浅野直樹の学習日記

問題

［民 事］（〔設問１〕から〔設問５〕までの配点の割合は，１２：５：８：１７：８）

 
司法試験予備試験用法文及び本問末尾添付の資料を適宜参照して，以下の各設問に答えなさい。

 
〔設問１〕
　弁護士Ｐは，Ｘから次のような相談を受けた。

 
【Ｘの相談内容】
　「私は，平成１７年１２月１日から「マンション甲」の３０１号室（以下「本件建物」といいます。）を所有していたＡから，平成２４年９月３日，本件建物を代金５００万円で買い受け（以下「本件売買契約」といいます。），同日，Ａに代金５００万円を支払い，本件建物の所有権移転登記を具備しました。
　本件建物には現在Ｙが居住していますが，Ａの話によれば，Ｙが本件建物に居住するようになった経緯は次のとおりです。
　Ａは，平成２３年４月１日，Ｂに対し，本件建物を，賃貸期間を定めずに賃料１か月５万円とする賃貸借契約（以下「本件賃貸借契約」といいます。）を締結し，これに基づき，本件建物を引き渡しました。ところが，Ｂは，平成２４年４月２日，Ｂの息子であるＹに対し，Ａの承諾を得ずに，本件建物を，賃貸期間を定めずに賃料１か月５万円とする賃貸借契約（以下「本件転貸借契約」といいます。）を締結し，これに基づき，本件建物を引き渡しました。こうして，Ｙが本件建物に居住するようになりました。
　そこで，Ａは，同年７月１６日，Ｂに対し，Ａに無断で本件転貸借契約を締結したことを理由に，本件賃貸借契約を解除するとの意思表示をし，数日後，Ｙに対し，本件建物の明渡しを求めました。しかし，Ｙは，本件建物の明渡しを拒否し，本件建物に居住し続けています。
　このような次第ですので，私は，Ｙに対し，本件建物の明渡しを求めます。」

 
　弁護士Ｐは，【Ｘの相談内容】を前提に，Ｘの訴訟代理人として，Ｙに対し，所有権に基づく返還請求権としての建物明渡請求権を訴訟物として，本件建物の明渡しを求める訴えを提起した。そして，弁護士Ｐは，その訴状において，請求を理由づける事実（民事訴訟規則第５３条第１項）として，次の各事実を主張した（なお，以下では，これらの事実が請求を理由づける事実となることを前提に考えてよい。）。
　① Ａは，平成２３年４月１日当時，本件建物を所有していたところ，Ｘに対し，平成２４年９月３日，本件建物を代金５００万円で売ったとの事実
　② Ｙは，本件建物を占有しているとの事実
　上記各事実が記載された訴状の副本を受け取ったＹは，弁護士Ｑに相談をした。Ｙの相談内容は次のとおりである。

 
【Ｙの相談内容】
　「Ａが平成２３年４月１日当時本件建物を所有していたこと，ＡがＸに対して平成２４年９月３日に本件建物を代金５００万円で売ったことは，Ｘの主張するとおりです。
　しかし，Ａは，私の父であるＢとの間で，平成２３年４月１日，本件建物を，賃貸期間を定めずに賃料１か月５万円で賃貸し（本件賃貸借契約），同日，Ｂに対し，本件賃貸借契約に基づき，本件建物を引き渡しました。そして，本件賃貸借契約を締結する際，Ａは，Ｂに対し，本件建物を転貸することを承諾すると約したところ（以下，この約定を「本件特約」といいます。），Ｂは，本件特約に基づき，私との間で，平成２４年４月２日，本件建物を，賃貸期間を定めずに賃料１か月５万円で賃貸し（本件転貸借契約），同日，私に対し，本件転貸借契約に基づき，本件建物を引き渡しました。その後，私は，本件建物に居住しています。
　このような次第ですので，私にはＸに本件建物を明け渡す義務はないと思います。」

 
　そこで，弁護士Ｑは，答弁書において，Ｘの主張する請求を理由づける事実を認めた上で，占有権原の抗弁の抗弁事実として次の各事実を主張した。
　③ Ａは，Ｂに対し，平成２３年４月１日，本件建物を，期間の定めなく，賃料１か月５万円で賃貸したとの事実。
　④ Ａは，Ｂに対し，同日，③の賃貸借契約に基づき，本件建物を引き渡したとの事実。
　⑤ Ｂは，Ｙに対し，平成２４年４月２日，本件建物を，期間の定めなく，賃料１か月５万円で賃貸したとの事実。
　⑥ Ｂは，Ｙに対し，同日，⑤の賃貸借契約に基づき，本件建物を引き渡したとの事実。

 
　以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。
(1) 本件において上記④の事実が占有権原の抗弁の抗弁事実として必要になる理由を説明しなさい。
(2) 弁護士Ｑが主張する必要がある占有権原の抗弁の抗弁事実は，上記③から⑥までの各事実だけで足りるか。結論とその理由を説明しなさい。ただし，本設問においては，本件転貸借契約締結の背信性の有無に関する事実を検討する必要はない。

