浅野直樹の学習日記

再現答案

以下民法については条数のみを示す。

〔設問１〕
第１　虚偽表示
　相手方と通じてした虚偽の意思表示は、無効とされ（９４条１項）、その意思表示の無効は、善意の第三者に対抗することができない（９４条２項）。これは外観を信じて取引に入った者を保護するという趣旨であるので、相手方と通じてした意思表示でなくても、相手方にこれと同視できるほどの帰責性があれば９４条２項を類推適用することができる。
　本件譲渡担保設定契約とそれを原因とする登記は、虚偽の意思表示に基づいてなされている。Bは相手方であるAと通じてはいないが、Aは契約書面を検討したりすることがなかったので帰責性があり、９４条を類推適用することができる。Cは善意の第三者であると言えるので、Aは本件登記の無効をCに対抗することができない。
第２　弁済による代位
　債務の弁済は、第三者もすることができる（４７４条１項本文）。よってCはBのAに対する本件貸金債務を弁済することができる。これがBの意思に反してはいないが、仮に反していたとしても、４７４条２項の反対解釈により、利害関係を有するCは弁済することができる。
　実際にはAが受領を拒んだので、Cは弁済する代わりに供託をしている（４９４条）。同条によると、供託の効果は「債務を免れることができる」ことであるが、これは有効な弁済をしたという意味であり、弁済に伴うその他の効果も発生する。
　弁済をするについて正当な利益を有する者は、弁済によって当然に債権者に代位する（５００条）。Cは、本件登記抹消を請求しているのであり、正当な利益を有する者である。よって上記の弁済によって債権者Bに代位する【原文ママ】。以上より、Cは、本件登記抹消を請求することができる。なお、Bは虚偽表示の当事者であって無効を対抗できないが、先に述べたようにCは第三者なので、この結論でよい。

〔設問２〕
第１　合意解除後のCE間の法律関係
　CD間の賃貸借契約が合意解除されたからといって、CE間の法律関係が自動的に発生するわけではない。契約を締結したのは、それぞれCD、DEである。Cによる承諾は、６１２条１項の制限を解除するためのものである。
　CE間の法律関係が発生しないとなると、Cは甲建物の所有権に基づきEに明け渡しを請求できそうに見える。しかし、このように賃貸人と転貸人の意思によって転借人が賃貸物を明け渡さなければならないとすると、転借人の地位が極めて不安定になってしまう。そこで、このような場合には、明け渡しを請求することができないとするのが判例の立場である。
　以上より、CのEに対する明け渡し請求は認められない。
第２　相場賃料である月額２５万円の賃料支払
　第１で述べたように、CE間に法律関係が発生するわけではないので、Cは、Eに対して、相場賃料である月額２５万円の賃料支払を請求することはできない。CとD、DとEが契約したのだから、CはDの責任を追及するしかない。借地借家法３２条１項の借賃増減請求の余地もない。
第３　修繕費用３０万円の支払
　賃借人は、賃借物について賃貸人の負担に属する必要費を支出したときは、賃貸人に対し、直ちにその償還を請求することができる（６０８条１項）。Eは賃借人である。甲建物は賃借物である。Cが賃貸人であるかどうかは問題となり得る。この規定は、通常はいち早く修繕の必要性などに気づくであろう賃借人に安心して修繕をしてもらう趣旨である。そこでの賃貸人とは修繕の効果が帰属する賃貸物の所有者であると解釈するのが合理的である。よってCは賃貸人である。雨漏りがしていると甲建物の使用及び収益ができないので、その修繕は必要費である。よって、Cは、Eに対し、直ちにその償還を請求することができる。よって修繕費用３０万円の支払が認められる。CはDとの間では修繕についてはその費用をDが負担することが合意されていた。しかしDとEとの間では甲建物の修繕に関して明文の条項は定められなかったので、そうなると民法の規定に従うことになる。

以上

感想

自分なりには書いたつもりですが、これでよいのか不安です。

再現答案

刑事訴訟法については条数のみを示す。

〔設問１〕
　本件の公訴事実は、AがVに対して胸を押して転倒させて傷害を負わせたことであり、AとVとの関わり（胸を押したかどうかなど）が争点となることが想定される。そうなると現場を近くで見ていたB子の証言が重要になる。AはB子と同居しており、Aの身柄を解放すると、口裏を合わせて、Aに有利なようにうその証言をしようとするかもしれない。これは罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由である。

