浅野直樹の学習日記

再現答案

以下行政事件訴訟法についてはその条数のみを記す。

〔設問１〕
　本件申請の根拠となっている廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「法」という。）１５条の２の文言は、「許可の申請が次の各号のいずれにも適合していると認めるときでなければ、同項の許可をしてはならない」となっていて、「許可の申請が次の各号のいずれにも適合している認めるときは、同項の許可をしなければならない」ではないので、甲県知事Bには許可に関して裁量がある。
　その許可申請があれば、申請年月日や縦覧場所などを告示し、当該告示の日から１月間公衆の縦覧に供しなければならない（法１５条４項）。そしてその縦覧期間終了の日の翌日から起算して２週間を経過する日までに、意見書を提出することができる（法１５条６項）。本件においては、その意見書が提出されている。このように法に定められているのだから、この時点で許可の留保が違法となることはない。
　意見書の提出が予定されているということは、意見書の提出後に調整を行うことも当然に予定されている。その調整は、行政指導（行政手続法（以下「行手法」という。）第４章）で行うのが適切であり、本件でもそうされている。Aはしばらくの間その行政指導に任意で従っていて、その間は許可の留保が違法とはならない。
　しかし、Aは、行政指導にはこれ以上応じられないので直ちに本件申請に対して許可をするように求める旨の内容証明郵便を送付した。申請の取下げ又は内容の変更を求める行政指導にあっては、行政指導に携わる者は、申請者が当該行政指導に従う意思がない旨を表明したにもかかわらず当該行政指導を継続すること等により当該申請者の権利の行使を妨げるようなことをしてはならない（行手法３３条）。本件の行政指導は、申請の内容の変更を求める行政指導である。甲県知事Bは行政指導に携わる者である。上記のようにAは当該行政指導に従う意思がない旨を表明した。よって、当該行政指導を継続すること等により当該申請者の権利の行使を妨げるようなことをしてはならなくなるので、この時点から許可の留保は違法となる。
　甲県としては、許可に関して裁量があるのだから、違法にはならないと反論するだろう。しかし行政指導に従わないことを考慮することは、行手法３３条の規定を無に帰すこととなるので、他事考慮であり違法である。また、Aは内容証明郵便送付後も任意で行政指導に従っているではないかとの反論も考えられるが、内容証明郵便を送付するということは通常真しな意思の表示であるので、やはりこの時点から違法になる。

〔設問２〕
　C1及びC2は処分の直接の名あて人ではないので、９条２項に従って原告適格が判断される。これは、当該法令及び関係法令を参酌して、個別的な法律上の利益が保護されているのか、それとも一般公益に含まれるに過ぎないのかを判断するという趣旨である。
　当該法令である法の目的は、生活環境の保全及び公衆衛生の向上である（法１条）。これだけでは漠然としていてはっきりとしないので、廃棄物の処理及び清掃に関する法律施行規則（以下「規則」という。）を参酌する。これは法の細部を規定するものであり、関係法令である。法１５条３項の書類には、地下水について記載しなければならない（規則１１条の２第１号）。C2の居住地は法１５条３項の調査の対象内であり、その調査書類には地下水のことが書かれているはずである。そして仮に地下水に有害物質が混入すれば、地下水を飲用しているC2は生命や身体に危険が生じる。よってC2の利益は保護されるべき法律上の利益であると言えるので、原告適格が認められる。他方でC1の居住地はこの調査の対象外であり、C2は地下水を飲用しておらずぶどう栽培に使用しているだけなので、有害物質が混入したとしてもせいぜいが財産的な被害である。よってC1に原告適格は認められない。以上は地下水について述べたが、大気質でも同様である。よって①及び②の事実を前提としても結論は変わらない。つまり、法１５条３項の調査の対象内であるかどうかと、危険にさられるのが生命・身体なのか財産なのかということが判断の分かれ目となる。

以上

感想

〔設問１〕はまずまずできたのではないかと思っています。〔設問２〕では問題文中の①と②を誤解していたために地下水で記述していたのですが、最後のほうで誤解に気づいたので無理矢理記述を追加してまとめました。

再現答案

以下日本国憲法については条数のみを示す。

第１　甲の立場からの憲法上の主張
　財産権は、これを侵してはならない（２９条１項）ので、本件条例は違憲である。仮に本件条例が違憲でないとしても、A県知事により甲が生産したXの３分の１が廃棄された処置は違憲である。仮にこれも違憲でないとしても、私有財産は、正当な補償の下に、これを公共のために用ひることができる（２９条３項）ところ、何らの補償もなされなかったことは違憲である。

第２　想定される反論
　財産権の内容は、公共の福祉に適合するやうに、法律でこれを定める（２９条２項）のであって、法律と同じように議会で制定された条例によって制限することができる。そもそも財産権は法律（条例）によって定められるものであって、絶対不可侵ではない。よって本件条例は違憲ではない。また、本件でのA県知事の処置も、この違憲でない条例に則って行われたものなので、違憲ではない。また、本件条例による制約は、財産権に内在する制約であり、特別の犠牲とは言えないので、損失補償も不要である。