 
〔設問２〕
　平成２４年１１月１日の本件の第１回口頭弁論期日において，弁護士Ｑは，本件特約があった事実を立証するための証拠として，次のような賃貸借契約書（斜体部分は全て手書きである。以下「本件契約書」という。）を提出した。

　本件契約書について，弁護士ＰがＸに第１回口頭弁論期日の前に確認したところ，Ｘの言い分は次のとおりであった。

 
【Ｘの言い分】
　「Ａに本件契約書を見せたところ，Ａは次のとおり述べていました。
　『本件契約書末尾の私の署名押印は，私がしたものです。しかし，本件契約書に記載されている本件特約は，私が記載したものではありません。本件特約は，Ｂ又はＹが，後で書き加えたものだと思います。』」

 
　そこで，弁護士Ｐは，第１回口頭弁論期日において，本件契約書の成立の真正を否認したが，それに加え，本件特約がなかった事実を立証するための証拠の申出をすることを考えている。次回期日までに，弁護士Ｐが申出を検討すべき証拠には，どのようなものが考えられるか。その内容を簡潔に説明しなさい。なお，本設問に解答するに当たっては，次の〔設問３〕の⑦の事実を前提にすること。

 
〔設問３〕
　本件の第１回口頭弁論期日の１週間後，弁護士Ｑは，Ｙから次の事実を聞かされた。
⑦ 本件の第１回口頭弁論期日の翌日にＢが死亡し，Ｙの母も半年前に死亡しており，Ｂの相続人は息子のＹだけであるとの事実
　これを前提に，次の各問いに答えなさい。
(1) 上記⑦の事実を踏まえると，弁護士Ｑが主張すべき占有権原の抗弁の内容はどのようなものになるか説明しなさい。なお，当該抗弁を構成する具体的事実を記載する必要はない。
(2) 弁護士Ｐは，(1)の占有権原の抗弁に対して，どのような再抗弁を主張することになるか。その再抗弁の内容を端的に記載しなさい。なお，当該再抗弁を構成する具体的事実を記載する必要はない。

 
〔設問４〕
　本件においては，〔設問３〕の(1)の占有権原の抗弁及び(2)の再抗弁がいずれも適切に主張されるとともに，〔設問１〕の①から⑥までの各事実及び〔設問３〕の⑦の事実は，全て当事者間に争いがなかった。そして，証拠調べの結果，裁判所は，次の事実があったとの心証を形成した。

 
【事実】
　本件建物は，乙市内に存在するマンションの一室で，間取りは１ＤＫである。Ａは，平成１７年１２月１日，本件建物を当時の所有者から賃貸目的で代金６００万円で買い受け，その後，第三者に賃料１か月８万円で賃貸していたが，平成２２年４月１日から本件建物は空き家になっていた。
　平成２３年３月，Ａは，長年の友人であるＢから，転勤で乙市に単身赴任することになったとの連絡を受けた。ＡがＢに転居先を確認したところ，まだ決まっていないとのことであったため，Ａは，Ｂに本件建物を紹介し，本件賃貸借契約が締結された。なお，賃料は，友人としてのＡの計らいで，相場より安い１か月５万円とされた。
　平成２４年３月，Ｂの長男であるＹ（当時２５歳）が乙市内の丙会社に就職し，乙市内に居住することになった。Ｙは，２２歳で大学を卒業後，就職もせずに遊んでおり，平成２４年３月当時，貸金業者から約１５０万円の借金をしていた。そこで，Ｂは，Ｙが借金を少しでも返済しやすくするため，Ａから安い賃料で借りていた本件建物をＹに転貸し，自分は乙市内の別のマンションを借りて引っ越すことにした。こうして，本件転貸借契約が締結された。
　本件転貸借契約後も，ＢはＡに対し，約定どおり毎月の賃料を支払ってきたが，同年７月５日，本件転貸借契約の締結を知ったＡは，同月１６日，Ｂに対し，本件転貸借契約を締結したことについて異議を述べた。これに対し，Ｂは，転貸借契約を締結するのに賃貸人の承諾が必要であることは知らなかった，しかし，賃料は自分がＡにきちんと支払っており，Ａに迷惑はかけていないのだから，いいではないかと述べた。Ａは，Ｂの開き直った態度に腹を立て，貸金業者から借金をしているＹは信用できない，Ｙに本件建物を無断で転貸したことを理由に本件賃貸借契約を解除すると述べた。しかし，Ｂは，解除は納得できない，せっかくＹが就職して真面目に生活するようになったのに，解除は不当であると述べた。
　その後，Ｂは，無断転貸ではなかったことにするため，本件契約書に本件特約を書き加えた。そして，Ｂは，Ｙに対し，本件転貸借契約の締結についてはＡの承諾を得ていると嘘をつき，Ｙは，これを信じて本件建物に居住し続けた。