〔設問２〕
　公訴事実を直接証明する証拠が直接証拠であり、公訴事実を推認を経て間接的に証明する証拠が間接証拠である。公訴事実記載の暴行とは、AがVの胸を押して転倒させたことである。ⓑの供述では、最初からVが寝ているので、Vを転倒させたことを直接証明することはできない。よって間接証拠である。ⓑの供述からAがVに攻撃の意図を持っていたことが示され、そこからその前にAがVを転倒させたことが推認されるのである。

〔設問３〕
　甲３号証で、検察官は、AがVの胸部を押して転倒させたことを証明しようとしている。そこで甲３号証以外のVの供述録取書（例えば甲３号証より前に警察官の面前で供述されたもの）を調べて、矛盾や供述の変遷がないかどうかを確認することにより、甲３号証の証明力を判断することができる。

〔設問４〕
　「不同意」とは、３２６条１項の同意をしないという意味である。この同意は伝聞証拠（３２０条１項）に証拠能力を与える行為である。甲４号証は写真であるが、要証事実はAがVの胸を押して転倒させたことであり、Vの供述と一体となってそのことを示そうとしている。写真という図像を用いた供述である。その真実性が問題となるので、伝聞証拠である。
　「異議あり」とは、３０９条１項の証拠調に関する異議である。これは伝聞証拠以外の理由で証拠能力が否定されると考えられるときに、その証拠の排除を裁判所に求めるものである。甲５号証は、本件公訴事実と関係がなく、自然的関連性が否定されるので、弁護人は「異議あり」と述べた。

〔設問５〕
　（１）
　訴訟関係人は、証人の供述を明確にするため必要があるときは、裁判長の許可を受けて、図面……を利用して尋問することができる（刑事訴訟規則（以下「規則」という。）１９９条の１２第１項）。検察官は訴訟関係人である。証人Vの供述を明確にするために、甲４号証貼付の写真は必要である。VとAとの距離を示す際などに、言葉だけでは不明確で、写真を用いるとわかりやすくなるからである。よって同写真を示すことを裁判長は許可した。
　（２）
　甲４号証貼付の写真は、証拠調を経ていないので、原則として事実認定の用に供することはできない。事実の認定は、証拠による（３１７条）。しかしながら、同写真は、Vの証言と一体となっているので、例外的に証拠として認められる。というのも、Vが写真を見ながら「これくらいの距離で…」と供述していた場合に、写真なしではこの供述が無意味になってしまうからである。

〔設問６〕
　（１）
　B子は、証人尋問では、AがVの胸を押した事実も、AがVに馬乗りになって殴り掛かろうとした事実もないと供述しているが、甲７号証ではどちらの事実もあったと記載されている。これは、公判期日の供述と、その前の供述が相反していると言える。甲７号証に関して、B子は、嘘を話した覚えもないし録取された内容を確認した上で署名・押印したと言っている。公判期日での供述は、甲７号証の作成時には判明していなかったAの子の妊娠が発覚してからのことなので、Aをかばおうとする動機が高まっている。よって甲７号証の供述を信用すべき特別の情況があると言える。
　（２）
　本件では、AがVの胸を押したかどうかが最大の争点になっている。それを判断するためには、現場を至近距離で最初から見ていたB子の証言が欠かせない。Wは遠くから部分的に見ていたにすぎない。

以上

感想

〔設問３〕では問題文を読み落として３１６条の１５第３項１号イについて書き損ねていました。あとは自分なりに記述できたと思っています。

再現答案

以下民事訴訟法については条数のみを示す。

〔設問１〕
　（１）
　占有移転禁止の仮処分（民事保全法２３条１項）である。このような手段を講じなかった場合には、本件壺がY以外の者に引き渡されたときに、本件訴訟で勝訴したとしても執行できなくなってしまう。
　（２）
　本件壺の所有権に基づく返還請求権。
　（３）
　①　Aは、平成２７年３月５日、本件壺を所有していた。
　②　Bは、平成２８年５月１日、Xに対し、本件壺を代金１５０万円で売った。
　③　Yは、本件壺を占有している。
　（４）
　弁護士Pが検討したと考えられる主張の内容は、即時取得（民法１９２条）である。これを主張するためには、（ア）Bが本件壺を占有していた、（イ）Xが（ア）に基づき本件壺の占有を始めたことを主張することになる。（ア）は取引行為によることを示すために必要である。民法１８６条１項により、平穏かつ公然が推定される。（イ）により取引行為に基づき占有を始めたことが示される。民法１８６条１項により善意が推定され、民法１８８条よりBの占有が適法だと推定される結果Xの無過失が基礎づけられる。以上より即時取得を主張できそうに見えるが、占有の開始は占有改定（民法１８３条）では足りないとするのが判例の立場である。即時取得は取引の安全のための規定であり、外側から外形的に占有の移転がわからない占有改定は保護に値しないというのがその理由である。（イ）は占有改定であるので、弁護士Pはこの主張を断念した。

