浅野直樹の学習日記

問題

　次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

１．甲株式会社（以下「甲社」という。）は，平成１８年９月に設立された株式会社であり，太陽光発電システムの販売・施工業を営んでいる。甲社の発行済株式の総数は１０００株であり，そのうちＡが８００株，Ｂが２００株を有している。甲社は，設立以来，ＡとＢを取締役とし，Ａを代表取締役としてきた。なお，甲社は，取締役会設置会社ではない。

２．Ａは，前妻と死別していたが，平成２０年末に，甲社の経理事務員であるＣと再婚した。甲社は，ここ数年，乙株式会社（以下「乙社」という。）が新規に開発した太陽光パネルを主たる取扱商品とすることで，その業績を大きく伸ばしていた。ところが，平成２７年１２月２０日，Ａは，心筋梗塞の発作を起こし，意識不明のまま病院に救急搬送され，そのまま入院することとなったが，甲社は，Ａの入院を取引先等に伏せていた。

３．平成２７年１２月２５日は，甲社が乙社から仕入れた太陽光パネルの代金２０００万円の支払日であった。かねてより，Ａの指示に従って，手形を作成して取引先に交付することもあったＣは，当該代金の支払のため，日頃から保管していた手形用紙及び甲社の代表者印等を独断で用いて，手形金額欄に２０００万円，振出日欄に平成２７年１２月２５日，満期欄に平成２８年４月２５日，受取人欄に乙社と記載するなど必要な事項を記載し，振出人欄に「甲株式会社代表取締役Ａ」の記名捺印をして，約束手形（以下「本件手形」という。）を作成し，集金に来た乙社の従業員に交付した。
　乙社は，平成２８年１月１５日，自社の原材料の仕入先である丙株式会社（以下「丙社」という。）に，その代金支払のために本件手形を裏書して譲渡した。

４．Ａは，意識を回復することのないまま，平成２８年１月１８日に死亡した。これにより，Ｂが適法に甲社の代表権を有することとなったが，甲社の業績は，Ａの急死により，急速に悪化し始めた。
　Ｂは，Ｃと相談の上，丁株式会社（以下「丁社」という。）に甲社を吸収合併してもらうことによって窮地を脱しようと考え，丁社と交渉したところ，平成２８年４月下旬には，丁社を吸収合併存続会社，甲社を吸収合併消滅会社とし，合併対価を丁社株式，効力発生日を同年６月１日とする吸収合併契約（以下「本件吸収合併契約」という。）を締結するに至った。

５．Ａには前妻との間に生まれたＤ及びＥの２人の子がおり，Ａの法定相続人は，Ｃ，Ｄ及びＥの３人である。Ａが遺言をせずに急死したため，Ａの遺産分割協議は紛糾した。そして，平成２８年４月下旬頃には，Ｃ，Ｄ及びＥの３人は，何の合意にも達しないまま，互いに口もきかなくなっていた。

６．Ｂは，本件吸収合併契約について，Ｃ，Ｄ及びＥの各人にそれぞれ詳しく説明し，賛否の意向を打診したところ，Ｃからは直ちに賛成の意向を示してもらったが，ＤとＥからは賛成の意向を示してもらうことができなかった。

７．甲社は，本件吸収合併契約の承認を得るために，平成２８年５月１５日に株主総会（以下「本件株主総会」という。）を開催した。Ｂは，甲社の代表者として，本件株主総会の招集通知をＢとＣのみに送付し，本件株主総会には，これを受領したＢとＣのみが出席した。Ａ名義の株式について権利行使者の指定及び通知はされていなかったが，Ｃは，議決権行使に関する甲社の同意を得て，Ａ名義の全株式につき賛成する旨の議決権行使をした。甲社は，Ｂ及びＣの賛成の議決権行使により本件吸収合併契約の承認決議が成立したものとして，丁社との吸収合併の手続を進めている。なお，甲社の定款には，株主総会の定足数及び決議要件について，別段の定めはない。

〔設問１〕
　丙社が本件手形の満期に適法な支払呈示をした場合に，甲社は，本件手形に係る手形金支払請求を拒むことができるか。

〔設問２〕
　このような吸収合併が行われることに不服があるＤが会社法に基づき採ることができる手段について，吸収合併の効力発生の前と後に分けて論じなさい。なお，これを論ずるに当たっては，本件株主総会の招集手続の瑕疵の有無についても，言及しなさい。

練習答案

以下会社法については条数のみを示す。

〔設問１〕
　丙社が本件手形の満期に適法な支払呈示をした場合に、乙社から丙社へと裏書が連続しているので、手形特有の問題はない。
　Cが、日頃から保管していた手形用紙及び甲社の代表者印等を独断で用いて本件手形を振り出したことが、甲者にとって有効となるかどうかが問題となり得る。
　代表取締役であるAが甲社にとって有効な行為をすることができることに異論はない。CがAの代理を有効になしているかが問題となる。
　本件以前にAはCに対して手形の振り出しの代理権を授与していたことが問題文からうかがえる。本件手形の振り出しはCの独断でありその代理の権限外の行為である。そして甲社が日頃から使用している手形用紙に「甲株式会社代表取締役A」の記名押印があるのを見た乙社は、Cに代理人の権限があると信ずべき正当な理由がある。乙社はAが入院していたことを知らなかったのであり、いつものようにCがAの指示を受けて代理をしていると思うのが当然である。よって民法１１０条の権限外の行為の表見代理により、Cの乙社に対する本件手形の振り出し行為はAに帰属し、その結果甲社にとっても有効となる。
　以上より、甲社は、本件手形に係る手形金支払請求を拒むことはできない。

〔設問２〕
第１　吸収合併の効力発生前
　一方を吸収合併存続会社とし他方を吸収合併消滅会社とする吸収合併は合併契約に定められた効力発生日にその効力が発生する。本件においては平成２８年６月１日である。
　消滅株式会社は、効力発生日の前日までに、株主総会の決議によって、吸収合併契約の承認を受けなければならない（７８３条１項）。
　そこで、Dは、本件吸収合併契約の承認をした本件株主総会の決議の取消しの訴え（８３１条）という手段を採ることができる。
　Aの遺産分割協議が未了であるので、法定相続分に従って、DはAが有していた甲社株式８００株の４分の１の持分を有してC、Eと共有している。共有であっても株主総会の決議の取消しの訴えの原告となることができると解する。そうしないと本件のような共有が問題となる内容を取り扱えないので不合理である。平成２８年６月１日以前であれば、株主総会の決議の日から３か月以内という出訴期間の要件も満たす。
　Dは本件株主総会の招集の手続が法令に違反し、決議の方法が法令に違反する（８３１条１項１号）と主張する。
　先に述べたように、C、D、EはAが有していた甲社株式８００株を共有している。しかし本件株主総会の通知がD、Eには送付されていない。これは２９９条違反である。
　また、C、D、Eが共有している甲社株式について、権利行使者の指定及び通知はされていなかったのに、それをCが単独で議決権行使するのを許しているので、１０６条に違反している。議決権の行使は共有物の管理であるので持分の価格の過半数で決する（民法２５２条）。本件ではCとD、Eが対立していて、どちらも過半数に達しない。１０６条但書は共有者の持分の過半数により議決権をどのように行使するかが決まった後で、手続的に権利行使者の指定及び通知がされていない場合に会社が同意することを認めたものであり、会社が好き勝手に議決権を行使できる者を指定できるわけではない。
　上記は重大な違反なので、裁量棄却（８３１条２項）の余地はないと考えられる。
第２　吸収合併の効力発生後
　Dは会社の組織に関する行為の無効の訴え（８２８条１項７号）によらなければならない。その際には平成２８年１２月１日までに訴えを提起しなければならない。この訴えの認容には対世効がある（８３８条）ので、認容には慎重さが求められる。第１で述べた違反は重大なので、Dが平成２８年６月１日以後に詳しい事情を初めて知ったような場合には、請求が認容されるべきである。