 
　この場合，裁判所は，平成２４年７月１６日にＡがした本件賃貸借契約の解除の効力について，どのような判断をすることになると考えられるか。結論とその理由を説明しなさい。なお，上記事実は全て当事者が口頭弁論期日において主張しているものとする。

 
〔設問５〕
　弁護士Ｐは，平成１５年頃から継続的にＡの法律相談を受けてきた経緯があり，本件についても，Ａが本件転貸借契約の締結を知った翌日の平成２４年７月６日，Ａから相談を受けていた。その際，弁護士Ｐは，Ａに対し，本件建物を売却するのであれば，無断転貸を理由に本件賃貸借契約を解除してＹから本件建物の明渡しを受けた後の方が本件建物を売却しやすいとアドバイスした。
　その後，Ａは，無断転貸を理由に本件賃貸借契約を解除したが，Ｙから本件建物の明渡しを受ける前に本件建物をＸに売却した。その際，Ａは，Ｘから，本件建物の明渡しをＹに求めようと思うので弁護士を紹介してほしいと頼まれ，本件の経緯を知っている弁護士ＰをＸに紹介した。
　弁護士Ｐは，Ａとの関係から，Ｘの依頼を受けざるを得ない立場にあるが，受任するとした場合，受任するに当たってＸに何を説明すべきか（弁護士報酬及び費用は除く。）について述べなさい。

 

練習答案

［設問１］
　（１）
　　Xは、Yに対し、所有権に基づく返還請求権としての建物明渡請求権を訴訟物として、本件建物の明渡しを求める訴えを提起した。Yは、賃貸借契約により占有権原を有しているという抗弁を提出しようとしているが、その抗弁のためには所有権者から適法に占有権原を取得したことを主張しなければならない。
　　Xが、平成２４年９月３日に、売買によりAから本件建物の所有権を取得したことに争いはない。そうなると、平成２３年４月１日にはAが本件建物の所有権者であって、③及び④により、BがAから適法に占有権原を取得したと言える。そして⑤及び⑥によりそのBからYが適法に本件建物の占有権原を取得したと言える。仮に④の事実がなければ、BがAから適法に占有権原を取得したと言えず、Yも同様である。本件建物は不動産であるので、民法１９２条の即時取得の余地はない。
　（２）
　　賃貸借は、当事者の一方がある物の使用及び収益を相手方にさせることを約し、相手方がこれに対してその賃料を支払うことを約することによって、その効力を生ずる（民法６０１条）。そして、所有権者に対して賃貸借の主張をするためには、その賃貸借契約に基づく引渡しを主張する必要がある。
　　以上より、Aから所有権を承継したXに対して、Bから本件建物の賃借権を承継したYが主張するためには、AからB、BからYへと賃借権が移動したことを主張するために③から⑥までの各事実を主張する必要があり、かつこれで足りる。
　　なお、この転貸借につきAの承諾があったということは、無断転貸借を理由をした賃貸借契約の解除というXの再抗弁に対する再々抗弁となるので、ここで主張する必要はない。

 

［設問２］
　本件特約がなかった事実を立証するために、次回期日までに、弁護士Pが申出を検討すべき証拠には、Aという人証、Aが転貸借を知ってから異議を述べたことがわかる証拠、AがYではなくBから賃料を受け取っていたことがわかる証拠が考えられる。

 

［設問３］
　（１）
　　弁護士Qが主張すべき占有権原の抗弁の内容は、BがAから賃貸借契約により占有権原を取得したこと及びYがそのBの一切の権利義務を相続により承継したこと（民法８８２条、８９６条）である。
　（２）
　　弁護士Pは、無断転貸借を理由とした、AのBとの賃貸借契約の解除又はAを承継したXのBとの賃貸借契約の解除もしくはXのYとの賃貸借契約の解除を主張することになる。

 

［設問４］
　賃借人が賃貸人の承諾を得ずに第三者に賃借物の使用又は収益をさせたときは、賃貸人は、契約の解除をすることができる（民法６１２条２項）。これは債務不履行解除（民法５４１条）の一種であると考えられる。ところで、居住を目的とした建物の賃貸借では、契約を解除されて住居を失う賃借人の損害は甚大であるので、単に債務不履行があっただけでは解除できず、信頼関係を破壊するに足る特段の事情もあってはじめて解除できるとするのが判例である。
　本件では、原賃貸人Aの承諾のない転貸借が行われたので、AはBとの本件賃貸借契約を解除することができることに６１２条２項上はなる。YはBの長男で賃料はBがきちんと支払っているという事情もあり、これだけで信頼関係が破壊されたとは言えず、平成２４年７月１６日の時点ではAB間の賃貸借契約を解除できなかった。しかし、その後Aは本件契約書に本件特約を書き加えた。これは刑法犯ともなり得る行為であり、信頼関係を破壊するに十分である。Aは平成２４年７月１６日に解除の意思表示をしてから新たな意思表示をしていないが、解除を求めていたことには変わりがないと推測できるので、この信頼関係を破壊するに足る特段の事情が生じた時点で解除の効力を発生させるのが適当である。
　以上より、裁判所は、平成２４年７月１６日にAがした本件賃貸借契約の解除の効力について、Bが本件契約書に本件特約を書き加えた時点で解除の効力が発生したと判断することになる。

