問題
株式会社Ｘ（代表取締役はＡ）は，Ｙ県で飲食店Ｂを経営しているところ，平成２８年３月１日，Ｂ店において，Ｘの従業員Ｃが未成年者（２０歳未満の者）であるＤら４名（以下「Ｄら」という。）にビールやワイン等の酒類を提供するという事件が起きた。
Ｙ県公安委員会は，Ｘに対し，風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律（以下「法」という。【資料１】参照。）第３４条第２項に基づく営業停止処分をするに当たり，法第４１条及び行政手続法所定の聴聞手続を実施した。聴聞手続においては，以下のとおりの事実が明らかになった。
① 未成年者の飲酒に起因する事故等が社会的な問題となり，飲食店業界においても，未成年者の飲酒防止のために積極的な取組が行われているところ，Ｂ店では，未成年者に酒類を提供しないよう，客に自動車運転免許証等を提示させて厳格に年齢確認を実施していた。
② 事件当日には，未成年者であるＤらとその友人の成年者であるＥら４名（以下「Ｅら」という。）が一緒に来店したために，Ｃは，Ｄらが未成年者であることを確認した上で，ＤらのグループとＥらのグループを分けて，それぞれ別のテーブルに案内した。
③ Ｃは，Ｄらのテーブルには酒類を運ばないようにしたが，二つのテーブルが隣接していた上に，Ｃの監視が行き届かなかったこともあって，ＤらはＥらから酒類を回してもらい，飲酒に及んだ。
④ その後，Ｂ店では，このような酒類の回し飲みを防ぐために，未成年者と成年者とでフロアを分けるといった対策を実施した。
聴聞手続に出頭したＡも，これらの事実について，特に争うところはないと陳述した。その後，聴聞手続の結果を受けて，Ｙ県公安委員会は，法第３４条第２項に基づき，Ｘに対し，Ｂ店に係る飲食店営業の全部を３か月間停止することを命じる行政処分（以下「本件処分」という。）をした。
その際，本件処分に係る処分決定通知書には，「根拠法令等」として「法第３２条第３項，第２２条第６号違反により，法第３４条第２項を適用」，「処分の内容」として「平成２８年５月１日から同年７月３１日までの間（３か月間），Ｂ店に係る飲食店営業の全部の停止を命ずる。」，「処分の理由」として，「Ｘは，平成２８年３月１日，Ｂ店において，同店従業員Ｃをして，Ｄらに対し，同人らが未成年者であることを知りながら，酒類であるビール及びワイン等を提供したものである。」と記されてあった。
Ｙ県公安委員会は，「風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律に基づく営業停止命令等の基準」（以下「本件基準」という。【資料２】参照）を定めて公表しているところ，本件基準によれば，未成年者に対する酒類提供禁止違反（法第３２条第３項，第２２条第６号）の量定は「Ｂランク」であり，「４０日以上６月以下の営業停止命令。基準期間は，３月。」と定められていた（本件基準１，別表［飲食店営業］〈法（中略）の規定に違反する行為〉(10)）。
Ａは，処分決定通知書を本件基準と照らし合わせてみても，どうしてこのように重い処分になるのか分からないとして，本件処分に強い不満を覚えるとともに，仮に，Ｂ店で再び未成年者に酒類が提供されて再度の営業停止処分を受ける事態になった場合には，本件基準２の定める加重規定である「最近３年間に営業停止命令を受けた者に対し営業停止命令を行う場合の量定は，（中略）当該営業停止命令の処分事由について１に定める量定の長期及び短期にそれぞれ最近３年間に営業停止命令を受けた回数の２倍の数を乗じた期間を長期及び短期とする。」が適用され，Ｘの経営に深刻な影響が及ぶおそれがあるかもしれないことを危惧した。
そこで，Ｘは，直ちに，Ｙ県を被告として本件処分の取消訴訟を提起するとともに，執行停止の申立てをしたが，裁判所は「重大な損害を避けるため緊急の必要がある」とは認められないとして，この申立てを却下した。
Ｘの立場に立って，以下の設問に答えなさい。
なお，法の抜粋を【資料１】，本件基準の抜粋を【資料２】として掲げるので，適宜参照しなさい。
〔設問１〕
本件処分の取消訴訟の係属中に営業停止期間が満了した後には，いかなる訴訟要件が問題となり得るか。また，当該訴訟要件が満たされるためにＸはどのような主張をすべきか，想定されるＹ県の反論を踏まえつつ検討しなさい。
〔設問２〕
本件処分の取消訴訟につき，本案の違法事由としてＸはどのような主張をすべきか，手続上の違法性と実体上の違法性に分けて，想定されるＹ県の反論を踏まえつつ検討しなさい。なお，本件処分について行政手続法が適用されること，問題文中の①から④までの各事実については当事者間に争いがないことをそれぞれ前提にすること。