第３　私自身の見解
　（１）本件条例の合憲性
　第２で述べたように、条例で財産権を制約することは許される。そうはいっても無制限の制約が許されるわけではなく、その目的と手段を検討しなければならない。本件条例の目的は、A県産のXのブランド価値を維持し、もってXの生産者を保護することである。これは積極目的であり、議会の広範な裁量が認められる。そのための手段として①から②が定められている。この手段は合理的である。①から②のようにすればXの流通量が調整され、それによりA県産のXのブランド価値が維持できるからである。以上より、本件条例は合憲である。
　（２）A県知事の甲に対する処置の合憲性
　甲は、高品質のXを生産していて独自の販路も持っているのでXを廃棄しないでいたところ、A県知事によって自分が生産したXの３分の１が廃棄されたという処置が違憲であると主張している。高品質であるとはいえXはXであり、一律に対処しなければ意味がないので、A県知事の処置は本件条例に則っているので、合憲である。
　（３）損失補償
　本件条例には損失補償に関する規定がないのだけれども、甲が主張するように、２９条３項を根拠にして直接損失補償を請求することができるとするのが判例の立場である。しかし第２で述べたように、財産権に内在する制約であって特別の犠牲と言えなければ損失補償を要しない。本件においては、Xの生産者は、最大許容生産量を超えるときに超過分の割合と同じ割合でXの廃棄を命じられる。このようにXの生産者に一律に課される制約であり、特別の犠牲とは言えない。ため池の所有者が、その堤とうで耕作をしてはいけないと一律に禁止されることは財産権に内在する制約であり、特別の犠牲とは言えないとした判例もある。本件では、この制約はXの生産者の利益にもなるので、なおさら違憲ではない。以上より、損失補償がないことも違憲とはならない。

以上

感想

物足りないとは思いつつも、このように書きました。問題文に「財産権の侵害であるとして、訴えを提起しようと考えている」とあったので職業選択の自由の侵害は書くべきではないと判断しました。本件条例の内容に違和感を覚えつつも、議会が制定した条例だからということで広範な裁量を認める方向にしました。条例の目的が正当であることを書き落としていると今気づきました。

問題

　次の【事例】を読んで，後記〔設問〕に答えなさい。

【事 例】
１　Ａ（男性，３２歳，暴力団甲組組員）は，平成２８年２月１２日，Ｖ（男性，４０歳，暴力団乙組幹部組員）を被害者とする殺人未遂罪の被疑事実で逮捕され，同月１４日から勾留された後，同年３月４日にＩ地方裁判所に同罪で公判請求された。
　上記公判請求に係る起訴状の公訴事実には「被告人は，平成２７年１１月１日午後２時頃，Ｈ県Ｉ市Ｊ町１丁目１番３号に所在する暴力団乙組事務所前路上において，同事務所玄関ドア前に立っていたＶに対し 殺意をもって 持っていた回転弾倉式拳銃で弾丸３発を発射したが，いずれも命中しなかったため，同人を殺害するに至らなかった。」旨記載されている。

２ 公判請求までに収集された主な証拠とその概要は次のとおりであった。

３　受訴裁判所は，平成２８年３月７日，Ａに対する殺人未遂被告事件を公判前整理手続に付する決定をした。検察官は，同月１８日，証明予定事実記載書を同裁判所及びＡの弁護人に提出・送付するとともに，同裁判所にⓐ証拠①ないし⑨及び⑭の取調べを請求し，Ａの弁護人に当該証拠を開示し，Ａの弁護人は，同月２３日，同証拠の閲覧・謄写をした。Ａの弁護人は，同年４月６日，検察官に類型証拠の開示請求をし，検察官は，同月１１日，同証拠を開示した。
　Ａの弁護人は，逮捕直後からＡとの接見を繰り返していたが，当初からＡが証拠⑭と同旨の供述をしていたため，同月２０日の公判前整理手続期日において，ⓑ「Ａが拳銃を撃った犯人であること（以下「犯人性」という ）は争わないが，殺意を争う 」旨の予定主張を裁判所及び検察官に明示するとともに，ⓒ検察官請求証拠に対する意見を述べた。

４ 同月３０日，Ａの弁護人がＡと接見したところ，Ａは，これまでの供述を翻し 「本当は，自分はやっていない。名前は言えないが世話になった人から頼まれて身代わりになった。押収されたメモ帳もその人のもので，私はそのメモ帳には何も書いていない。自分にはアリバイがあり，犯行当日は，女友達のＣと，Ｃ方にずっと一緒にいた 」旨述べた。Ａの弁護人は，同年５月１日，Ｃから事情を聞いたところ，Ｃは 「平成２７年１１月１日は，Ａと自宅にずっと一緒にいた。警察官から取調べを受け，その日のＡの行動について尋ねられたが，覚えていないという話をしたかもしれない 」旨述べた。Ａの弁護人は，Ｃの警察官調書の開示請求をしておらず，証拠⑫を閲覧していなかったが，上記の経過を受けて，ⓓ殺意は争わないが，犯人性を争う方針を固めた。

５ 平成２８年５月２０日の公判前整理手続期日において，ⓔ検察官は，犯人性が争点となったため，証拠⑩，⑪及び⑬の取調べを追加請求したが，Ａの弁護人は証拠⑩については同意し，証拠⑪については異議あり，証拠⑬については不同意である旨意見を述べた。
　その後，数回の公判前整理手続期日を経て，同年６月１５日に，裁判所は，証拠決定をし，争点はＡの犯人性であること及び証拠⑥の採用を留保し，Ｂの証人尋問を実施すること等の証拠の整理結果を確認して審理計画を策定し，公判前整理手続を終結した。公判期日は，同年７月１日から同月６日までと定められた。