以上

修正答案

以下会社法については条数のみを示す。

〔設問１〕
　丙社が本件手形の満期に適法な支払呈示をした場合に、乙社から丙社へと裏書が連続しているので、手形特有の問題はない。
　Cが、日頃から保管していた手形用紙及び甲社の代表者印等を独断で用いて本件手形を振り出したことが、甲者にとって有効となるかどうかが問題となり得る。
　代表取締役であるAが甲社にとって有効な行為をすることができることに異論はない。CがAの代理を有効になしているかが問題となる。
　Cは「A代理人C」と表示せずに直接「甲株式会社代表取締役A」と記名押印している。これは手形の偽造であり、被偽造者は原則的に責任を負わない。しかし、これを署名代理と見る余地もあり、民法の代理の規定を類推適用することができる。
　本件以前にAはCに対して手形の振り出しの代理権を授与していたことが問題文からうかがえる。本件手形の振り出しはCの独断でありその代理の権限外の行為である。そして甲社が日頃から使用している手形用紙に「甲株式会社代表取締役A」の記名押印があるのを見た乙社は、Cに代理人の権限があると信ずべき正当な理由がある。乙社はAが入院していたことを知らなかったのであり、いつものようにCがAの指示を受けて代理をしていると思うのが当然である。よって民法１１０条の権限外の行為の表見代理の類推適用により、Cの乙社に対する本件手形の振り出し行為はAに帰属し、その結果甲社にとっても有効となる。
　以上より、甲社は、本件手形に係る手形金支払請求を拒むことはできない。

〔設問２〕
第１　吸収合併の効力発生前
　一方を吸収合併存続会社とし他方を吸収合併消滅会社とする吸収合併は合併契約に定められた効力発生日にその効力が発生する。本件においては平成２８年６月１日である。
　その吸収合併の効力発生前には、Dが、吸収合併をやめることの請求（７８４条の２）をすることができる。本件株主総会の決議の取消しの訴え（８３１条）という手段も採ることができるが、吸収合併をやめることの請求のほうがより直接的なので、こちらのほうが望ましい。仮処分（民事保全法２３条）も検討すべきである。
　まず、本件吸収合併が法令に違反するかどうかを検討する。
　消滅株式会社は、効力発生日の前日までに、株主総会の決議によって、吸収合併契約の承認を受けなければならない（７８３条１項）。Aの遺産分割協議が未了であるので、法定相続分に従って、C、D、EはAが有していた甲社株式８００株をそれぞれ２分の１、４分の１、４分の１ずつ共有している。その共有されている甲社株式について、権利行使者の指定及び通知はされていなかったのに、本件株主総会においてCが単独で議決権行使するのを許しているので、１０６条に違反している。議決権の行使は共有物の管理であるので持分の価格の過半数で決する（民法２５２条）。本件ではCとD、Eが対立していて、どちらも過半数に達しない。１０６条但書は共有者の持分の過半数により議決権をどのように行使するかが決まった後で、手続的に権利行使者の指定及び通知がされていない場合に会社が同意することを認めたものであり、会社が好き勝手に議決権を行使できる者を指定できるわけではない。
　なお、本件株主総会の通知がD、Eには送付されていないという本件株主総会の招集手続は違法ではない。１２６条３項の共有者の通知がない場合には、株式会社が株式の共有者に対してする通知又は催告は、そのうちの一人に対してすれば足りる（１２６条４項）からである。本件では１２６条３項の共有者の通知がなかった。
　次に、Dが消滅株式会社の株主であるかどうかを検討する。先述のようにDは甲社株式を共有しているが、共有であっても株主総会の決議の取消しの訴えの原告となることができると解する。そうしないと本件のような共有が問題となる内容を取り扱えないので不合理である。
　本件合併契約の詳細は明らかになっていないが、条件次第では消滅会社の株主であるDが不利益を受けるおそれがある。
　以上より、Dは、吸収合併をやめることの請求をすることができる。
第２　吸収合併の効力発生後
　Dは会社の組織に関する行為の無効の訴え（８２８条１項７号）によらなければならない。このように会社の組織に関する行為の無効の訴えが法定されている以上、本件株主総会の決議の取消しの訴え（８３１条）によることはできない。その際には平成２８年１２月１日までに訴えを提起しなければならない。この訴えの認容には対世効がある（８３８条）ので、認容には慎重さが求められる。第１で述べた違反は重大なので、請求が認容されるべきである。平成２８年５月１５日に自らが通知を受けていなかった本件株主総会が開催され、同年６月１日に効力が発生するという本件の状況下では、効力発生前に差止請求をしなかったことでDを責めることもできないであろう。

以上

感想

〔設問１〕の手形はわからないなりにも書けたほうかなと思います。〔設問２〕は吸収合併の差止請求を書けなかったのが致命的です。

問題

　次の文章を読んで，後記の〔設問〕に答えなさい。

【事実】
１．Ａは，自宅の一部を作業場として印刷業を営んでいたが，疾病により約３年間休業を余儀なくされ，平成２７年１月１１日に死亡した。Ａには，自宅で同居している妻Ｂ及び商社に勤務していて海外に赴任中の子Ｃがいた。Ａの財産に関しては，遺贈により，Ａの印刷機械一式（以下「甲機械」という。）は，学生の頃にＡの作業をよく手伝っていたＣが取得し，自宅及びその他の財産は，Ｂが取得することとなった。

２．その後，Ｂが甲機械の状況を確認したところ，休業中に数箇所の故障が発生していることが判明した。Ｂは，現在海外に赴任しているＣとしても甲機械を使用するつもりはないだろうと考え，型落ち等による減価が生じないうちに処分をすることにした。
　そこで，Ｂは，平成２７年５月２２日，近隣で印刷業を営む知人のＤに対し，甲機械を５００万円で売却した（以下では，この売買契約を「本件売買契約」という。）。この際，Ｂは，Ｄに対し，甲機械の故障箇所を示した上で，これを稼働させるためには修理が必要であることを説明したほか，甲機械の所有者はＣであること，甲機械の売却について，Ｃの許諾はまだ得ていないものの，確実に許諾を得られるはずなので特に問題はないことを説明した。同日，本件売買契約に基づき，甲機械の引渡しと代金全額の支払がされた。

３．Ｄは，甲機械の引渡しを受けた後，３０万円をかけて甲機械を修理し，Ｄが営む印刷工場内で甲機械を稼働させた。

４．Ｃは，平成２７年８月に海外赴任を終えて帰国したが，同年９月２２日，Ｂの住む実家に立ち寄った際に，甲機械がＢによって無断でＤに譲渡されていたことに気が付いた。そこで，Ｃは，Ｄに対し，甲機械を直ちに返還するように求めた。
　Ｄは，甲機械を取得できる見込みはないと考え，同月３０日，Ｃに甲機械を返還した上で，Ｂに対し，本件売買契約を解除すると伝えた。
　その後，Ｄは，甲機械に代替する機械設備として，Ｅから，甲機械の同等品で稼働可能な中古の印刷機械一式（以下「乙機械」という。）を５４０万円で購入した。

５．Ｄは，Ｂに対し，支払済みの代金５００万円について返還を請求するとともに，甲機械に代えて乙機械を購入するために要した増加代金分の費用（４０万円）について支払を求めた。さらに，Ｄは，Ｂ及びＣに対し，甲機械の修理をしたことに関し，修理による甲機械の価値増加分（５０万円）について支払を求めた。
　これに対し，Ｂは，本件売買契約の代金５００万円の返還義務があることは認めるが，その余の請求は理由がないと主張し，Ｃは，Ｄの請求は理由がないと主張している。さらに，Ｂ及びＣは，甲機械の使用期間に応じた使用料相当額（２５万円）を支払うようＤに求めることができるはずであるとして，Ｄに対し，仮にＤの請求が認められるとしても，Ｄの請求が認められる額からこの分を控除すべきであると主張している。

〔設問〕
　【事実】５におけるＤのＢに対する請求及びＤのＣに対する請求のそれぞれについて，その法的構成を明らかにした上で，それぞれの請求並びに【事実】５におけるＢ及びＣの主張が認められるかどうかを検討しなさい。