【資料１】
○ 風 俗 営 業 等 の 規 制 及 び 業 務 の 適 正 化 等 に 関 す る 法 律 （ 昭 和 ２ ３ 年 法 律 第 １ ２ ２ 号 ）
（ 抜 粋 ）
（禁止行為）
第２２条 風俗営業を営む者は，次に掲げる行為をしてはならない。
一～五 （略）
六 営業所で二十歳未満の者に酒類又はたばこを提供すること。
（深夜における飲食店営業の規制等）
第３２条
１・２ （略）
３ 第２２条（第３号を除く。）の規定は，飲食店営業を営む者について準用する。（以下略）
（指示等）
第３４条
１ （略）
２ 公安委員会は，飲食店営業者〔(注)「飲食店営業者」とは，「飲食店営業を営む者」をいう。〕若しくはその代理人等が当該営業に関し法令（中略）の規定に違反した場合において，（中略）少年の健全な育成に障害を及ぼすおそれがあると認めるとき（中略）は，当該飲食店営業者に対し，当該施設を用いて営む飲食店営業について，６月を超えない範囲内で期間を定めて営業の全部又は一部の停止を命ずることができる。
（聴聞の特例）
第４１条 公安委員会は，（中略）第３４条第２項，（中略）の規定により営業の停止を（中略）命じようとするときは，行政手続法 （平成５年法律第８８号）第１３条第１項の規定による意見陳述のための手続の区分にかかわらず，聴聞を行わなければならない。
２～４（略）
【資料２】
○ 風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律に基づく営業停止命令等の基準（抜粋）
［飲食店営業]
（量定）
１ 営業停止命令の量定の区分は，次のとおりとし，各処分事由に係る量定は，別表に定めるところによるものとする。
Ａランク ６月の営業停止命令。
Ｂランク ４０日以上６月以下の営業停止命令。基準期間は３月。
Ｃランク～Ｈ３ランク （略）
（常習違反加重）
２ 最近３年間に営業停止命令を受けた者に対し営業停止命令を行う場合の量定は，その処分事由に係る量定がＡランクに相当するときを除き，当該営業停止命令の処分事由について１に定める量定の長期及び短期にそれぞれ最近３年間に営業停止命令を受けた回数の２倍の数を乗じた期間を長期及び短期とする。ただし，その長期は，法定の期間を超えることができない。
（営業停止命令に係る期間の決定）
３ 営業停止命令により営業の停止を命ずる期間は，次のとおりとする。
(1) 原則として，量定がＡランクに相当するもの以外のものについて営業停止命令を行う場合は，１に定める基準期間（２に規定する場合は当該処分事由について定められた基準期間の２倍の期間を基準期間とする。）によることとする。
(2) 量定がＡランクに相当するもの以外のものについて営業停止命令を行う場合において次に掲げるような処分を加重し，又は軽減すべき事由があるときは，(1)にかかわらず，情状により，１に定める量定の範囲内において加重し，又は軽減するものとする。
ア 処分を加重すべき事由とは，例えば，次のようなものである。
(ｱ) 最近３年間に同一の処分事由により行政処分に処せられたこと。
(ｲ) 指示処分の期間中にその処分事由に係る法令違反行為と同種の法令違反行為を行ったこと。
(ｳ) 処分事由に係る行為の態様が著しく悪質であること。
(ｴ) 従業者の大多数が法令違反行為に加担していること。
(ｵ) 悔悛の情が見られないこと。
(ｶ) 付近の住民からの苦情が多数あること。
(ｷ) 結果が重大であり，社会的反響が著しく大きいこと。
(ｸ) １６歳未満の者の福祉を害する法令違反行為であること。
イ 処分を軽減すべき事由とは，例えば，次のようなものである。
(ｱ) 他人に強いられて法令違反行為を行ったこと。
(ｲ) 営業者（法人にあっては役員）の関与がほとんどなく，かつ，処分事由に係る法令違反行為を防止できなかったことについて過失がないと認められること。
(ｳ) 最近３年間に処分事由に係る法令違反行為を行ったことがなく，悔悛の情が著しいこと。
(ｴ) 具体的な営業の改善措置を自主的に行っていること。
(3) 量定がＡランクに相当するもの以外のものについて，処分を軽減すべき事由が複数あり，営業停止処分を行うことが著しく不合理であると認められるときは，(1)(2)にかかわらず，営業停止処分を行わないこととする。
別表（抜粋）
［飲食店営業］
＜法若しくは法に基づく命令又は法に基づく条例の規定に違反する行為＞
(10) 未成年者に対する酒類・たばこ提供禁止違反（第３２条第３項，第２２条第６号）の量定 Ｂランク