〔設問１〕
　下線部ⓑに関し，Ａの弁護人は，証拠⑭と同旨のＡ供述を基に，Ａの殺意について，どのような事実上の主張をすべきか，殺意の概念に言及しつつ答えなさい。

〔設問２〕
　下線部ⓐに関し，検察官は，証拠③の実況見分調書を「犯行現場の状況等」という立証趣旨で証拠請求したところ，Ａの弁護人が下線部ⓒにおいて 「下線部㋐及び㋑は立会人の現場供述であるため，証拠③は不同意である。なお，作成の真正も争う 」旨の意見を述べた。これに対し，検察官は，証拠③の証拠請求を維持したいと考えた。
(1)　検察官は，裁判長から下線部㋐及び㋑が現場供述であるか否かについて意見を求められた場合，どのような意見を述べるべきか，理由を付して答えなさい。
(2)　Ａの弁護人が，証拠③の実況見分調書について不同意意見を維持した場合，検察官は，どのような対応をとるべきか，答えなさい。

〔設問３〕
　Ａの弁護人は，下線部ⓓの弁護方針の下，それまでの犯人性についての主張を変更し，Ａが犯人ではない旨主張し，Ｃの証言により，Ａが犯行当時Ｃ方にいた事実を立証したいと考えた。Ａの弁護人が，下線部ⓓ以後の公判前整理手続において行うべき手続は何か。公判前整理手続に関する条文上の根拠を挙げて，手続内容を簡潔に列挙しなさい。

〔設問４〕
(1)　下線部ⓔに関し，仮に証拠⑬が存在しなかった場合，証拠⑩及び⑪から「Ａが犯人である事実」がどのように推認されるか。証拠①ないし⑨から何者かが公訴事実記載の犯行に及んだことが認められることを前提に，検察官の想定する推認過程について答えなさい。なお，証拠⑪の２頁の記載は，対照可能な特徴を有する文字が少ないため筆跡鑑定は実施できなかったものとする。
(2)　証拠⑩及び⑪に加えて，証拠⑬も併せて考慮することによって，小問(1)で答えた「Ａが犯人である事実」を推認する過程にどのような違いが生じるか答えなさい。

〔設問５〕
(1)　第１回公判期日において，Ｂの証人尋問が実施され，検察官が尋問の冒頭で以下の質問をしたところ，弁護人が誘導尋問である旨の異議を申し立てた。検察官は，異議には理由がないと述べた場合，裁判所は，その申立てに対しどのような決定をすべきか，理由を付して答えなさい。
　検察官：「それでは，証人が，平成２７年１１月１日に，被告人を乗せて車を運転したときのことについてお尋ねします 」。
(2) 第２回公判期日において，Ｃの証人尋問が実施され，Ｃは，弁護人の主尋問において 「平成２７年１１月１日，Ａは，一日中，私の家で私と一緒におり，外出したこともなかった 」旨証言し，検察官の反対尋問において 「Ａが起訴される前に，私は警察官の取調べを受けたが，どのような話をしたのか覚えていないし，その時，警察官が調書を作成したかどうかも覚えていない 」旨証言した。検察官は，更にＣの記憶喚起に努めたが，その証言内容に変更がなかったため，裁判長に許可を求めることなく，Ｃに証拠⑫のＣの署名押印部分を示そうとした。
　このような調書の一部を示す行為は，検察官の反対尋問において許されるか，条文上の根拠に言及しつつ結論とその理由を答えなさい。

練習答案

以下刑事訴訟法については条数のみを示す。

〔設問１〕
　下線部ⓑに関し、Aの弁護人は、証拠⑭と同旨のA供述を基に、Aは乙組の人たちを脅そうとして人ではなく事務所玄関付近を狙って撃ったのであり、目を閉じて撃ったために人が事務所から出てきたことに気付かなかっただけで、人を撃つつもりは全くなかったという事実上の主張をすべきである。殺意には人が死ぬかもしれないが構わないという未必の殺意も含まれるからである。

〔設問２〕
　（１）
　立証趣旨はあくまでも「犯行現場の状況等」であり、Vが㋐で示される場所に立っていたことや犯人が実際に㋑のような様態であったことを示そうとするものではない。Vの身長や事務所付近の構造から物理的にどの場所から所定の拳銃で撃つことが可能なのかを示そうとするものである。よって㋐及び㋑の発言内容の真実性が問題とならないので伝聞証拠に該当しない現場指示である。
　（２）
　検察官はまず（１）の主張をすべきであるが、それでも裁判所がAの弁護人の意見を容れるのであれば、Wの証人尋問を請求し、同趣旨の発言を得るように努めるべきである。Wが死亡するなどして証人として供述することができない場合は、３２１条１項３号の伝聞例外に該当するとして証拠③の採用を求めるべきである。