練習答案

以下民法については条数のみを示す。

第１　Dの請求の法的構成
　（１）契約解除による原状回復
　事実４よりDは履行不能による解除権を行使している（５４３条）。履行不能とは物理的不能に限られず、本件のように事実上の不能も含まれる。よってこの解除は適法である。
　解除の効果として各当事者には原状回復義務が生じる（５４５条）。Bに対する支払済みの代金５００万円の返還請求はこの原状回復義務を根拠にしている。
　（２）債務不履行による損害賠償
　債務者の責めに帰すべき事由によって履行をすることができなくなったときは、債権者は、これによって生じた損害の賠償を請求することができる（４１５条）。BがCの同意を得られずに甲機械の所有権を確定的にDに移転できなかったのはBの責めに帰すべき事由である。Dが乙機械を購入するために要した増加代金分の４０万円は、これによって生じた損害である。Bに対する４０万円の支払請求はこの債務不履行による損害賠償を根拠にしている。
　（３）不当利得
　法律上の原因なく他人の財産又は労務によって利益を受け、そのために他人に損失を及ぼした者は、その利益の存する限度において、これを返還する義務を負う（７０３条）。
　Dには甲機械を修理する法的義務はないので、修理による甲機械の価値増加分５０万円は法律上の原因なく、現に甲機械を所有しているB及びCが受けた利益である。そしてその分の損失をDが受けている。修理代にかけたのは３０万円であるが、２０万円分の労務を提供したという主張である。その利益は現存している。
　B及びCに対する５０万円の支払請求は、この不当利得を根拠としている。

第２　Dの請求並びにB及びCの主張の当否
　（１）契約解除による原状回復
　BからDへの本件売買契約の代金５００万円の返還は認められる。先に述べた契約一般の規定からも、他人物売買で買主に移転することができなかったときの解除（５６１条前段）でもそれは同様である。Dはすでに甲機械を返還しているので、同時履行の抗弁（５４６条、５３３条）も問題とはならない。
　（２）債務不履行による損害賠償
　他人物売買の場合は、契約の時においてその権利が売主に属しないことを知っていたときは、損害賠償の請求をすることができない（５６１条後段）という特則がある。これは他人物売買では買主がその権利を得られない可能性が十分にあることを含んだ上で契約しているのだから、損害賠償請求をするのは不当であるという趣旨である。本件売買契約時にBが、甲機械の所有者はCであることを伝えていたので、Dは他人物であることにつき悪意である。Bが確実に許諾を得られるはずだと説明したのは取引行為によくある誇張表現であり、特に法的な意味はない。よってDのBに対する増加代金分の費用４０万円の請求は認められない。
　（３）不当利得
　DのB及びCに対する不当利得５０万円の支払請求は認められる。Dによる修理の労務提供が２０万円であるかどうかはわからないが、それを否定する積極的な材料もなく、印刷業を営み甲機械を使いこなしていたという専門性から考えても不当であるとは考えづらい。
　（４）使用料相当額２５万円の控除
　甲機械の使用期間に応じた使用料相当額は甲機械の果実であり、それをB及びCに返還せよという主張を理解できなくはない。しかしそれならばDが平成２７年５月２２日に支払った本件売買契約の代金５００万円からの果実（利息）をBからDに返還しなければならない。これらをわざわざ計算してお互いに返還するというのははんざつなので、本件のような双務契約の解除の場合はお互いに果実を返還せずともよいと考えるのが合理的である。よってこのB及びCの主張は認められない。
　（５）結論
　以上より、DのBに対する支払済みの代金５００万円についての請求と、B及びCに対する修理による甲機械の価値増加分５０万円の支払い請求が認められ、その余の請求及び控除は認められない。

以上

修正答案

以下民法については条数のみを示す。

第１　Dの請求の法的構成
　（１）契約解除による原状回復
　事実４よりDは履行不能による解除権を行使している（５４３条）。履行不能とは物理的不能に限られず、本件のように事実上の不能も含まれる。よってこの解除は適法である。
　解除の効果として各当事者には原状回復義務が生じる（５４５条）。Bに対する支払済みの代金５００万円の返還請求はこの原状回復義務を根拠にしている。
　（２）債務不履行による損害賠償
　債務者の責めに帰すべき事由によって履行をすることができなくなったときは、債権者は、これによって生じた損害の賠償を請求することができる（４１５条）。BがCの同意を得られずに甲機械の所有権を確定的にDに移転できなかったのはBの責めに帰すべき事由である。Dが乙機械を購入するために要した増加代金分の４０万円は、これによって生じた損害である。Bに対する４０万円の支払請求はこの債務不履行による損害賠償を根拠にしている。
　（３）占有者による費用の償還請求
　占有者が占有物の改良のために支出した金額その他の有益費については、その価格の増加が現存する場合に限り、回復者の選択に従い、その支出した金額又は増価額を償還させることができる（１９６条２項本文）。
　Dは甲機械を占有していた。Dが３０万円をかけて甲機械に行った修理は、それにより甲機械の価値が５０万円増大しているので、必要費ではなく有益費である。そしてその価値の増加は現存している。増価額は５０万円である。よってB及びCに対する５０万円の支払請求は、この占有者による費用の償還請求を根拠としている。

第２　Dの請求並びにB及びCの主張の当否
　（１）契約解除による原状回復
　BからDへの本件売買契約の代金５００万円の返還は認められる。先に述べた契約一般の規定からも、他人物売買で買主に移転することができなかったときの解除（５６１条前段）でもそれは同様である。Dはすでに甲機械を返還しているので、同時履行の抗弁（５４６条、５３３条）も問題とはならない。
　（２）債務不履行による損害賠償
　他人物売買の場合は、契約の時においてその権利が売主に属しないことを知っていたときは、損害賠償の請求をすることができない（５６１条後段）という特則がある。これは他人物売買では買主がその権利を得られない可能性が十分にあることを含んだ上で契約しているのだから、損害賠償請求をするのは不当であるという趣旨である。本件売買契約時にBが、甲機械の所有者はCであることを伝えていたので、Dは他人物であることにつき悪意である。Bが確実に許諾を得られるはずだと説明したのは取引行為によくある誇張表現であり、特に法的な意味はない。よってDのBに対する増加代金分の費用４０万円の請求は認められない。
　（３）占有者による費用の償還請求
　DのB及びCに対する占有者による費用の償還請求を根拠とした５０万円の支払請求は、３０万円の限度で認められる。B及びCは甲機械の返還を受けた回復者であり、占有者が支出した金額又は増価額のどちらを償還するか選択することができる。前者は３０万円で後者は５０万円であるため、合理的に考えれば前者を選択するはずである。
　DはB及びCに請求しているが、厳密には甲機械の返還を受けた所有者のCに対して請求すべきである。もっとも、B及びCが親子ということもあり一体として請求に応じるのであればこの点は問題とならない。
　（４）使用料相当額２５万円の控除
　甲機械の使用期間に応じた使用料相当額は甲機械の果実であり、それをB及びCに返還せよという主張は１９０条１項の悪意の占有者による果実の返還を根拠にしていると考えられる。しかしそれならばDが平成２７年５月２２日に支払った本件売買契約の代金５００万円からの果実（利息）をBからDに返還しなければならない。これらをわざわざ計算してお互いに返還するというのは繁雑なので、本件のような双務契約の解除の場合はお互いに果実を返還せずともよいと考えるのが合理的である。よってこのB及びCの主張は認められない。
　（５）結論
　以上より、DのBに対する支払済みの代金５００万円についての請求と、B及びCに対するDが支出した修理費用３０万円の支払い請求が認められ、その余の請求及び控除は認められない。