〔設問２〕
　（１）　一つは本件壺についてBY間の売買とそれに基づく引き渡しを受けたという抗弁であり、もう一つはB代理人Aとの売買とそれに基づく引き渡しを受けたという抗弁である。
　（２）　弁護士Qが主張しないこととした抗弁は後者である。後者の主張は民法１０９条の表見代理であると考えられるが、ABは一緒にいたのだから、YはAが代理権を与えられていないことを容易に知ることができたとの再抗弁が想定されるからである。

〔設問３〕
　（１）
　私文書は、本人又はその代理人の署名又は押印があるときは、真正に成立したものと推定する（２２８条４項）。本件領収書は私文書である。ここでいう署名とは本人の自著による署名のことであり、パソコンとプリンターを使って打ち出された記名は署名に該当しない。押印については、印の種類は問われないが、本人による押印が要求される。本人が所有する印章による押印であれば本人が押印したと推定されるが、本件では押印がBの印章によるものではないと主張されている。よって本人が押印したと推定することはできない。三文判なのでAが買って押すこともできたという事情もある。以上より、本件領収書の形式的証拠力は否定される。文書は、その成立が真正であることを証明しなければならず（２２８条１項）、そうしなければ形式的証拠力が否定される。
　（２）
　平成２８年５月１日と同年６月１日に、XがB宅を訪問したことが、両者の供述から認定できる。一度目の訪問で本件壺を売ってもらうのを断られたのに１か月後にもう一度訪問するというのは不自然である。一度目の訪問では壺を見るだけで、二度目の訪問で壺を売ってもらいたいと言ったというのも不自然である。本件壺を見て欲しくなったとすればすぐにその場で言うだろうし、すぐに言わなかったとしても直後にメールや電話で連絡を取るだろう。Xの主張が自然である。X宅とB宅は電車で行くほどの距離だということを考慮するとやはりそうである。
　平成２８年５月１日にXが自分の銀行口座から１５０万円を引き出したこと及び同年５月２日にBがAに２００万円を返済したということは、提出された書証や両者の供述から認定できる。Xがこの１５０万円を他に使ったということは認められないし、本件壺の代金１５０万円を現金で支払うことがそれほど不自然というわけではない。成立の真正はともかく領収書が存在するという事情もある。また、Bは自分の父親からお金を借りて返済したと主張するが、これは不自然である。書面が作成されていないし、父親が自宅に２００万円も現金を保管していることのほうが不自然だからである。日時の近接性からしても、５月１日にXが銀行口座から引き出した１５０万円をBが受け取り、それを原資としてAへの借金を返済したと考えるのが自然である。

以上

感想

〔設問２〕がどうしても思いつかず、時間に負われて無理矢理記述しました。その他の部分はできたつもりです。

再現答案

〔設問１〕
　本文中において、アリストテレスは、弁証術は論理が厳密だけれども一般的な聴衆に感覚的に訴えかける力が比較的小さいものであり、弁論術は論理が厳密でなくても説得力が感じられるものであると区別している。どちらも結論を導くための議論であるという点では共通している。
　弁証術においては、普遍的な真であることから、論理の飛躍をせずに厳密に推論を重ねるので議論が長くなりがちであり、教養豊かな人には適していても、一般の人たちにとっては退屈に感じられることだろう。弁論術においては、経験的に身近なところからスタートしてもよく、特定の聴き手の見解に沿った結論を導く説得推論で議論が進められる。