 

［設問５］
　弁護士は、同一の事件について複数の依頼者があってその相互間に利害の対立が生じるおそれがあるときは、事件を受任するに当たり、依頼者それぞれに対し、辞任の可能性その他の不利益を及ぼすおそれのあることを説明しなければならない（弁護士職務基本規程３２条）。
　Yからの本件建物の明渡しが首尾よく進まなかった場合には、権利の一部が他人に属する場合における売主の担保責任（民法５６３条）をXがAに対して求める可能性があり、AとXという複数の依頼者の相互間に利害の対立が生じるおそれがある。よって弁護士Pは受任するに当たって、Xに辞任の可能性その他の不利益を及ぼすおそれのあることを説明しなければならない。

以上

 

修正答案

［設問１］
　（１）
　　Xは、Yに対し、所有権に基づく返還請求権としての建物明渡請求権を訴訟物として、本件建物の明渡しを求める訴えを提起した。Yは、賃貸借契約により占有権原を有しているという抗弁を提出しようとしているが、その抗弁のためには所有権者から適法に占有権原を取得したことを主張しなければならない。
　　Xが、平成２４年９月３日に、売買によりAから本件建物の所有権を取得したことに争いはない。そうなると、平成２３年４月１日にはAが本件建物の所有権者であって、③及び④により、BがAから適法に占有権原を取得したと言える。そして⑤及び⑥によりそのBからYが適法に本件建物の占有権原を取得したと言える。仮に④の事実がなければ、BがAから適法に占有権原を取得したと言えず、Yも同様である。また、XとYとは対抗関係に立つが、建物の賃貸借は、その登記がなくても、建物の引渡しがあったときは、その後その建物について物権を取得した者に対し、その効力を生ずる（借地借家法３１条１項）ので、YがXに対抗するためにも④の事実の主張が必要である。
　（２）
　　賃貸借は、当事者の一方がある物の使用及び収益を相手方にさせることを約し、相手方がこれに対してその賃料を支払うことを約することによって、その効力を生ずる（民法６０１条）。しかし、賃借人は、賃貸人の承諾を得なければ、その賃借権を譲り渡し、又は賃借物を転貸することができない（民法６１２条１項）。この規定から、転貸借は原賃貸人の承諾がなければ効力を生じないと考えられるので、弁護士Qは本件特約の存在を主張しなければならない。この主張を③ないし⑥の主張に加えれば、AからB、BからYへと賃借権が移動したと主張できるので、占有権原の抗弁の抗弁事実は足りることになる。

 

［設問２］
　本件特約がなかった事実を立証するために、次回期日までに、弁護士Pが申出を検討すべき証拠には、Aという人証、手元に残っていれば本件契約書のA保管分という書証、Bの筆跡との対照の用に供すべき筆跡を備える文書（民事訴訟法２２９条２項）が考えられる。

 

［設問３］
　（１）
　　弁護士Qが主張すべき占有権原の抗弁の内容は、BがAから賃貸借契約により占有権原を取得したこと及びYがそのBの一切の権利義務を相続により承継したこと（民法８８２条、８９６条）である。なお、転借権は混同（民法５２０条本文）により消滅するので主張すべきではない。
　（２）
　　弁護士Pは、無断転貸借を理由とした、AのBとの賃貸借契約の解除又はAを承継したXのBとの賃貸借契約の解除もしくはXのYとの賃貸借契約の解除を主張することになる。

 

［設問４］
　賃借人が賃貸人の承諾を得ずに第三者に賃借物の使用又は収益をさせたときは、賃貸人は、契約の解除をすることができる（民法６１２条２項）。これは債務不履行解除（民法５４１条）の一種であると考えられる。ところで、居住を目的とした建物の賃貸借では、契約を解除されて住居を失う賃借人の損害は甚大であるので、単に債務不履行があっただけでは解除できず、信頼関係を破壊するに足る特段の事情もあってはじめて解除できるとするのが判例である。
　本件では、原賃貸人Aの承諾のない転貸借が行われた。しかし、YはBの長男であって転貸借も原貸借と同じ賃料で営利性はなく、また賃料はBがきちんと支払っているという事情もあり、Yに借金があったとしても問題とはなっておらず、これだけで信頼関係が破壊されたとは言えず、平成２４年７月１６日の時点ではAがAB間の賃貸借契約を解除することはできなかった。しかし、その後Aは本件契約書に本件特約を書き加えた。これは刑法犯ともなり得る行為であり、信頼関係を破壊するに十分である。Aは平成２４年７月１６日に解除の意思表示をしてから新たな意思表示をしていないが、解除を求めていたことには変わりがないと推測できるので、この信頼関係を破壊するに足る特段の事情が生じた時点で解除の効力を発生させるのが適当である。
　以上より、裁判所は、平成２４年７月１６日にAがした本件賃貸借契約の解除の効力について、Bが本件契約書に本件特約を書き加えた時点で解除の効力が発生したと判断することになる。