以上

感想

占有者による費用の償還請求ではなく不当利得だと考えたのはまずかったです。占有権の効力がすっかり抜け落ちていました。

問題

　次の【事例】を読んで，後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

【事 例】
　平成２８年３月１日，Ｈ県Ｊ市内のＶ方が放火される事件が発生した。その際，Ｖ方玄関内から火の手が上がるのを見た通行人Ｗは，その直前に男が慌てた様子でＶ方玄関から出てきて走り去るのを目撃した。
　Ｖ方の実況見分により，放火にはウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶が使用されたこと，Ｖ方居間にあった美術品の彫刻１点が盗まれていることが判明した。
　捜査の過程で，平成２１年１月に住宅に侵入して美術品の彫刻を盗みウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を使用して同住宅に放火したとの事件により，同年４月に懲役６年の有罪判決を受けた前科（以下「本件前科」という。）を有する甲が，平成２７年４月に服役を終え，Ｊ市に隣接するＨ県Ｋ市内に単身居住していることが判明した。そこで，警察官が，甲の写真を含む多数の人物写真をＷに示したところ，Ｗは，甲の写真を指し示し，「私が目撃したのはこの男に間違いありません。」と述べた。
　甲は，平成２８年３月２３日，Ｖ方に侵入して彫刻１点を盗みＶ方に放火した旨の被疑事実（以下「本件被疑事実」という。）により逮捕され，同月２５日から同年４月１３日まで勾留されたが，この間，一貫して本件被疑事実を否認し，他に甲が本件被疑事実の犯人であることを示す証拠が発見されなかったことから，同月１３日，処分保留で釈放された。
　警察官は，甲が釈放された後も捜査を続けていたところ，甲が，同年３月５日に，Ｖ方で盗まれた彫刻１点を，Ｈ県から離れたＬ県内の古美術店に売却していたことが判明した。
　①甲は，同年５月９日，本件被疑事実により逮捕され，同月１１日から勾留された。間もなく甲は，自白に転じ，Ｖ方に侵入して，居間にあった彫刻１点を盗み，ウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を玄関ホールの床板にたたきつけてＶ方に放火した旨供述した。検察官は，同月２０日，甲を本件被疑事実と同旨の公訴事実により公判請求した。
　公判前整理手続において，甲及びその弁護人は，「Ｖ方に侵入したことも放火したこともない。彫刻は，甲が盗んだものではなく，友人から依頼されて売却したものである。」旨主張した。
　そこで，検察官は，甲が前記公訴事実の犯人であることを立証するため，②本件前科の内容が記載された判決書謄本の証拠調べを請求した。

〔設問１〕
　①の逮捕及び勾留の適法性について論じなさい。

〔設問２〕
　②の判決書謄本を甲が前記公訴事実の犯人であることを立証するために用いることが許されるかについて論じなさい。

練習答案

以下刑事訴訟法については条数のみを示す。

［設問１］
第１　逮捕及び勾留一般の適法性
　検察官、検察事務官又は司法警察職員は、被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があるときは、裁判官のあらかじめ発する逮捕状により、これを逮捕することができる（１９９条１項）。甲が平成２８年３月５日に、V方で盗まれた彫刻１点を、H県から離れたL県内の古美術店に売却していたことから、相当な理由があると言える。本件被疑事実は同条但書には該当しない。逮捕されてから７２時間以内に勾留されているので２０５条２項に反しておらず、その他勾留についても一般的に違法な点は見当たらない。
第２　再逮捕及び再勾留の適法性
　１９９条３項の文言からして再逮捕は想定されている。もっとも、逮捕から勾留までに時間制限があることを無に帰さないために、逮捕を繰り返すことがあってはならない。新しい重要証拠が発見されて状況が大きく変わった時のみに再逮捕が許されると解すべきである。本件がまさにそのような例である。よって①の逮捕は再逮捕に当たるものの適法である。
　勾留については再勾留が想定されていると読める条文がなく、また身柄拘束も最大２０日（特定の罪に関しては２５日）と長期に及ぶため、再逮捕よりも厳格に判断して、原則的に許されないと解すべきである。本件では新証拠が発見されているが、そのようなことはよくあることであり、これで再勾留が適法となってはいけない。
　再逮捕と再勾留とで異なるのはおかしいのではないかという反論が予想されるが、逮捕しても証拠が不十分なら勾留の請求をしなければよいと言える。
　以上より、①の逮捕は適法であるが、勾留は違法である。

［設問２］
　事実の認定は証拠により（３１７条）、証拠の証明力は裁判官の自由な判断に委ねる（３１８条）。ただし、証明力以前に証拠には証拠能力が備わっていなければならない。要証事実と証拠との間に自然的連関性がない場合は証拠能力がない。
　②の証拠の要証事実は、甲が平成２８年３月２３日、V方に侵入して彫刻１点を盗みV方に放火したことである。その彫刻とは美術品の彫刻であり、放火の方法はウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を使用するというものである。②の判決書謄本に記された本件前科でも住宅に侵入して美術品の彫刻を盗みウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を使用して同住宅に放火したと書かれている。現金や有価証券ではなく美術品の彫刻を盗み、その場でガソリンをまいたり業務用の容器で火炎瓶を作ったりするのではなくウィスキーの瓶にガソリンを入れて火炎瓶を作るというのは特徴的な犯行手口である。知識や技術がなければそのようなことはできない。②の判決書謄本により甲がそうした知識や技術をもっていて、実行したことがあるとわかるので、自然的連関性を有していると言えるので証拠能力が肯定され、甲が前記公訴事実の犯人であることを立証するために用いることが許される。
　起訴状には、裁判官に事件につき予断を生ぜしめる虞のある書類その他の物を添付し、又はその内容を引用してはならない（２５６条６項）と規定されている。この趣旨からすると単に前科があるとか悪性格であるとかいったことを示すための証拠は証拠能力を否定されるべきであるが、②の判決書謄本はそうした目的ではなく特徴的な犯行手口を示すために必要なので、許容される。

以上

修正答案

以下刑事訴訟法については条数のみを示す。

［設問１］
第１　逮捕及び勾留一般の適法性
　検察官、検察事務官又は司法警察職員は、被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があるときは、裁判官のあらかじめ発する逮捕状により、これを逮捕することができる（１９９条１項）。甲が平成２８年３月５日に、V方で盗まれた彫刻１点を、H県から離れたL県内の古美術店に売却していたことから、相当な理由があると言える。本件被疑事実は同条但書には該当しない。逮捕されてから７２時間以内に勾留されているので２０５条２項に反しておらず、その他勾留についても一般的に違法な点は見当たらない。
第２　再逮捕及び再勾留の適法性
　１９９条３項の文言からして再逮捕は想定されている。もっとも、逮捕から勾留までに時間制限があることを無に帰すような不当な逮捕の繰り返しを許してはならない。被疑者の負担を考慮して、重大犯罪に限り、新しい重要証拠が発見されるなどして状況が大きく変わった時のみに再逮捕が許されると解すべきである。本件被疑事実は現住建造物等放火罪を構成するので重大犯罪であると言える。また、甲が同年３月５日にＶ方で盗まれた彫刻１点をＨ県から離れたＬ県内の古美術店に売却していたことは新しい重要証拠である。よって①の逮捕は再逮捕に当たるものの適法である。
　再逮捕が予定されているのだから、再勾留についても想定されていると考えられる。しかし身柄拘束が最大２０日（特定の罪に関しては２５日）と長期に及ぶため、再逮捕よりも厳格に判断すべきである。甲は平成２８年３月２５日から同年４月１３日まで２０日間の勾留を受けており、再び勾留されてまた２０日間の身柄拘束をされるという負担は非常に大きい。確かに先述したように新しい重要証拠が発見されているが、本来であれば最初の逮捕前、せめて最初の勾留中にこの証拠を発見して、それも踏まえて最初の勾留中に取り調べをすべきであった。そうせずに最初の勾留を最大の２０日間行って、そこで自白が得られなかったとなって新証拠を探し、その新証拠に基づいて再勾留するというのは不当な蒸し返しである。よって①の勾留は違法である。
　再逮捕と再勾留とで異なるのはおかしいのではないかという反論が予想されるが、逮捕しても証拠が不十分なら勾留の請求をしなければよいと言える。
　以上より、①の逮捕は適法であるが、勾留は違法である。