〔設問２〕
　弁論術は、未成熟な人を相手にして使用する場合には功が罪を上回るが、成熟した人を相手にして使用する場合には大きな罪となることがある。
　液体が気体になること（気化）を小学生に説明することを例に取って考える。その際には、やかんに水を入れて火にかけると湯気が出てくると説明するのが通例である。この説明には不正確な点も多々あるが、これ以上長くなると子どもたちは退屈して説明を聞かなくなってしまうだろう。他方で化学を専攻する大学院生に同じ説明をするのは有害である。ドライアイス（二酸化炭素）は室温で個体から気体になるし（昇華）、水でも周囲の気圧が低ければ室温で沸とうして気体になる。こうしたことを厳密に考えることで科学が発展してきたのであり、そのおかげで私たちの生活は豊かになった。弁論術に甘んじていては科学は発展しないだろう。
　医療についても同じことが言える。医師が子どもに薬を飲ませるために、ゼリーに薬を混ぜ込んで、「ゼリーを食べればおいしいから元気になるよ」と言うのは方便として許されるだろう。しかし、同じことを大人に対して行うと、医療行為に伴う説明義務を果たしていないということで、非難されてもおかしくない。薬の成分や起こり得る副作用などをきちんと説明すべきである。

以上

感想

例年より難しく感じました。〔設問２〕ではパターナリズムとインフォームドコンセントというよくある議論に持ち込みました。

再現答案

以下刑事訴訟法については条数のみを示す。

〔設問１〕
　現に罪を行い、又は現に罪を行い終つた者が現行犯人だとされ（２１２条１項）、２１２条２項各号の一にあたる者が、罪を行い終つてから間がないと明らかに認められるときは、これを現行犯人とみなす（準現行犯）とされる（２１２条２項）。①の逮捕は犯行から約３０分後、犯行現場から約２キロメートル離れた場所で行われたので、現行犯逮捕とは言えない。そこで２１２条２項の準現行犯逮捕の要件を満たすかどうかを検討する。
　Wは犯人を追跡したが、甲が発見されたのはWが犯人を見失ってから約３０分後のことであり、犯人として追呼されているとき（２１２条２項１号）には当たらない。甲はWから聴取していた犯人の特徴と合致するとしてもやはり当たらない。罪を行い終つてから間がないと明らかには認められないからである。甲は兇器を所持していなかったので、同項２号にも当たらない。身体又は被服に犯罪の顕著な証跡もなかったので、同項３号にも当たらない。誰何されて逃走しようともしていないので、同項４号にも当たらない。以上より、①の現行犯逮捕は違法である。甲は職務質問に対して犯行を認めているのだから、そのまま聴取を続けて、逮捕状により逮捕すべきであった。

〔設問２〕
　１
　公訴事実は、訴因を明示してこれを記載しなければならず、訴因を明示するには、できる限り日時、場所及び方法を以て罪となるべき事実を特定してこれをしなければならない（２５６条３項）。これは裁判所に対して審判範囲を画定することと、被告人に対して防御のポイントを示すことが目的である。前者が第一義的な目的である。
　②の公訴事実は、甲の実行行為については十分に事実が特定されていると言えるが、乙にとっては「甲と共謀の上」としか記載されていないのでこれで訴因が明示されているかが問題となる。しかしながら、検察官は共謀の詳細を把握していないかもしれず、これでできる限り事実を特定していると言えるので、訴因の記載として罪となるべき事実を特定したものといえる。裁判所にとっては審判範囲が明確だからである。被告人の防御に関しては、裁判が進むにつれてポイントが絞られてくるはずなので、そのときに被告人の防御権を尊重すればよい。
　２
　１で述べたように、②の公訴事実は訴因の記載として罪となるべき事実を特定したものといえる。よって、③の検察官の釈明した事項が訴因の内容とはならないと考えられる。このように釈明したとしても、裁判所の審判範囲は変わらないからである。そのような細かいことで訴因の変更を要するとすれば手続きがあまりにも繁雑になる。
　３
　２で述べたように、③の検察官の釈明した事項が訴因の内容とならないとしても、それとは別に被告人の防御権を尊重する必要がある。乙としては、平成２９年５月１８日のアリバイを証明したのに、同年５月１１日の共謀を認定されると、不意打ちだと感じるだろう。乙としては同年５月１１日のアリバイも主張できたかもしれない。例えば乙が甲方に平成２９年５月１７日から１８日まで泊まっていたとして、その際に５月１８日ではなく１７日の共謀を認定することは許されるとしても、５月１８日と５月１１日とでは７日も違うので、別の機会である。以上より、「乙は、甲との間で、平成２９年５月１１日、甲方において、Vを殺害する旨の謀議を遂げた。」と認定して有罪の判決をすることは許されない。

以上

感想

論点は見えていたかなと思います。国語的に慎重に問いに答えることを意識して、緊急逮捕の適否や上訴については触れませんでした。