〔設問３〕
　Aの弁護人は、３１６条の２２第１項に基づき、変更すべき主張を明らかにすべきである。その上で、同２項に基づき、証拠⑫の取調べを請求すべきである。

〔設問４〕
　（１）
　証拠⑪のメモ帳は、A方で押収されたものであり、表紙の裏にAとC（Aの交際相手）が一緒に写っている写真シールが貼付されていることから、Aが使用していたものだと推認できる。そこに記されている「１１／１」は「１１月１日」だと解釈するのが自然である。「Ｊ町１－１－３」は乙組事務所の住所だと解する他は考えがたい。乙組事務所周辺に似た手書きの地図が記載されていることから、Aが１１月１日に自分の足で乙組事務所に行く予定であったと推認できる。しかもわざわざこのようにメモをかくということは、重大な用事があったのだろう。Aが乙組の人たちと面会したといった事実はなさそうであり、Aが本件犯行に及んだと推認される。
　（２）
　証拠⑬も併せて考慮することによって、メモの内容を解釈するといった過程を省くことができ、Aが犯人である事実を直接推認できるという違いが生じる。

〔設問５〕
　（１）
　裁判所は、その申立てに対し、誘導尋問を制限するという決定をすべきである（刑事訴訟規則１９９条の３第５項）。Bの証人尋問は、おそらく検察官が請求したものであり、そうなると主尋問になる（刑事訴訟規則１９９条の２第１項１号）。主尋問においては、一定の例外を除き、誘導尋問をしてはならない（刑事訴訟規則１９９条の３第３項）。その例外の中で当てはまるかもしれないものは同項１号の準備的な事項であるが、Bがその日にAを乗せて車を運転していたことそのものを争う場合はこれが実質的な事項になる。
　（２）
　このような調書の一部を示す行為は、検察官の反対尋問において許される。
　訴訟関係人は、証人の記憶が明らかでない事項についてその記憶を喚起するために必要があるときは、裁判長の許可を受けて、書面（供述を録取した書面を除く。）又は物を示して尋問することができる（刑事訴訟規則１９９条の１１第１項）。そこで供述録取書が除外されているのは、証人に不当な影響を与えて真実から道を外れさせる危険があるからである。本件のように署名押印部分を示すだけならそのような懸念はないので許される。

以上

修正答案

以下刑事訴訟法については条数のみを示す。

〔設問１〕
　下線部ⓑに関し、Aの弁護人は、証拠⑭と同旨のA供述を基に、Aは乙組の人たちを脅そうとして人ではなく事務所玄関付近を狙って撃ったのであり、目を閉じて撃ったために人が事務所から出てきたことに気付かなかっただけで、人を撃つつもりは全くなかったという事実上の主張をすべきである。殺意には人が死ぬかもしれないがそれでも構わないという未必の殺意も含まれるからである。

〔設問２〕
　（１）
　立証趣旨はあくまでも「犯行現場の状況等」であり、Vが㋐で示される場所に立っていたことや犯人が実際に㋑のような様態であったことを示そうとするものではない。Vの身長や事務所付近の構造から物理的にどの場所から所定の拳銃で撃つことが可能なのかを示そうとするものである。よって㋐及び㋑の発言内容の真実性が問題とならないので伝聞証拠に該当しない現場指示である。
　（２）
　検察官はまず証拠③の実況見分調書の作成者の証人尋問を請求して、その者に真正に作成されたものであることを供述してもらうべきである。そうすると３２１条３項により、㋐、㋑以外の部分の証拠能力が認められる。その上で（１）の主張をすべきであるが、裁判所がAの弁護人の意見を容れるのであれば、Wの証人尋問を請求し、同趣旨の発言を得るように努めるべきである。Wが死亡するなどして証人として供述することができない場合は、３２１条１項３号の伝聞例外に該当するとして㋐、㋑部分の採用を求めるべきである。

〔設問３〕
　Aの弁護人は、３１６条の２２第１項に基づき、変更すべき主張を明らかにすべきである。その上で、同２項に基づき、証拠⑫の取調べを請求すべきである。さらに、同５項に基づき、証拠⑫の開示を請求すべきである。

〔設問４〕
　（１）
　証拠⑪のメモ帳は、A方で押収されたものであり、表紙の裏にAとC（Aの交際相手）が一緒に写っている写真シールが貼付されていることから、Aが使用していたものだと推認できる。そこに記されている「１１／１」は「１１月１日」だと解釈するのが自然である。「Ｊ町１－１－３」は乙組事務所の住所だと解する他は考えがたい。乙組事務所周辺に似た手書きの地図が記載されていることから、Aが１１月１日に自分の足で乙組事務所に行く予定であったと推認できる。しかもわざわざこのようにメモをかくということは、重大な用事があったのだろう。Aが乙組の人たちと面会したといった事実はなさそうであり、Aが本件犯行に及んだと推認される。
　（２）
　証拠⑬も併せて考慮することによって、このメモ帳をAが使用していたことやメモの内容を解釈するといった過程を省くことができ、Aが犯人である事実を直接推認できるという違いが生じる。