［設問２］
　事実の認定は証拠により（３１７条）、証拠の証明力は裁判官の自由な判断に委ねる（３１８条）。ただし、証明力以前に証拠には証拠能力が備わっていなければならない。そこで②本件前科の内容が記載された判決書謄本に法律上証拠能力が認められるかを検討する。
　②の証拠の要証事実は、甲が平成２８年３月２３日、V方に侵入して彫刻１点を盗みV方に放火したことである。その彫刻とは美術品の彫刻であり、放火の方法はウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を使用するというものである。②の判決書謄本に記された本件前科でも住宅に侵入して美術品の彫刻を盗みウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を使用して同住宅に放火したと書かれている。現金や有価証券ではなく美術品の彫刻を盗み、その場でガソリンをまいたり業務用の容器で火炎瓶を作ったりするのではなくウィスキーの瓶にガソリンを入れて火炎瓶を作るというのは特徴的な犯行手口である。知識や技術がなければそのようなことはできない。②の判決書謄本により甲がそうした知識や技術をもっていて、実行したことがあるとわかるので、自然的連関性を有していると言えるので証拠能力が肯定され、甲が前記公訴事実の犯人であることを立証するために用いることが許される。
　起訴状には、裁判官に事件につき予断を生ぜしめる虞のある書類その他の物を添付し、又はその内容を引用してはならない（２５６条６項）と規定されている。この趣旨からすると単に前科があるとか悪性格であるとかいったことを示すための証拠は証拠能力を否定されるべきであるが、②の判決書謄本はそうした目的ではなく特徴的な犯行手口を示すために必要なので、許容される。

以上

感想

［設問１］では最初の直感に従って再逮捕は適法、再勾留は違法と書きましたが、収まりが悪いような気もします。［設問２］で練習では自然的連関性と書いてしまいましたが、どちらかというと法律的関連性ですね。判決書謄本が３２３条１号の書面かどうかといった論点もあり得るでしょうが、出題趣旨では触れられていなかったので、論じなくてもよいようです。

問題

以下の事例に基づき，甲及び乙の罪責について論じなさい（特別法違反の点を除く。）。

１ 甲（４０歳，男性）と乙（３５歳，男性）は，数年来の遊び仲間で，働かずに遊んで暮らしていた。甲は，住宅街にある甲所有の２階建て木造一軒家（以下「甲宅」という。）で一人で暮らしており，乙も，甲がそのような甲宅に一人で住んでいることを承知していた。乙は，住宅街にある乙所有の２階建て木造一軒家（以下「乙宅」という。）で内妻Ａと二人で暮らしており，甲も，乙がそのような乙宅にＡと二人で住んでいることを承知していた。甲宅と乙宅は，直線距離で約２キロメートル離れていた。

２ 甲と乙は，某年８月下旬頃，働かずに遊びに使う金を手に入れたいと考え，その相談をした。そして，甲と乙は，同年９月１日に更に話合いをし，設定した時間に発火し，その火を周囲の物に燃え移らせる装置（以下「発火装置」という。）を製作し，これを使って甲宅と乙宅に放火した後，正当な請求と見せ掛けて，甲宅と乙宅にそれぞれ掛けてある火災保険の保険金の支払を請求して保険会社から保険金をだまし取り，これを折半することにした。その後，甲と乙は，二人でその製作作業をして，同月５日，同じ性能の発火装置２台（以下，それぞれ「Ｘ発火装置」，「Ｙ発火装置」という。）を完成させた上，甲宅と乙宅に放火する日を，Ａが旅行に出掛けて乙宅を留守にしている同月８日の夜に決めた。

３ Ａは，同日昼，旅行に出掛けて乙宅を留守にした。

４ 甲と乙は，同日午後７時，二人で，甲宅内にＸ発火装置を運び込んで甲宅の１階の居間の木製の床板上に置き，同日午後９時に発火するように設定した。その時，甲宅の２階の部屋には，甲宅内に勝手に入り込んで寝ていた甲の知人Ｂがいたが，甲と乙は，Ｂが甲宅にいることには気付かなかった。
　その後，甲と乙は，同日午後７時３０分，二人で，乙宅の敷地内にあって普段から物置として使用している乙所有の木造の小屋（以下「乙物置」という。）内にＹ発火装置を運び込んで，乙物置内の床に置かれていた，洋服が入った段ボール箱（いずれも乙所有）上に置き，同日午後９時３０分に発火するように設定した。なお，乙物置は，乙宅とは屋根付きの長さ約３メートルの木造の渡り廊下でつながっており，甲と乙は，そのような構造で乙宅と乙物置がつながっていることや，乙物置及び渡り廊下がいずれも木造であることを承知していた。
　その後，甲と乙は，乙宅の敷地内から出て別れた。

５ 甲宅の２階の部屋で寝ていたＢは，同日午後８時５０分に目を覚まし，甲宅の１階の居間に行ってテレビを見ていた。すると，Ｘ発火装置が，同日午後９時，設定したとおりに作動して発火した。Ｂは，その様子を見て驚き，すぐに甲宅から逃げ出した。その後，Ｘ発火装置から出た火は，同装置そばの木製の床板に燃え移り，同床板が燃え始めたものの，その燃え移った火は，同床板の表面の約１０センチメートル四方まで燃え広がったところで自然に消えた。なお，甲と乙は，終始，Ｂが甲宅にいたことに気付かなかった。

６ Ｙ発火装置は，同日午後９時３０分，設定したとおりに作動して発火した。乙は，その時，乙宅の付近でうろついて様子をうかがっていたが，Ｙ発火装置の発火時間となって，「このままだと自分の家が燃えてしまうが，やはりＡには迷惑を掛けたくない。それに，その火が隣の家に燃え移ったら危ないし，近所にも迷惑を掛けたくない。こんなことはやめよう。」と考え，火を消すために乙物置内に入った。すると，Ｙ発火装置から出た火が同装置が置いてある前記段ボール箱に燃え移っていたので，乙は，乙物置内にある消火器を使って消火活動をし，同日午後９時３５分，その火を消し止めた。乙物置内で燃えたものは，Ｙ発火装置のほか，同段ボール箱の一部と同箱内の洋服の一部のみで，乙物置には，床，壁，天井等を含め火は燃え移らず，焦げた箇所もなかった。また，前記渡り廊下及び乙宅にも，火は燃え移らず，焦げた箇所もなかった。

７ その後，甲と乙は，甲宅と乙宅にそれぞれ掛けてある火災保険の保険金を手に入れることを諦め，保険会社に対する保険金の支払の請求をしなかった。

練習答案

以下刑法については条数のみを示す。

第１　共犯（共同正犯、６０条）
　二人以上共同して犯罪を実行した者は、すべて正犯とする（６０条）。このように犯罪の一部実行であっても正犯として責任を問うのは、共同することにより犯罪の実行が容易になるからである。共同して犯罪を実行したと言うためには犯罪行為についての意思連絡が必要である。本件では放火の罪と詐欺罪の成否が問題となり得るところ、その双方の犯罪行為について甲と乙は意思の連絡をしている。そして発火装置の製作及び設置を共同して行っている。よって上記の犯罪が成立するとすれば、甲と乙は共同正犯（６０条）となる。

第２　詐欺罪（２４６条）
　人を欺いて財物を交付させた者は、十年以下の懲役に処する（２４６条１項）。甲も乙も保険会社に対する保険金の支払いの請求をしなかったので欺もう行為に着手していない。よって詐欺罪の実行行為に着手していないため、本罪は不成立である。