練習答案
以下行政手続法を行手法、行政事件訴訟法を行訴法と表記する。
［設問１］
本件処分の取消訴訟の係属中に営業停止期間が満了した後には、「当該処分（中略）の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者（処分（中略）の効果が期間の経過その他の理由によりなくなつた後においてもなお処分（中略）の取消しによつて回復すべき法律上の利益を有する者を含む。）」（行訴法９条１項）という訴えの利益の訴訟要件が問題となり得る。
この訴訟要件が満たされるために、Xは、本件処分が取消されると本件基準２の定める常習違反過重が適用されなくなるという法律上の利益を有すると主張すべきである。
この主張に対しては、法３４条２項に基づく営業停止処分にはY県の効果裁量があり、Xには回復すべき法律上の利益はないというY県の反論が想定される。
この反論に対しては、Y県の効果裁量があるとしても、それは限りなく小さく、それを考慮してもなお回復すべき法律上の利益はあると再反論できる。というのも、本件基準２の常習違反過重を適用するかどうかには文言からして裁量がなく、原則としてランクに応じた基準期間によることになり（本件基準３）、常習違反過重でその基準期間も２倍になるからである。各ランクの上限も２倍になってしまう。Y県に裁量があるといっても、違反行為の類型により自動的にランクが決まり、そのランクの上限期間を超えることはできない。
以上より、訴えの利益という訴訟要件を検討した上でも、Xは訴訟要件を満たす。
［設問２］
第１ 手続上の違法性
Xは、聴聞を経てされる不利益処分の手続の違法を主張すべきである。「行政庁は、不利益処分の決定をするときは、第二十四条第一項の調書の内容及び同条第三項の報告書に記載された主宰者の意見を十分に参酌してこれをしなければならない」（行手法２６条）。上記の参酌を十分にしていないとXは主張すべきである。Y県としては十分に参酌した上で本件処分をしたと反論するであろうが、後述するように①〜④の内容が本件聴聞に現れていたのであり、これらを前提とすると本件処分の内容は違法なので、やはり十分に参酌していないのではないかとXは主張できる。
第２ 実体上の違法性
Xは、本件処分につきY件の裁量の逸脱・濫用があったと主張すべきである。具体的には、本件基準３（２）柱書に「量定がAランクに相当するもの以外のものについて営業停止処分を行う場合において次に掲げるような処分を加重し、又は軽減すべき事由があるときは、（１）にかかわらず、情状により、１に定める量定の範囲内において加重し、又は軽減するものとする」とある。この文言は「軽減することができる」ではなく「軽減するものとする」なのでここに裁量はない。そして本件では同項アの加重事由は見当たらず、イの軽減事由が複数ある。①〜③よりXの役員の関与がほとんどなく、年齢確認や別テーブルへの案内などをしていたので未成年者への酒類提供という違反行為を防止できなかったことについて過失がないと認められるので、同項（イ）に該当する。また、④より具体的な営業の改善措置を自主的に行っているので、同項（エ）に該当する。それにもかかわらず、本件処分ではBランクの基準期間を軽減せずにそのまま適用しているので、裁量を逸脱・濫用しているので違法である。Y県はBランクに定める期間内であり、そもそも本件基準は行政内部の基準にすぎないと反論するだろう。しかし本件基準は公表されているものであり、それへの信頼も保護しなければ行手法１２条の趣旨が損なわれてしまうので、特段の事情のない限り公表した基準に従わなければならないと再反論できる。
以上
修正答案
以下行政手続法を行手法、行政事件訴訟法を行訴法と表記する。
［設問１］
本件処分の取消訴訟の係属中に営業停止期間が満了した後には、「当該処分（中略）の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者（処分（中略）の効果が期間の経過その他の理由によりなくなつた後においてもなお処分（中略）の取消しによつて回復すべき法律上の利益を有する者を含む。）」（行訴法９条１項）という狭義の訴えの利益の訴訟要件が問題となり得る。
この訴訟要件が満たされるために、Xは、本件処分が取消されると本件基準２の定める常習違反過重が適用されなくなるという法律上の利益を有すると主張すべきである。
この主張に対しては、常習違反過重が適用されなくなるというのはあくまでも行政の内部文書である本件基準においての話であり、これは法律上の利益ではないというY県の反論が想定される。