 

［設問５］
　弁護士は、事件を受任するに当たり、依頼者から得た情報に基づき、事件の見通し、処理の方法並びに弁護士報酬及び費用について、適切な説明をしなければならない（弁護士職務基本規程２９条）。弁護士報酬及び費用は除くとすれば、事件の見通し、処理の方法について適切な説明をしなければならない。
　また、弁護士は、同一の事件について複数の依頼者があってその相互間に利害の対立が生じるおそれがあるときは、事件を受任するに当たり、依頼者それぞれに対し、辞任の可能性その他の不利益を及ぼすおそれのあることを説明しなければならない（弁護士職務基本規程３２条）。
　Yからの本件建物の明渡しが首尾よく進まなかった場合には、権利の一部が他人に属する場合における売主の担保責任（民法５６３条）をXがAに対して求める可能性があり、AとXという複数の依頼者の相互間に利害の対立が生じるおそれがある。よって弁護士Pは受任するに当たって、Xに辞任の可能性その他の不利益を及ぼすおそれのあることを説明しなければならない。

以上

 

 

感想

［設問１］の要件事実には苦労しました。まだ理解が足りないようです。［設問５］は弁護士職務基本規程３２条話だと思ったら出題趣旨によると２９条を書けとのことだったのが意外でした。

 

 

問題

　次の記述を読んで，後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
　甲は，傷害罪の共同正犯として，「被告人は，乙と共謀の上，平成２５年３月１４日午前１時頃，Ｌ市Ｍ町１丁目２番３号先路上において，Ｖに対し，頭部を拳で殴打して転倒させた上，コンクリート製縁石にその頭部を多数回打ち付ける暴行を加え，よって，同人に加療期間不明の頭部打撲及び脳挫傷の傷害を負わせたものである。」との公訴事実が記載された起訴状により，公訴を提起された。

 

〔設問１〕
　冒頭手続において，甲の弁護人から裁判長に対し，実行行為者が誰であるかを釈明するよう検察官に命じられたい旨の申出があった場合，裁判長はどうすべきか，論じなさい。

 

〔設問２〕
　冒頭手続において，検察官が，「実行行為者は乙のみである。」と釈明した場合，裁判所が，実行行為者を「甲又は乙あるいはその両名」と認定して有罪の判決をすることは許されるか。判決の内容及びそれに至る手続について，問題となり得る点を挙げて論じなさい。

 

練習答案

以下刑事訴訟法についてはその条数のみを示す。

 

［設問１］
　公訴の提起は起訴状を提出してこれをしなければならず（２５６条１項）、起訴状には公訴事実を記載しなければならない（２５６条２項２号）。そして公訴事実は訴因を明示してこれを記載しなければならず、訴因を明示するには、できる限り日時、場所及び方法を以て罪となるべき事実を特定してこれをしなければならない（２５６条３項）。このように規定されているのは、当事者主義が採用されている刑事訴訟で裁判所に対して審判範囲を明確にするとともに、被告人に対して防御対象をはっきりとさせ被告人が十分な防御活動をすることができるようにするためである。
　本件起訴状に記載された公訴事実では、被告人甲の防御対象がはっきりしておらず、訴因の明示が不十分である。甲が実行行為者でなければ甲は乙との共謀について防御活動を行うか、乙の実行行為について防御活動するかして、そのいずれかに成功すれば傷害罪に問われずにすむ。甲が実行行為者であれば、何よりもまずその実行行為について防御活動をしなければ有罪は避けられないだろう。乙の実行行為があろうがなかろうが甲の傷害罪の成立には影響しないし、甲の乙との共謀についての防御が成立しても、甲は傷害罪の単独正犯として罪に問われてしまう。
　以上のように、本件において、実行行為者が誰であるかが不明であると被告人甲の防御対象がはっきりせず、不意打ちのように罪の成立が認められてしまうおそれがあるので、裁判長は、検察官に対して、実行行為者が誰であるかを示して訴因を明示するように釈明を求めるべきである。

 

［設問２］
第１　判決の内容
　［設問１］で述べたように、２５６条で起訴状の提出、公訴事実の記載、訴因の明示が必要とされているのは、裁判所に対して審判範囲を明確にするためである。
　本件では、甲について、起訴状記載の時間（平成２５年３月１４日午前１時頃）、場所（L市M町１丁目２番３号先路上）、対象（V）、態様（頭部を拳で殴打して転倒させた上、コンクリート製縁石にその頭部を多数回打ち付ける暴行を加え、よって、同人に加療期間不明の頭部打撲及び脳挫傷の傷害を負わせた）の傷害罪という審判対象が明確に画定されている。裁判所が別の日時や対象を異にする別個の傷害罪を認定することはできないが、本件の実行行為者が甲であれ乙であれその両名であれ、同じ傷害罪の枠内なので、判決の内容に問題はない。
第２　判決の手続
　［設問１］で述べたように、本件で実行行為者が誰であるかは被告人甲の防御にとって大きな意義を有している。検察官が「実行行為者は乙のみである。」と釈明した場合、甲としてはそれに応じて乙との共謀や乙の実行行為に防御活動を集中させることになる。それにもかかわらず、裁判所が、実行行為者を「甲又は乙あるいはその両名」と認定して有罪の判決をすることは許されない。甲の防御権を侵害しているからである。甲としてはその判決が予想されるのなら自らの実行行為について防御活動をしたのにと不満に思うはずであり、公正な裁判とは言えなくなる。