第３　放火の罪
　放火して、現に人が住居に使用し又は現に人がいる建造物（中略）を焼損した者は、死刑又は無期若しくは五年以上の懲役に処する（１０８条）。放火して、現に人が住居に使用せず、かつ、現に人がいない建造物（中略）を焼損した者は、二年以上の有期懲役に処する（１０９条１項）。
　（１）現住性
　１０８条の「現に人が住居に使用し」というのは人がそこで食事をとったり寝たりすることを指している。旅行などで一時的にたまたまそこにいなかったとしてもこの現住性は否定されない。よって乙宅に関してはAが現住していると言えるので、１０８条の客体となる。他方で１０８条の「人」とは放火犯人以外の人だと解釈するのが適当である。犯人自身は保護法益に含まれないと考えるのが自然だからである。すると甲宅に関しては１０８条ではなく１０９条の客体となる。先に述べたように甲及び乙は共同正犯なので、一体として考える（乙にとっても１０９条の客体である）。甲宅は甲所有であるが火災保険が掛けられてあるので「自己の所有に係る」（１０９条２項）とは言えないので、１０９条１項の客体となる。
　（２）建造物
　甲宅の居間は当然に建造物である。乙物置については、長さ約３メートルの木造の渡り廊下で乙宅とつながっているので、構造上一体となって建造物となる。
　（３）放火
　某年８月５日に発火装置２台を完成させた時点で、１０８条及び１０９条１項の予備罪（１１３条）が成立する。
　その後、同月８日のそれぞれ午後７時、７時３０分に甲宅の１階の居間の木製の床板上及び乙物置内に発火装置を置いた時点で、放火するという実行行為に着手している。発火装置が作動して発火するのがその数時間後だとしても、発火装置を置くだけで焼損の危険は大きいので、その時点で実行の着手だと判断すべきである。
　（４）焼損
　１０８条及び１０９条の焼損とは、損壊せずに建造物から取り外せない物が独立して燃焼することであると判例では解されている。甲宅１階の居間の木製の床板が燃え始めて表面の約１０センチメートル四方まで燃え広がっているので、上記の基準から焼損したと言える。乙物置内で燃えたものは、Y発火装置のほか、段ボール箱の一部と同箱内の洋服の一部のみであり、これらは損壊せずとも建造物から取り外せるものなので、焼損したとは言えない。
　（５）故意
　甲宅には客観的にはBという人がいたが、甲乙ともにそのことを認識していなかったので、１０８条ではなく１０９条１項を適用する。
　（６）中止犯
　自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する（４３条後段）。乙はAや近所に迷惑を掛けたくないという自己の意思により、消火活動をして乙物置の火を消し止めた。中止したと言えるためには実行の着手後は発生した危険を除去しなければならないが、乙はそうしたと言える。
　中止犯は責任に関する規定なので、共同正犯であっても個別に作用する。

第４　結論
　甲及び乙には、甲宅の放火につき１０９条１項の非現住建造物等放火罪の既遂が、乙宅の放火につき、１０８条の現住建造物放火罪の未遂が成立し、これらは併合罪となる。甲宅と乙宅は約２キロメートル離れていることからしても別の罪である。そして乙には中止犯による減軽又は免除がある。

以上

修正答案

以下刑法については条数のみを示す。

第１　共犯（共同正犯、６０条）
　二人以上共同して犯罪を実行した者は、すべて正犯とする（６０条）。このように犯罪の一部実行であっても正犯として責任を問うのは、共同することにより犯罪の実行が容易になるからである。共同して犯罪を実行したと言うためには犯罪行為についての意思連絡が必要である。本件では放火の罪と詐欺罪の成否が問題となり得るところ、その双方の犯罪行為について甲と乙は意思の連絡をしている。そして発火装置の製作及び設置を共同して行っている。よって上記の犯罪が成立するとすれば、甲と乙は共同正犯（６０条）となる。

第２　詐欺罪（２４６条）
　人を欺いて財物を交付させた者は、十年以下の懲役に処する（２４６条１項）。甲も乙も保険会社に対する保険金の支払いの請求をしなかったので欺罔行為に着手していない。よって詐欺罪の実行行為に着手していないため、本罪は不成立である。

第３　放火の罪
　放火して、現に人が住居に使用し又は現に人がいる建造物（中略）を焼損した者は、死刑又は無期若しくは五年以上の懲役に処する（１０８条）。放火して、現に人が住居に使用せず、かつ、現に人がいない建造物（中略）を焼損した者は、二年以上の有期懲役に処する（１０９条１項）。
　（１）現住性
　１０８条の「現に人が住居に使用し」というのは人がそこで起臥寝食の場所として日常使用していることを指している。旅行などで一時的にたまたまそこにいなかったとしてもこの現住性は否定されない。よって乙宅に関してはAが現住していると言えるので、１０８条の客体となる。他方で１０８条の「人」とは放火犯人以外の人だと解釈するのが適当である。犯人自身は保護法益に含まれないと考えるのが自然だからである。すると甲宅に関しては１０８条ではなく１０９条の客体となる（客観的にはBという人が甲宅にはいたわけであるが、そのことについては故意という項目で述べる）。先に述べたように甲及び乙は共同正犯なので、一体として考える（乙にとっても１０９条の客体である）。甲宅は甲所有であるが火災保険が掛けられてあるので「自己の所有に係る」（１０９条２項）とは言えないので、１０９条１項の客体となる。
　（２）建造物
　甲宅の居間は当然に建造物である。乙物置については、長さ約３メートルの木造の渡り廊下で乙宅とつながっているので、構造上一体となって建造物となる。
　（３）放火
　某年８月５日に発火装置２台を完成させた時点で、１０８条及び１０９条１項の予備罪（１１３条）が成立する。
　その後、同月８日のそれぞれ午後７時、７時３０分に甲宅の１階の居間の木製の床板上及び乙物置内に発火装置を置いた時点で、放火するという実行行為に着手している。発火装置が作動して発火するのがその数時間後だとしても、発火装置を置くだけでその後に障害となるような事情も見当たらず焼損の危険は大きいので、その時点で実行の着手だと判断すべきである。
　（４）焼損
　１０８条及び１０９条の焼損とは、損壊せずに建造物から取り外せない物が独立して燃焼することであると判例では解されている。甲宅１階の居間の木製の床板が燃え始めて表面の約１０センチメートル四方まで燃え広がっているので、上記の基準から焼損したと言える。乙物置内で燃えたものは、Y発火装置のほか、段ボール箱の一部と同箱内の洋服の一部のみであり、これらは損壊せずとも建造物から取り外せるものなので、焼損したとは言えない。
　（５）故意
　甲宅には客観的にはBという人がいたが、甲乙ともにそのことを認識していなかったので、１０８条ではなく１０９条１項を適用する。このような抽象的事実の錯誤に関しては、構成要件が重なりあう部分で軽いほうの罪についての故意を認めるのが判例の立場である。１０８条と１０９条１項とでは構成要件が重なっており、１０９条１項のほうの罪が軽い。
　（６）中止犯
　自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する（４３条後段）。乙はAや近所に迷惑を掛けたくないという自己の意思により、消火活動をして乙物置の火を消し止めた。中止したと言えるためには実行の着手後は結果の発生を防止するための積極的行為をしなければならないが、乙はそうしたと言える。
　中止犯は責任に関する規定なので、共同正犯であっても個別に作用する。

第４　結論
　甲及び乙には、甲宅の放火につき１０９条１項の非現住建造物等放火罪の既遂が、乙宅の放火につき、１０８条の現住建造物放火罪の未遂が成立し、これらは併合罪となる。甲宅と乙宅は約２キロメートル離れていることからしても別の罪である。そして乙には中止犯による減軽又は免除がある。

以上

感想

まずまず論点を拾えたかなという感触がありました。

問題

　株式会社Ｘ（代表取締役はＡ）は，Ｙ県で飲食店Ｂを経営しているところ，平成２８年３月１日，Ｂ店において，Ｘの従業員Ｃが未成年者（２０歳未満の者）であるＤら４名（以下「Ｄら」という。）にビールやワイン等の酒類を提供するという事件が起きた。
　Ｙ県公安委員会は，Ｘに対し，風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律（以下「法」という。【資料１】参照。）第３４条第２項に基づく営業停止処分をするに当たり，法第４１条及び行政手続法所定の聴聞手続を実施した。聴聞手続においては，以下のとおりの事実が明らかになった。

① 未成年者の飲酒に起因する事故等が社会的な問題となり，飲食店業界においても，未成年者の飲酒防止のために積極的な取組が行われているところ，Ｂ店では，未成年者に酒類を提供しないよう，客に自動車運転免許証等を提示させて厳格に年齢確認を実施していた。
② 事件当日には，未成年者であるＤらとその友人の成年者であるＥら４名（以下「Ｅら」という。）が一緒に来店したために，Ｃは，Ｄらが未成年者であることを確認した上で，ＤらのグループとＥらのグループを分けて，それぞれ別のテーブルに案内した。
③ Ｃは，Ｄらのテーブルには酒類を運ばないようにしたが，二つのテーブルが隣接していた上に，Ｃの監視が行き届かなかったこともあって，ＤらはＥらから酒類を回してもらい，飲酒に及んだ。
④ その後，Ｂ店では，このような酒類の回し飲みを防ぐために，未成年者と成年者とでフロアを分けるといった対策を実施した。

