全て任せているから、今後の細かい打合せ等については、Ａとやってくれ。」と言われたとのことであるが、本件和解は難しい法律の話ではなく細かい打合せどころかむしろ大きな方針に関わるものなので、QはYの意思を確認して尊重すべきであった。同２項で適切な方法を講じて依頼者の意思の確認に努めると定められているのに、QがYの意思を確認しようとする努力をした形跡がない。
２．預かり金の返還義務違反（規程４５条）
　規程４５条に明記されてはいないが、預り金の返還は依頼人に対して行うのが原則である。場合によっては代理人に返還することも許されようが、本件のように相続がらみの紛争で、しかも代理人であるAが勝手に和解をしたような場合には、YとAとの間でトラブルが発生することも想像される。無用なトラブルを防止するために、Qとしては預り金を確実に依頼人であるYに返還すべきであり、そうせずに安易にAに返還したことは、預り金の返還義務に違反している。

以上

感想

要件事実の理解が弱いので学習に励みたいです。