〔設問５〕
　（１）
　裁判所は、その申立てに対し、誘導尋問を制限してその尋問を中止させる決定をすべきである（刑事訴訟規則（以下「規則」とする）１９９条の３第５項、規則２０５条の６第１項）。Bの証人尋問は、検察官が取調べを請求した証拠⑥の採用を留保して行われたものなので、検察官が請求したものであり、そうなると主尋問になる（規則１９９条の２第１項１号）。主尋問においては、規則１９９条の３第３項各号に挙げられた一定の例外を除き、誘導尋問をしてはならない（規則１９９条の３第３項）。その例外の中で当てはまるかもしれないものは同項１号の準備的な事項であるが、Bがその日にAを乗せて車を運転していたことそのものを争う場合はこれが実質的な事項になる。
　（２）
　このような調書の一部を示す行為は、裁判長の許可を受ければ、検察官の反対尋問において許される。
　訴訟関係人は、証人の記憶が明らかでない事項についてその記憶を喚起するために必要があるときは、裁判長の許可を受けて、書面（供述を録取した書面を除く。）又は物を示して尋問することができる（刑事訴訟規則１９９条の１１第１項）。そこで供述録取書が除外されているのは、証人に不当な影響を与えて真実から道を外れさせる危険があるからである。本件のように署名押印部分を示すだけならそのような懸念はないので許される。

以上

感想

出題の意図をおよそつかめたという感触がありました。

問題

　司法試験予備試験用法文を適宜参照して，以下の各設問に答えなさい。

〔設問１〕
弁護士Ｐは，Ｘから次のような相談を受けた。

【Ｘの相談内容】
　「私は，自宅を建築するために，平成２７年６月１日，甲土地の所有者であったＡから，売買代金１０００万円で甲土地を買い受け（以下「本件第１売買契約」という ，同月３０日に売買 。）代金を支払い，売買代金の支払と引換えに私宛てに所有権移転登記をすることを合意しました。
　私は，平成２７年６月３０日，売買代金１０００万円を持参してＡと会い，Ａに対して甲土地の所有権移転登記を求めましたが，Ａから，登記識別情報通知書を紛失したので，もうしばらく所有権移転登記を待ってほしい，事業資金が必要で，必ず登記をするので先にお金を払ってほしいと懇願されました。Ａは，大学時代の先輩で，私の結婚に際し仲人をしてくれるなど，長年お世話になっていたので，Ａの言うことを信じ，登記識別情報通知書が見つかり次第，所有権移転登記をすることを確約してもらい，代金を支払いました。しかし，その後，Ａからの連絡はありませんでした。
　ところが，平成２７年８月上旬頃から，Ｙが私に無断で甲土地全体を占有し始め，現在も占有しています。
　私は，平成２７年９月１日，Ｙが甲土地を占有していることを確認した上で，Ｙに対してすぐに甲土地を明け渡すよう求めました。これに対して，Ｙは，Ａが甲土地の所有者であったこと，自分が甲土地を占有していることは認めましたが，Ａから甲土地を買い受けて所有権移転登記を経由したので，自分が甲土地の所有者であるとして，甲土地の明渡しを拒否し，私に対して甲土地の買取りを求めてきました。
　甲土地の所有者は私ですので，Ｙに対し，甲土地について，所有権移転登記と明渡しを求めたいと考えています 」。

　弁護士Ｐは 【Ｘの相談内容】を受けて甲土地の登記事項証明書を取り寄せたところ，平成２７ ，年８月１日付け売買を原因とするＡからＹへの所有権移転登記（詳細省略）がされていることが判明した。弁護士Ｐは 【Ｘの相談内容】を前提に，Ｘの訴訟代理人として，Ｙに対し，所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記請求権及び所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権を訴訟物として，甲土地について所有権移転登記及び甲土地の明渡しを求める訴訟（以下「本件訴訟」という ）を提起することにした。

　以上を前提に，以下の問いに答えなさい。
(1)　弁護士Ｐは，本件訴訟に先立って，Ｙに対し，甲土地の登記名義の変更，新たな権利の設定及び甲土地の占有移転などの行為に備え，事前に講じておくべき法的手段を検討することとした。弁護士Ｐが採るべき法的手段を２つ挙げ，そのように考えた理由について，それらの法的手段を講じない場合に生じる問題にも言及しながら説明しなさい。
(2)　弁護士Ｐが 本件訴訟の訴状 以下 本件訴状 という において記載すべき請求の趣旨 （民事訴訟法第１３３条第２項第２号）を記載しなさい（附帯請求及び付随的申立てを考慮する必要はない 。）。
(3)　弁護士Ｐは，本件訴状において，甲土地の明渡請求を理由づける事実（民事訴訟規則第５３条第１項）として，次の各事実を主張した。
ア　Ａは，平成２７年６月１日当時，甲土地を所有していた。
イ　〔　　　　　　　　　　　　　　　　 〕
ウ　〔 　　　　　　　　　　　　　　　　〕
　上記イ及びウに入る具体的事実を，それぞれ答えなさい。

〔設問２〕
　弁護士Ｑは，本件訴状の送達を受けたＹから次のような相談を受けた。

【Ｙの相談内容】
　「Ａは，私の知人です。Ａは，平成２７年７月上旬頃，事業資金が必要なので甲土地を５００万円で買わないかと私に持ちかけてきました。私は，同年８月１日，Ａから甲土地を代金５００万円で買い受け（以下「本件第２売買契約」という。） ，売買代金を支払って所有権移転登記を経由し，甲土地を資材置場として使用しています。したがって，甲土地の所有者は私です 」。