　聴聞手続に出頭したＡも，これらの事実について，特に争うところはないと陳述した。その後，聴聞手続の結果を受けて，Ｙ県公安委員会は，法第３４条第２項に基づき，Ｘに対し，Ｂ店に係る飲食店営業の全部を３か月間停止することを命じる行政処分（以下「本件処分」という。）をした。
　その際，本件処分に係る処分決定通知書には，「根拠法令等」として「法第３２条第３項，第２２条第６号違反により，法第３４条第２項を適用」，「処分の内容」として「平成２８年５月１日から同年７月３１日までの間（３か月間），Ｂ店に係る飲食店営業の全部の停止を命ずる。」，「処分の理由」として，「Ｘは，平成２８年３月１日，Ｂ店において，同店従業員Ｃをして，Ｄらに対し，同人らが未成年者であることを知りながら，酒類であるビール及びワイン等を提供したものである。」と記されてあった。
　Ｙ県公安委員会は，「風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律に基づく営業停止命令等の基準」（以下「本件基準」という。【資料２】参照）を定めて公表しているところ，本件基準によれば，未成年者に対する酒類提供禁止違反（法第３２条第３項，第２２条第６号）の量定は「Ｂランク」であり，「４０日以上６月以下の営業停止命令。基準期間は，３月。」と定められていた（本件基準１，別表［飲食店営業］〈法（中略）の規定に違反する行為〉(10)）。
　Ａは，処分決定通知書を本件基準と照らし合わせてみても，どうしてこのように重い処分になるのか分からないとして，本件処分に強い不満を覚えるとともに，仮に，Ｂ店で再び未成年者に酒類が提供されて再度の営業停止処分を受ける事態になった場合には，本件基準２の定める加重規定である「最近３年間に営業停止命令を受けた者に対し営業停止命令を行う場合の量定は，（中略）当該営業停止命令の処分事由について１に定める量定の長期及び短期にそれぞれ最近３年間に営業停止命令を受けた回数の２倍の数を乗じた期間を長期及び短期とする。」が適用され，Ｘの経営に深刻な影響が及ぶおそれがあるかもしれないことを危惧した。
　そこで，Ｘは，直ちに，Ｙ県を被告として本件処分の取消訴訟を提起するとともに，執行停止の申立てをしたが，裁判所は「重大な損害を避けるため緊急の必要がある」とは認められないとして，この申立てを却下した。
　Ｘの立場に立って，以下の設問に答えなさい。
　なお，法の抜粋を【資料１】，本件基準の抜粋を【資料２】として掲げるので，適宜参照しなさい。

〔設問１〕
　本件処分の取消訴訟の係属中に営業停止期間が満了した後には，いかなる訴訟要件が問題となり得るか。また，当該訴訟要件が満たされるためにＸはどのような主張をすべきか，想定されるＹ県の反論を踏まえつつ検討しなさい。

〔設問２〕
　本件処分の取消訴訟につき，本案の違法事由としてＸはどのような主張をすべきか，手続上の違法性と実体上の違法性に分けて，想定されるＹ県の反論を踏まえつつ検討しなさい。なお，本件処分について行政手続法が適用されること，問題文中の①から④までの各事実については当事者間に争いがないことをそれぞれ前提にすること。

【資料１】
○ 風 俗 営 業 等 の 規 制 及 び 業 務 の 適 正 化 等 に 関 す る 法 律 （ 昭 和 ２ ３ 年 法 律 第 １ ２ ２ 号 ）
（ 抜 粋 ）
（禁止行為）
第２２条 風俗営業を営む者は，次に掲げる行為をしてはならない。
一～五 （略）
六 営業所で二十歳未満の者に酒類又はたばこを提供すること。
（深夜における飲食店営業の規制等）
第３２条
１・２ （略）
３ 第２２条（第３号を除く。）の規定は，飲食店営業を営む者について準用する。（以下略）
（指示等）
第３４条
１ （略）
２ 公安委員会は，飲食店営業者〔(注)「飲食店営業者」とは，「飲食店営業を営む者」をいう。〕若しくはその代理人等が当該営業に関し法令（中略）の規定に違反した場合において，（中略）少年の健全な育成に障害を及ぼすおそれがあると認めるとき（中略）は，当該飲食店営業者に対し，当該施設を用いて営む飲食店営業について，６月を超えない範囲内で期間を定めて営業の全部又は一部の停止を命ずることができる。
（聴聞の特例）
第４１条 公安委員会は，（中略）第３４条第２項，（中略）の規定により営業の停止を（中略）命じようとするときは，行政手続法 （平成５年法律第８８号）第１３条第１項の規定による意見陳述のための手続の区分にかかわらず，聴聞を行わなければならない。
２～４（略）

【資料２】
○ 風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律に基づく営業停止命令等の基準（抜粋）
［飲食店営業]
（量定）
１ 営業停止命令の量定の区分は，次のとおりとし，各処分事由に係る量定は，別表に定めるところによるものとする。
Ａランク ６月の営業停止命令。
Ｂランク ４０日以上６月以下の営業停止命令。基準期間は３月。
Ｃランク～Ｈ３ランク （略）
（常習違反加重）
２ 最近３年間に営業停止命令を受けた者に対し営業停止命令を行う場合の量定は，その処分事由に係る量定がＡランクに相当するときを除き，当該営業停止命令の処分事由について１に定める量定の長期及び短期にそれぞれ最近３年間に営業停止命令を受けた回数の２倍の数を乗じた期間を長期及び短期とする。ただし，その長期は，法定の期間を超えることができない。
（営業停止命令に係る期間の決定）
３ 営業停止命令により営業の停止を命ずる期間は，次のとおりとする。
(1) 原則として，量定がＡランクに相当するもの以外のものについて営業停止命令を行う場合は，１に定める基準期間（２に規定する場合は当該処分事由について定められた基準期間の２倍の期間を基準期間とする。）によることとする。
(2) 量定がＡランクに相当するもの以外のものについて営業停止命令を行う場合において次に掲げるような処分を加重し，又は軽減すべき事由があるときは，(1)にかかわらず，情状により，１に定める量定の範囲内において加重し，又は軽減するものとする。
ア 処分を加重すべき事由とは，例えば，次のようなものである。
(ｱ) 最近３年間に同一の処分事由により行政処分に処せられたこと。
(ｲ) 指示処分の期間中にその処分事由に係る法令違反行為と同種の法令違反行為を行ったこと。
(ｳ) 処分事由に係る行為の態様が著しく悪質であること。
(ｴ) 従業者の大多数が法令違反行為に加担していること。
(ｵ) 悔悛の情が見られないこと。
(ｶ) 付近の住民からの苦情が多数あること。
(ｷ) 結果が重大であり，社会的反響が著しく大きいこと。
(ｸ) １６歳未満の者の福祉を害する法令違反行為であること。
イ 処分を軽減すべき事由とは，例えば，次のようなものである。
(ｱ) 他人に強いられて法令違反行為を行ったこと。
(ｲ) 営業者（法人にあっては役員）の関与がほとんどなく，かつ，処分事由に係る法令違反行為を防止できなかったことについて過失がないと認められること。
(ｳ) 最近３年間に処分事由に係る法令違反行為を行ったことがなく，悔悛の情が著しいこと。
(ｴ) 具体的な営業の改善措置を自主的に行っていること。
(3) 量定がＡランクに相当するもの以外のものについて，処分を軽減すべき事由が複数あり，営業停止処分を行うことが著しく不合理であると認められるときは，(1)(2)にかかわらず，営業停止処分を行わないこととする。

別表（抜粋）
［飲食店営業］
＜法若しくは法に基づく命令又は法に基づく条例の規定に違反する行為＞
(10) 未成年者に対する酒類・たばこ提供禁止違反（第３２条第３項，第２２条第６号）の量定 Ｂランク