以上

 

修正答案

以下刑事訴訟法についてはその条数のみを示す。

 

［設問１］
　公訴の提起は起訴状を提出してこれをしなければならず（２５６条１項）、起訴状には公訴事実を記載しなければならない（２５６条２項２号）。そして公訴事実は訴因を明示してこれを記載しなければならず、訴因を明示するには、できる限り日時、場所及び方法を以て罪となるべき事実を特定してこれをしなければならない（２５６条３項）。このように規定されているのは、当事者主義が採用されている刑事訴訟で裁判所に対して審判範囲を明確にするとともに、被告人に対して防御対象をはっきりとさせ被告人が十分な防御活動をすることができるようにするためである。
　審判範囲については、他の犯罪と識別できないほど訴因が不明確であれば、裁判長は求釈明をしなければならないと考えられる。本件起訴状に記載された公訴事実では、実行行為者が誰であるか記載されていなくても、審理の対象となる犯罪はVを被害者とする平成２５年３月１４日午前１時頃のＬ市Ｍ町１丁目２番３号先路上における傷害事件であると確定できて、他の犯罪から識別することはできるので、裁判長が求釈明をしなければならないということはない。
　被告人の防御対象については、被告人の防御権を実質的に保障するように、裁判長は求釈明をすべきである。本件起訴状に記載された公訴事実では、被告人甲の防御対象がはっきりしておらず、訴因の明示が不十分である。甲が実行行為者でなければ甲は乙との共謀について防御活動を行うか、乙の実行行為について防御活動するかして、そのいずれかに成功すれば傷害罪に問われずにすむ。甲が実行行為者であれば、何よりもまずその実行行為について防御活動をしなければ有罪は避けられないだろう。その場合、乙の実行行為があろうがなかろうが甲の傷害罪の成立には影響しないし、甲の乙との共謀についての防御が成立しても、甲は傷害罪の単独正犯として罪に問われてしまう。
　以上のように、本件において、実行行為者が誰であるかが不明であると、審判範囲の罪は特定されているものの、被告人甲の防御対象がはっきりせず、不意打ちのように罪の成立が認められてしまうおそれがあるので、裁判長は、検察官に対して、実行行為者が誰であるかを示して訴因を明示するように釈明を求めるべきである。

 

［設問２］
第１　判決の内容
　［設問１］で述べたように、２５６条で起訴状の提出、公訴事実の記載、訴因の明示が必要とされているのは、裁判所に対して審判範囲を明確にするためである。
　本件では、甲について、起訴状記載の時間（平成２５年３月１４日午前１時頃）、場所（L市M町１丁目２番３号先路上）、対象（V）、態様（頭部を拳で殴打して転倒させた上、コンクリート製縁石にその頭部を多数回打ち付ける暴行を加え、よって、同人に加療期間不明の頭部打撲及び脳挫傷の傷害を負わせた）の傷害罪という審判対象が明確に画定されている。裁判所が別の日時や対象を異にする別個の傷害罪を認定することはできないが、本件の実行行為者が甲であれ乙であれその両名であれ、同じ傷害罪の枠内なので、判決の内容に問題はない。このような択一的認定であっても、同一の犯罪の構成要件内でのことなので、判決の内容としては問題ない。
第２　判決の手続
　［設問１］で述べたように、本件で実行行為者が誰であるかは被告人甲の防御にとって大きな意義を有している。検察官が「実行行為者は乙のみである。」と釈明した場合、その内容が実質的に訴因を形成し、甲としてはそれに応じて乙との共謀や乙の実行行為に防御活動を集中させることになる。それにもかかわらず、裁判所が、実行行為者を「甲又は乙あるいはその両名」と認定して有罪の判決をすることは許されない。甲の防御権を侵害しているからである。甲としてはその判決が予想されるのなら自らの実行行為について防御活動をしたのにと不満に思うはずであり、公正な裁判とは言えなくなる。このような場合は、検察官が訴因の変更をして、実行行為者という争点について実質的な攻防をした後でなければ、「甲又は乙あるいはその両名」と認定して有罪の判決をすることは許されない。

以上

 

 

感想

裁判所に対する審判範囲の明確化と被告人に対する防御権の保障という２つの観点を出し、［設問２］では前者を判決の内容に、後者を判決の手続に割り振りましたが、その考え方でよいのかやや自信がありません。