上記【Ｙの相談内容】を前提に，以下の問いに答えなさい。
　弁護士Ｑは，本件訴訟における答弁書（以下「本件答弁書」という ）を作成するに当たり，抗弁となり得る法的主張を検討した 弁護士ＱがＹの訴訟代理人として主張すべき抗弁の内容（当該抗弁を構成する具体的事実を記載する必要はない。）を述べるとともに，それが抗弁となる理由について説明しなさい。

〔設問３〕
　本件答弁書を受け取った弁護士Ｐは，Ｘに事実関係を確認した。Ｘの相談内容は以下のとおりである。

【Ｘの相談内容】
　「Ｙは，既に甲土地について所有権移転登記を経由しており，自分が甲土地の所有者であるとして，平成２７年９月１日，甲土地を２０００万円で買い取るよう求めてきました。Ｙは，事情を知りながら，甲土地を私に高値で買い取らせる目的で，本件第２売買契約をして所有権移転登記をしたことに間違いありません。このようなＹが甲土地の所有権を取得したことを認めることはできません 」。

　上記【Ｘの相談内容】を前提に，弁護士Ｐは，再抗弁として，以下の事実を記載した準備書面を作成して提出した。
エ　〔　　　　　　　　　　　　　　　　 〕
オ Ｙは，本件第２売買契約の際，Ｘに対して甲土地を高値で買い取らせる目的を有していた。

以上を前提に，以下の問いに答えなさい。
　上記エに入る具体的事実を答え，そのように考えた理由を説明しなさい。

〔設問４〕
　第１回口頭弁論期日において，本件訴状と本件答弁書が陳述され，第１回弁論準備手続期日において，弁護士Ｐ及び弁護士Ｑがそれぞれ作成した準備書面が提出され，弁護士Ｑは の ，〔設問３〕エ及びオの各事実を否認し，弁護士Ｐは，以下の念書（斜体部分は全て手書きである。以下「本件念書」という。）を提出し，証拠として取り調べられた。なお，弁護士Ｑは，本件念書の成立の真正を認めた。
　その後 ２回の弁論準備手続期日を経た後 第２回口頭弁論期日において 本人尋問が実施され ，Ｘは，下記【Ｘの供述内容】のとおり，Ｙは，下記【Ｙの供述内容】のとおり，それぞれ供述した（なお，Ａの証人尋問は実施されていない 。）。

【Ｘの供述内容】
　「Ｙは，建築業者で，今でも甲土地を占有し，資材置場として使用しているようですが，置かれている資材は大した分量ではなく，それ以外に運搬用のトラックが２台止まっているにすぎません。
　不動産業者に確認したところ，平成２７年７月当時の甲土地の時価は，１０００万円程度とのことでした。
　私は，平成２７年９月１日，Ｙ宅を訪れて，甲土地の明渡しを求めたところ，Ｙはこれを拒絶して，逆に私に２０００万円で甲土地を買い取るよう求めてきましたが，私は納得できませんでしたので，その場でＹの要求を拒絶しました。
　その後，私は，Ａに対し，Ｙとのやりとりを説明して，Ａが本件第２売買契約をして，甲土地をＹに引き渡したことについて苦情を述べました。すると，Ａは，私に対して謝罪し 『事業資金が必要だったので，やむなくＹに甲土地を売却してしまった。その際，既にＸに甲土地を売却していることをＹに対して説明したが，Ｙはそれでも構わないと言っていた。Ｙから，代金５００万円は安いが，甲土地を高く売却できたら謝礼をあげると言われたので，Ｙにその内容の書面を作成してもらった。』と事情を説明して 私に本件念書を渡してくれました ただ それ以降，Ａとは連絡が取れなくなりました 」。

【Ｙの供述内容】
　「私は，建築業者で，現在，甲土地を資材置場として使用しています。本件第２売買契約に際して不動産業者に確認したところ，当時の甲土地の時価は，１０００万円程度とのことでした。
　私は，平成２７年９月１日，Ｘが自宅を訪れた際，甲土地を２０００万円で買い取るよう求めたことはありません。Ｘと話し合って，Ｘが希望する価格で買い取ってもらえればと思って話をしただけで，例えば２０００万円くらいではどうかと話したことはありますが，最終的にＸとの間で折り合いがつきませんでした。
　Ａは 本件第２売買契約をした時 甲土地を高く転売できたときには謝礼がほしいと言うので，本件念書を作成してＡに渡しました。その際，ＡがＸに甲土地を売却していたという話は聞いていません。」

以上を前提に，以下の問いに答えなさい。
　弁護士Ｐは 本件訴訟の第３回口頭弁論期日までに 準備書面を提出することを予定している。その準備書面において，弁護士Ｐは，前記【Ｘの供述内容】及び【Ｙの供述内容】と同内容のＸＹの本人尋問における供述並びに本件念書に基づいて〔設問３〕の再抗弁について，オの事実 ，（Ｙは 本件第２売買契約の際 Ｘに対して甲土地を高値で買い取らせる目的を有していた 」）が認められること（Ｙに有利な事実に対する反論も含む ）を中心に〔設問３〕の再抗弁についての主張を展開したいと考えている。弁護士Ｐにおいて，上記準備書面に記載すべき内容を答案用紙１頁程度の分量で記載しなさい。