この反論に対しては、本件基準は公表されているものであり、それへの信頼も保護しなければ行手法１２条の趣旨が損なわれてしまうので、特段の事情のない限り公表した基準に従わなければならないと再反論できる。行政手続法は、行政運営における公正の確保と透明性の向上を図り、もって国民の権利利益の保護に資することを目的としており（行手法１条）、その一環で行手法１２条１項２項で不利益処分の処分基準が事前に具体的にわかるようにされているのである。となると本件基準は法と一体となってA市を拘束するので、そこに規定されている常習違反過重が適用されなくなるということは法律上の利益に該当する。
さらに、本件基準２の常習違反過重を適用するかどうかには文言からして裁量がなく、原則としてランクに応じた基準期間によることになり（本件基準３）、常習違反過重でその基準期間も２倍になることに加え、各ランクの上限も２倍になってしまう。Y県に裁量があるとしても、違反行為の類型により自動的にランクが決まり、そのランクの上限期間を超えることはできない。
以上より、狭義の訴えの利益という訴訟要件を検討した上でも、Xは訴訟要件を満たす。
［設問２］
第１ 手続上の違法性
Xは、不利益処分の理由の提示の不備を主張すべきである。「行政庁は、不利益処分をする場合には、その名あて人に対し、同時に、当該不利益処分の理由を示さなければならない」（行手法１４条１項前段）と規定されている。これは名あて人が不服申立てをする際の便宜を図ると同時に、客観的に理由が明らかになることを求めることで行政運営における公正の確保と透明性の向上を目指すものでもある。それゆえ書面での提示も求められている（同条３項）。この趣旨からすると、そこでの理由の提示は名あて人にとっても第三者にとっても十分明らかである程度でなければならない。
Y県は、十分な理由を書面で示したと反論するだろう。しかし「Ｘは，平成２８年３月１日，Ｂ店において，同店従業員Ｃをして，Ｄらに対し，同人らが未成年者であることを知りながら，酒類であるビール及びワイン等を提供したものである。」という記載だけではBランクに該当することは明らかであるものの、そのランク内でどのような処分の量定になるかはわからない。よって理由の提示に不備があると言える。
また、Y県は、仮に理由の提示に不備があったとしても、Xは実際に聴聞に参加して処分の量定の詳細を知っていたのであるし、処分後には取消訴訟に及んでいるのだから、理由不備の瑕疵は治癒されたとの反論もするかもしれない。しかし、Xの主張のところで述べたように、理由の提示が名あて人だけでなく第三者にもわかるようにすることで行政運営の公正と透明性を担保しようとしているので、名あて人がたまたま理由の詳細を知っていたとしても違法であることに変わりはない。
第２ 実体上の違法性
Xは、本件処分につきY件の裁量の逸脱・濫用があったと主張すべきである。具体的には、本件基準３（２）柱書に「量定がAランクに相当するもの以外のものについて営業停止処分を行う場合において次に掲げるような処分を加重し、又は軽減すべき事由があるときは、（１）にかかわらず、情状により、１に定める量定の範囲内において加重し、又は軽減するものとする」とある。この文言は「軽減することができる」ではなく「軽減するものとする」なのでここに裁量はない。そして本件では同項アの加重事由は見当たらず、イの軽減事由が複数ある。①〜③よりXの役員の関与がほとんどなく、年齢確認や別テーブルへの案内などをしていたので未成年者への酒類提供という違反行為を防止できなかったことについて過失がないと認められるので、同項（イ）に該当する。また、④より具体的な営業の改善措置を自主的に行っているので、同項（エ）に該当する。処分を軽減すべき事由が複数あれば営業停止処分を行わないこともあり得る（本件基準３（３））。Xに不利な情状も見当たらない。それにもかかわらず、本件処分ではBランクの基準期間を軽減せずにそのまま適用しているので、裁量を逸脱・濫用しているので違法である。Y県はBランクに定める期間内であり、そもそも本件基準は行政内部の基準にすぎないと反論するだろう。しかし［設問１］でも述べたように、本件基準は公表されているものであり、それへの信頼も保護しなければ行手法１２条の趣旨が損なわれてしまうので、特段の事情のない限り公表した基準に従わなければならないと再反論できる。そしてそのような特段の事情は見受けられない。
以上
感想
［設問２］の手続上の違法性で理由の不備を書くことができませんでした。［設問１］と［設問２］の記述のすみ分けも悩ましいです。