 

問題

　２０２＊年時点では，衆議院小選挙区選出議員における，いわゆる「世襲」議員の数が増加する傾向にある。「世襲」議員とは，例えば，国会議員が引退する際に，その子が親と同一の選挙区から立候補して当選した場合の当選議員をいう。「世襲」議員には，立候補時において，一般の新人候補者に比べて，後援会組織，選挙資金，知名度等のメリットがあると言われている。このような「世襲」議員については賛否両論があるが，政党Ａ及び政党Ｂでは，世論の動向も踏まえて何らかの対応策を採ることとし，立候補が制限される世襲の範囲や対象となる選挙区の範囲等について検討が行われた。その結果，政党Ａから甲案が，政党Ｂから乙案が，それぞれ法律案として国会に提出された。
　甲乙各法律案の内容は，以下のとおりである。
　　（甲案）政党は，その政党に所属する衆議院議員の配偶者及び三親等内の親族が，次の衆議院議員選挙において，当該議員が選出されている小選挙区及びその小選挙区を含む都道府県内の他の小選挙区から立候補する場合は，その者を当該政党の公認候補とすることができない。
　　（乙案）衆議院議員の配偶者及び三親等内の親族は，次の衆議院議員選挙において，当該議員が選出されている小選挙区及びその小選挙区を含む都道府県内の他の小選挙区から立候補することができない。

　政党Ｃに所属する衆議院議員Ｄは，次の衆議院議員選挙では自らは引退した上で，長男を政党Ｃの公認候補として出馬させようとして，その準備を着々と進めている。Ｄは，甲案及び乙案のいずれにも反対である。Ｄは，甲案にも乙案にも憲法上の問題があると考えている。

 

〔設 問〕
Ｄの立場からの憲法上の主張とこれに対して想定される反論との対立点を明確にしつつ，あなた自身の見解を述べなさい。

 

練習答案

以下日本国憲法についてはその条数のみを示す。

 

第１　Dの主張
　１　平等権
　　すべて国民は、法の下に平等であって、人種、信条、性別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的又は社会的関係において、差別されない（１４条１項）。
　　衆議院議員の配偶者及び三親等内の親族というのは門地である。仮に門地でないとしても１４条１項の保障する範囲内であることは明らかである。それにより衆議院議員選挙において一定の小選挙区から立候補できないということは大きな政治的差別であり、経済的又は社会的関係における差別である。衆議院議員は政治に携わるための最有力の道であり、職業として収入も得られ、社会的な影響力も大きいからである。
　　以上より、甲案も乙案も平等権を侵害し違憲である。
　２　衆議院議員に立候補する権利
　　衆議院議員に立候補する権利（以下「本件権利」とする）は明文で規定されていないものの、憲法で保障されている。まず、公務員を選定し、及びこれを罷免することは、国民固有の権利である（１５条１項）。より具体的には、国会は、衆議院及び参議院の両議院でこれを構成し（４２条）、両議院は、全国民を代表する選挙された議員でこれを組織し（４３条１項）、両議院の議員及びその選挙人の資格は、法律でこれを定める、但し、人種、信条、性別、社会的身分、門地、教育、財産又は収入によって差別してはならない（４４条）からである。
　　このように本件権利は憲法上保障されているところ、甲案も乙案もそれを侵害しているので違憲である。
第２　想定される反論
　１　平等権
　　平等権は機械的、画一的に保障されるものではなく、合理的な区別はむしろ実質的な平等に資するものとして許される。
　　「世襲」議員が増加しているということは、後援会組織、選挙資金、知名度等で劣る「世襲」でない人が差別されている状態であり、それを是正して実質的な平等を志向する甲案、乙案とも合憲である。
　２　本件権利
　　両議院の議員及びその選挙人の資格は、法律でこれを定める（４４条）のであって、現に２５歳以上でなければ衆議院議員の被選挙権がなく（公職選挙法１０条１項１号）、一定の犯罪をした者もそうである（公職選挙法１１条、１１条の２）。
　　このように、法律によって本件権利を制約することも可能である。
第３　私自身の見解
　１　平等権
　　合理的な区別であれば許されるというのは想定される反論の通りなので、合理的な区別かどうかを検討する。ただし、Dが主張するように１４条１項に列挙された項目によるものなので、合理性は厳格に判定されなければならない。
　　想定される反論が主張するように、甲案、乙案ともにかなりの合理性を有している。加えて、衆議院議員になるための実質的な平等という目的のためには、他のより制限的でない方法は思い当たらない。そして両案とも世論を背景として国会に提出されたという手続的な正当性も有している。
　　以上より、甲案、乙案とも違憲ではない。
　２　本件権利
　　本件権利は民主主義の根幹をなす重大な権利である。よって法律でその権利を制約できるとしても、その制約は最小限でなければならない。
　　想定される反論が挙げる年齢制限については被選挙権については求められる熟慮も大きくなるので選挙権よりも少しだけ厳しい制限を課すというのは最小限度であるし、一定の犯罪も選挙の公正を保つのに最小限度となるように慎重に規定されている。
　　甲案、乙案とも立候補が禁止されるのは１回の選挙だけであり、しかも１つの都道府県の小選挙区に限定されている。さらに甲案では当該政党の公認候補とすることができないだけで、他の政党からや無所属でなら立候補できる。
　　「世襲」議員は当選しやすいのである種の不正な選挙に近いと考えれば甲案は最小限度の制約として許容されるが、不正そのものではないので乙案の制約は広すぎる。
　　以上より、甲案は合憲であるが、乙案は違憲であると私は考える。