練習答案

〔設問１〕
　（１）
　甲土地の登記名義の変更を禁止する仮処分を検討すべきである。本件訴訟の訴訟物はYからXへの所有権移転登記請求権であり、Y以外の者が登記を得てしまうと、原則的には本件訴訟の効力が及ばなくなってしまい不都合だからである。また、同様の理由から、甲土地の占有を他の者に移転させることを禁止する仮処分も検討すべきである。
　（２）
　Yは、Xに対し、甲土地について、所有権移転登記請求手続をせよ。
　Yは、Xに対し、甲土地を明渡せ。
　（３）
　イ　Xは、平成２７年６月１日、Aより甲土地を買い受けた。
　ウ　Yは、甲土地を占有している。

〔設問２〕
　主張すべき抗弁の内容は、Yが平成２７年８月１日にAから甲土地を買い受け、その所有権移転登記を経由したことである。この主張はXの主張（本件第１売買）と両立するので否認ではなく抗弁である。この主張によりYが甲土地の所有権を取得し、その結果Xは甲土地の所有権を失うので、Xの請求を妨げるので抗弁として機能する。

〔設問３〕
　エ　Yは、本件第２売買契約の際、本件第１売買について知っていた。
　このように考えたのは、Xがいわゆる背信的悪意者の再抗弁をして自らの請求を復活させようとしていると考えられるからである。Yは民法１７７条を根拠にして甲土地の所有権を有しているとの抗弁を提出しているところ、いわゆる背信的悪意者は同条の第三者に含まれないとするのが判例の立場だからである。背信的悪意者とは、本件に即して言うと、甲土地がすでにXに売り渡されていることを知っているのみならず、Xが登記を欠いていることを利用してXに害を与えようとする者である。害意はオの主張に現れているので、悪意を主張するためにエの主張が必要となる。

〔設問４〕
　Yが、本件第２売買契約の際、Xに対して甲土地を高値で買い取らせる目的を有していたことは明らかである。
　その理由として、本件念書の存在がまず挙げられる。甲土地の転売を予定していなければそのような念書を作ることは考えづらい。そしてYは不動産業者ではないので、転売先の候補としてX以外の人物を見つけるのは困難であろう。Yの主張するようにこの念書の作成をAから持ち掛けたとしても、転売の見込みが薄いにもかかわらず念書を作るのは考えづらいので、明示又は黙示にAがYのXに転売するという意図を汲み取っていたのであろう。
　Yにとって甲土地を使用する必要性が小さいということも理由になる。Xによると、Yは少しの資材とトラック２台だけを甲土地に置いている。場所にもよるが、少しの資材とトラック２台であれば、ひと月当たり数万円も出せば置くことができると思われる。確かに時価の半額というのは魅力的ではあるが、それでも５００万円というのは大金であり、レンタルすれば月数万円ですむもののために支出するには高額である。
　XのほうからY宅を訪れているのではないかとYは反論するかもしれない。しかし甲土地を自宅建築のため切実に欲しているXが、このような事態になればYを訪問することは目に見えている。現にYが占有を始めてから１か月もしないうちにXがYを訪問している。Yとしてはもう少し様子を見てXから訪問がなければ自分から接触しようとすることもできた。XY間の具体的なやり取りについては多少の食い違いはあるものの、２０００万円という金額を口にしたのはYであることは共通している。時価が１０００万円なのに２０００万円というのは通常思い至らないので、やはりYは当初からXに高値で売るつもりだったのであろう。

以上

修正答案

〔設問１〕
　（１）
　甲土地の処分禁止の仮処分及び占有移転禁止の仮処分（民事保全法２３条１項）の申立てを検討すべきである。本件訴訟の訴訟物は、甲土地についてのYからXへの所有権移転登記請求権及び明渡し請求権であり、Y以外の者が登記を得たり占有を得たりしてしまうと、原則的には本件訴訟の効力が及ばなくなってしまい不都合だからである。
　（２）
　Yは、Xに対し、甲土地について、真正な登記名義の回復を原因とする所有権移転登記手続をせよ。
　Yは、Xに対し、甲土地を明渡せ。
　（３）
　イ　Aは、平成２７年６月１日、Xに対し、甲土地を代金１０００万円で売った。
　ウ　Yは、甲土地を占有している。

〔設問２〕
　主張すべき抗弁の内容は、Yが平成２７年８月１日にAから甲土地を買い受け、それに基づき所有権移転登記を経由したことである。この主張はXの主張（本件第１売買）と両立するので否認ではなく抗弁である。この主張によりYが甲土地の所有権を取得し、その結果Xは甲土地の所有権を失うので、Xの請求を妨げるので抗弁として機能する。

〔設問３〕
　エ　Yは、本件第２売買契約の際、本件第１売買について知っていた。
　このように考えたのは、Xがいわゆる背信的悪意者の再抗弁をして自らの請求を復活させようとしていると考えられるからである。Yは民法１７７条を根拠にして甲土地の所有権を有しているとの抗弁を提出しているところ、いわゆる背信的悪意者は同条の第三者に含まれないとするのが判例の立場だからである。背信的悪意者とは、本件に即して言うと、甲土地がすでにXに売り渡されていることを知っているのみならず、Xが登記を欠いていることを利用してXに害を与えようとする者である。害意（背信性）を基礎づける評価根拠事実はオの主張に現れているので、悪意を主張するためにエの主張が必要となる。