練習答案

以下行政手続法を行手法、行政事件訴訟法を行訴法と表記する。

［設問１］
　本件処分の取消訴訟の係属中に営業停止期間が満了した後には、「当該処分（中略）の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者（処分（中略）の効果が期間の経過その他の理由によりなくなつた後においてもなお処分（中略）の取消しによつて回復すべき法律上の利益を有する者を含む。）」（行訴法９条１項）という訴えの利益の訴訟要件が問題となり得る。
　この訴訟要件が満たされるために、Xは、本件処分が取消されると本件基準２の定める常習違反過重が適用されなくなるという法律上の利益を有すると主張すべきである。
　この主張に対しては、法３４条２項に基づく営業停止処分にはY県の効果裁量があり、Xには回復すべき法律上の利益はないというY県の反論が想定される。
　この反論に対しては、Y県の効果裁量があるとしても、それは限りなく小さく、それを考慮してもなお回復すべき法律上の利益はあると再反論できる。というのも、本件基準２の常習違反過重を適用するかどうかには文言からして裁量がなく、原則としてランクに応じた基準期間によることになり（本件基準３）、常習違反過重でその基準期間も２倍になるからである。各ランクの上限も２倍になってしまう。Y県に裁量があるといっても、違反行為の類型により自動的にランクが決まり、そのランクの上限期間を超えることはできない。
　以上より、訴えの利益という訴訟要件を検討した上でも、Xは訴訟要件を満たす。

［設問２］
第１　手続上の違法性
　Xは、聴聞を経てされる不利益処分の手続の違法を主張すべきである。「行政庁は、不利益処分の決定をするときは、第二十四条第一項の調書の内容及び同条第三項の報告書に記載された主宰者の意見を十分に参酌してこれをしなければならない」（行手法２６条）。上記の参酌を十分にしていないとXは主張すべきである。Y県としては十分に参酌した上で本件処分をしたと反論するであろうが、後述するように①〜④の内容が本件聴聞に現れていたのであり、これらを前提とすると本件処分の内容は違法なので、やはり十分に参酌していないのではないかとXは主張できる。
第２　実体上の違法性
　Xは、本件処分につきY件の裁量の逸脱・濫用があったと主張すべきである。具体的には、本件基準３（２）柱書に「量定がAランクに相当するもの以外のものについて営業停止処分を行う場合において次に掲げるような処分を加重し、又は軽減すべき事由があるときは、（１）にかかわらず、情状により、１に定める量定の範囲内において加重し、又は軽減するものとする」とある。この文言は「軽減することができる」ではなく「軽減するものとする」なのでここに裁量はない。そして本件では同項アの加重事由は見当たらず、イの軽減事由が複数ある。①〜③よりXの役員の関与がほとんどなく、年齢確認や別テーブルへの案内などをしていたので未成年者への酒類提供という違反行為を防止できなかったことについて過失がないと認められるので、同項（イ）に該当する。また、④より具体的な営業の改善措置を自主的に行っているので、同項（エ）に該当する。それにもかかわらず、本件処分ではBランクの基準期間を軽減せずにそのまま適用しているので、裁量を逸脱・濫用しているので違法である。Y県はBランクに定める期間内であり、そもそも本件基準は行政内部の基準にすぎないと反論するだろう。しかし本件基準は公表されているものであり、それへの信頼も保護しなければ行手法１２条の趣旨が損なわれてしまうので、特段の事情のない限り公表した基準に従わなければならないと再反論できる。

以上

修正答案

以下行政手続法を行手法、行政事件訴訟法を行訴法と表記する。

［設問１］
　本件処分の取消訴訟の係属中に営業停止期間が満了した後には、「当該処分（中略）の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者（処分（中略）の効果が期間の経過その他の理由によりなくなつた後においてもなお処分（中略）の取消しによつて回復すべき法律上の利益を有する者を含む。）」（行訴法９条１項）という狭義の訴えの利益の訴訟要件が問題となり得る。
　この訴訟要件が満たされるために、Xは、本件処分が取消されると本件基準２の定める常習違反過重が適用されなくなるという法律上の利益を有すると主張すべきである。
　この主張に対しては、常習違反過重が適用されなくなるというのはあくまでも行政の内部文書である本件基準においての話であり、これは法律上の利益ではないというY県の反論が想定される。
　この反論に対しては、本件基準は公表されているものであり、それへの信頼も保護しなければ行手法１２条の趣旨が損なわれてしまうので、特段の事情のない限り公表した基準に従わなければならないと再反論できる。行政手続法は、行政運営における公正の確保と透明性の向上を図り、もって国民の権利利益の保護に資することを目的としており（行手法１条）、その一環で行手法１２条１項２項で不利益処分の処分基準が事前に具体的にわかるようにされているのである。となると本件基準は法と一体となってA市を拘束するので、そこに規定されている常習違反過重が適用されなくなるということは法律上の利益に該当する。
　さらに、本件基準２の常習違反過重を適用するかどうかには文言からして裁量がなく、原則としてランクに応じた基準期間によることになり（本件基準３）、常習違反過重でその基準期間も２倍になることに加え、各ランクの上限も２倍になってしまう。Y県に裁量があるとしても、違反行為の類型により自動的にランクが決まり、そのランクの上限期間を超えることはできない。
　以上より、狭義の訴えの利益という訴訟要件を検討した上でも、Xは訴訟要件を満たす。

［設問２］
第１　手続上の違法性
　Xは、不利益処分の理由の提示の不備を主張すべきである。「行政庁は、不利益処分をする場合には、その名あて人に対し、同時に、当該不利益処分の理由を示さなければならない」（行手法１４条１項前段）と規定されている。これは名あて人が不服申立てをする際の便宜を図ると同時に、客観的に理由が明らかになることを求めることで行政運営における公正の確保と透明性の向上を目指すものでもある。それゆえ書面での提示も求められている（同条３項）。この趣旨からすると、そこでの理由の提示は名あて人にとっても第三者にとっても十分明らかである程度でなければならない。
　Y県は、十分な理由を書面で示したと反論するだろう。しかし「Ｘは，平成２８年３月１日，Ｂ店において，同店従業員Ｃをして，Ｄらに対し，同人らが未成年者であることを知りながら，酒類であるビール及びワイン等を提供したものである。」という記載だけではBランクに該当することは明らかであるものの、そのランク内でどのような処分の量定になるかはわからない。よって理由の提示に不備があると言える。
　また、Y県は、仮に理由の提示に不備があったとしても、Xは実際に聴聞に参加して処分の量定の詳細を知っていたのであるし、処分後には取消訴訟に及んでいるのだから、理由不備の瑕疵は治癒されたとの反論もするかもしれない。しかし、Xの主張のところで述べたように、理由の提示が名あて人だけでなく第三者にもわかるようにすることで行政運営の公正と透明性を担保しようとしているので、名あて人がたまたま理由の詳細を知っていたとしても違法であることに変わりはない。
第２　実体上の違法性
　Xは、本件処分につきY件の裁量の逸脱・濫用があったと主張すべきである。具体的には、本件基準３（２）柱書に「量定がAランクに相当するもの以外のものについて営業停止処分を行う場合において次に掲げるような処分を加重し、又は軽減すべき事由があるときは、（１）にかかわらず、情状により、１に定める量定の範囲内において加重し、又は軽減するものとする」とある。この文言は「軽減することができる」ではなく「軽減するものとする」なのでここに裁量はない。そして本件では同項アの加重事由は見当たらず、イの軽減事由が複数ある。①〜③よりXの役員の関与がほとんどなく、年齢確認や別テーブルへの案内などをしていたので未成年者への酒類提供という違反行為を防止できなかったことについて過失がないと認められるので、同項（イ）に該当する。また、④より具体的な営業の改善措置を自主的に行っているので、同項（エ）に該当する。処分を軽減すべき事由が複数あれば営業停止処分を行わないこともあり得る（本件基準３（３））。Xに不利な情状も見当たらない。それにもかかわらず、本件処分ではBランクの基準期間を軽減せずにそのまま適用しているので、裁量を逸脱・濫用しているので違法である。Y県はBランクに定める期間内であり、そもそも本件基準は行政内部の基準にすぎないと反論するだろう。しかし［設問１］でも述べたように、本件基準は公表されているものであり、それへの信頼も保護しなければ行手法１２条の趣旨が損なわれてしまうので、特段の事情のない限り公表した基準に従わなければならないと再反論できる。そしてそのような特段の事情は見受けられない。

以上

感想

［設問２］の手続上の違法性で理由の不備を書くことができませんでした。［設問１］と［設問２］の記述のすみ分けも悩ましいです。