以上

 

修正答案

以下日本国憲法についてはその条数のみを示す。

第１　Dの主張
　１　平等権
　　すべて国民は、法の下に平等であって、人種、信条、性別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的又は社会的関係において、差別されない（１４条１項）。
　　衆議院議員の配偶者及び三親等内の親族というのは社会的身分又は門地である。それにより衆議院議員選挙において一定の小選挙区から立候補できないということは大きな政治的差別であり、経済的又は社会的関係における差別である。衆議院議員は政治に携わるための最有力の道であり、職業として収入も得られ、社会的な影響力も大きいからである。
　　以上より、甲案も乙案も平等権を侵害し違憲である。
　２　衆議院議員に立候補する権利
　　衆議院議員に立候補する権利（以下「本件権利」とする）は明文で規定されていないものの、憲法で保障されている。まず、公務員を選定し、及びこれを罷免することは、国民固有の権利である（１５条１項）。より具体的には、国会は、衆議院及び参議院の両議院でこれを構成し（４２条）、両議院は、全国民を代表する選挙された議員でこれを組織し（４３条１項）、両議院の議員及びその選挙人の資格は、法律でこれを定める、但し、人種、信条、性別、社会的身分、門地、教育、財産又は収入によって差別してはならない（４４条）からである。
　　このように本件権利は憲法上保障されているところ、甲案も乙案もそれを侵害しているので違憲である。
第２　想定される反論
　１　平等権
　　平等権は機械的、画一的に保障されるものではなく、合理的な区別はむしろ実質的な平等に資するものとして許される。
　　「世襲」議員が増加しているということは、後援会組織、選挙資金、知名度等で劣る「世襲」でない人が差別されている状態であり、それを是正して実質的な平等を志向する甲案、乙案とも合憲である。
　２　本件権利
　　両議院の議員及びその選挙人の資格は、法律でこれを定める（４４条）のであって、現に２５歳以上でなければ衆議院議員の被選挙権がなく（公職選挙法１０条１項１号）、一定の犯罪をした者もそうである（公職選挙法１１条、１１条の２）。
　　このように、法律によって本件権利を制約することも可能である。
第３　私自身の見解
　１　平等権
　　合理的な区別であれば許されるというのは想定される反論の通りなので、合理的な区別かどうかを検討する。ただし、Dが主張するように１４条１項に列挙された項目によるものなので、合理性は厳格に判定されなければならない。
　　想定される反論が主張するように、甲案、乙案ともにかなりの合理性を有している。加えて、衆議院議員になるための実質的な平等という目的のためには、他のより制限的でない方法は思い当たらない。そして両案とも世論を背景として国会に提出されたという手続的な正当性も有している。
　　以上より、甲案、乙案とも違憲ではない。
　２　本件権利
　　本件権利は民主主義の根幹をなす重大な権利である。よって法律でその権利を制約できるとしても、その制約は最小限でなければならない。
　　想定される反論が挙げる年齢制限については被選挙権については求められる熟慮も大きくなるので選挙権よりも少しだけ厳しい制限を課すというのは最小限度であるし、一定の犯罪も選挙の公正を保つのに最小限度となるように慎重に規定されている。
　　甲案、乙案とも立候補が禁止されるのは１回の選挙だけであり、しかも１つの都道府県の小選挙区に限定されている。さらに甲案では当該政党の公認候補とすることができないだけで、他の政党からや無所属でなら立候補できる。
　　「世襲」議員は当選しやすいのである種の不正な選挙に近いと考えれば甲案は最小限度の制約として許容される。しかし、「世襲」議員は不正そのものではなく、政党の公認候補になれないとするだけでも「世襲」議員に対する不公平感もかなりの程度払拭できるので、他の政党所属や無所属となっても立候補できないとする乙案の制約は広すぎる。
　　甲案については、政党がその公認候補を自由に選定・決定するという政党の自律権を侵害するという反論もあり得るが、政党の自律権といえども選挙の公正を守るための法律の規制には服さなければならないので、甲案は合憲である。
　　以上より、甲案は合憲であるが、乙案は違憲であると私は考える。

以上

 

 

感想

最後のほうは時間切れで無理矢理まとめましたが、時間を計って手書きで書いた練習答案もそれなりの評価になると信じたいです。というよりも、時間をかけてもそれ以上の記述があまり思いつきませんでした。自分の中で理解があまりすっきりしていません。