〔設問４〕
　Yが、本件第２売買契約の際、Xに対して甲土地を高値で買い取らせる目的を有していたことは明らかである。
　その理由として、本件念書の存在がまず挙げられる。甲土地の転売を予定していなければそのような念書を作ることは考えづらい。そしてYは不動産業者ではないので、転売先の候補としてX以外の人物を見つけるのは困難であろう。Yの主張するようにこの念書の作成をAから持ち掛けたとしても、転売の見込みが薄いにもかかわらず念書を作るのは考えづらいので、明示又は黙示にAがYのXに転売するという意図を汲み取っていたのであろう。
　Yにとって甲土地を使用する必要性が小さいということも理由になる。Xによると、Yは少しの資材とトラック２台だけを甲土地に置いている。場所にもよるが、少しの資材とトラック２台であれば、ひと月当たり数万円も出せば置くことができると思われる。確かに時価の半額というのは魅力的ではあるが、それでも５００万円というのは大金であり、レンタルすれば月数万円ですむもののために支出するには高額である。
　XのほうからY宅を訪れているのではないかとYは反論するかもしれない。しかし甲土地を自宅建築のため切実に欲しているXが、このような事態になればYを訪問することは目に見えている。現にYが占有を始めてから１か月もしないうちにXがYを訪問している。Yとしてはもう少し様子を見てXから訪問がなければ自分から接触しようとすることもできた。XY間の具体的なやり取りについては多少の食い違いはあるものの、２０００万円という金額を口にしたのはYであることは共通している。時価が１０００万円なのに２０００万円というのは通常思い至らないので、やはりYは当初からXに高値で売るつもりだったのであろう。

以上

感想

全体としてまずまずできたとは思いますが、請求の趣旨の文言が不正確であるなどの改善点がありました。

問題

　以下の[Ａ][Ｂ]の文章を読んで，後記の各設問に答えなさい。

[Ａ]　インターネットの普及によって人々は，様々な情報に簡単にアクセスできるようになってきている。その一方で 「知識」と「情報」を概念的に区分することに固有の関心＝利害（interest）を持つ人々も，いまだに存在する。例えば法律・医療・会計などの領域では，各種の専門家が一定の条件下で知識を独占的に運用し続けている。個々の学問分野において研究者が果たしている役割も，基本的にこれと同じである。すなわち研究者は 「斯界の権威」として学問的知識の生産や流通にコミットし続けている。

〔設問１〕
　一般に「学問的知識」が「学問的知識」であるためには，何が求められるであろうか。学問における専門家集団（いわゆる研究者のコミュニティー）の役割に触れつつ，１５行程度で論述しなさい。

[Ｂ]　インターネットの普及によって（地理的・空間的に）遠方にいる人々と，手軽にコミュニケーションを取ることが可能になってきている。その一方で （地理的・空間的に）身近な人々との関係が より疎遠になる傾向が認められる 人々が中間的な集団から解放されることを「個人化（individualization 」と呼ぶならば，グローバル化は個人化と軌を一にしている。グローバル化＝個人化は今日，社会の各所に多大な影響を及ぼしつつある。例えば家族や地域のコミュニティーは，その中で恒常的な解体圧力にさらされている。

〔設問２〕
　グローバル化＝個人化が進行する中で 「国家」はいかなる立場に置かれているであろうか。 具体的な事象を取り上げつつ，１５行程度で論述しなさい。

練習答案

〔設問１〕
　一般に「学問的知識」が「学問的知識」であるためには、反証可能性に開かれていることが求められる。専門家集団が反証を試みてきた中で、その反証に耐えた知識が現時点での最良の「学問的知識」となる。このプロセスにより、「学問的知識」はたえずよりよいものになっていくのである。
　「学問的知識」と「情報」との違いもそこにある。論文に代表される「学問的知識」には出典や実験方法などが必ず記されていて、読者が反証を試みることができる。もっとも、実際に反証を試みるのはたいていの場合で専門家集団であろう。そうなると論文執筆者も専門家集団の目を意識してできるだけ客観的になろうと努めるはずである。他方で「情報」には出典や実験方法などが基本的には書かれていない。そうなるとその情報を主観的に信じるか信じないかということになり、客観性や進歩が保証されない。

〔設問２〕
　グローバル化＝個人化が進行する中で、「国家」は影響が低下するという立場に置かれている。
　「国家」はグローブ（地球）でも個人でもないので、中間的な集団である。家族や地域のコミュニティーよりも規模が大きく、強大な主権を有しているとはいえ、「国家」もやはり影響力が低下している。
　タックスヘイブンがその具体的な事象である。投資会社やIT企業は、インターネットを活用することにより、事業所をどこに置くこともできる。そうなると法人税等の税金が最も低いところに事業所を構えるだろう。これがタックスヘイブンである。このようにして国家の徴税権が無効化されるのである。これについては、グローバルに対処するか、諦めて個人化の進むままにするかのどちらかしかない。

感想

出題趣旨を読んでもどう修正すればよいかわかりませんでした。「グローバル社会においては，国家そのものが「中間的な集団」として位置付けられつつあることを前提に，グローバル化（個人化）が，国家的な結合を弱める側面と再強化する側面を併せ持つことにつき，適切な具体例を挙げつつ説明することが求められる」と出題趣旨にありますが、結合を再強化する側面があるという根拠が不明です。