問題
〔第１問〕（配点：１００）
以下の事例に基づき，甲及び乙の罪責について，具体的な事実を摘示しつつ論じなさい（特別法違反の点を除く。）。
１ Ａ合同会社（以下「Ａ社」という。）は，社員甲，社員Ｂ及び社員Ｃの３名で構成されており，同社の定款において，代表社員は甲と定められていた。
２ 甲は，自己の海外での賭博費用で生じた多額の借入金の返済に窮していたため，知人であるＤから個人で１億円を借り受けて返済資金に充てようと考え，Ｄに対し，「借金の返済に充てたいので，私に１億円を融資してくれないか。」と申し入れた。
Ｄは，相応の担保の提供があれば，損をすることはないだろうと考え，甲に対し，「１億円に見合った担保を提供してくれるのであれば，融資に応じてもいい。」と答えた。
３ 甲は，Ａ社が所有し，甲が代表社員として管理を行っている東京都南区川野山○－○－○所在の土地一筆（時価１億円相当。以下「本件土地」という。）に第一順位の抵当権を設定することにより，Ｄに対する担保の提供を行おうと考えた。
なお，Ａ社では，同社の所有する不動産の処分・管理権は，代表社員が有していた。また，会社法第５９５条第１項各号に定められた利益相反取引の承認手続については，定款で，全社員が出席する社員総会を開催した上，同総会において，利益相反取引を行おうとする社員を除く全社員がこれを承認することが必要であり，同総会により利益相反取引の承認が行われた場合には，社員の互選により選任された社員総会議事録作成者が，その旨記載した社員総会議事録を作成の上，これに署名押印することが必要である旨定められていた。
４ その後，甲は，Ａ社社員総会を開催せず，社員Ｂ及び社員Ｃの承認を得ないまま，Ｄに対し，１億円の融資の担保として本件土地に第一順位の抵当権を設定する旨申し入れ，Ｄもこれを承諾したので，甲とＤとの間で，甲がＤから金１億円を借り入れることを内容とする消費貸借契約，及び，甲の同債務を担保するためにＡ社が本件土地に第一順位の抵当権を設定することを内容とする抵当権設定契約が締結された。
その際，甲は，別紙の「社員総会議事録」を，その他の抵当権設定登記手続に必要な書類と共にＤに交付した。この「社員総会議事録」は，実際には，平成××年××月××日，Ａ社では社員総会は開催されておらず，社員総会において社員Ｂ及び社員Ｃが本件土地に対する抵当権設定について承認を行っていなかったにもかかわらず，甲が議事録作成者欄に「代表社員甲」と署名し，甲の印を押捺するなどして作成したものであった。
Ｄは，これらの必要書類を用いて，前記抵当権設定契約に基づき，本件土地に対する第一順位の抵当権設定登記を行うとともに，甲に現金１億円を交付した。
なお，その際，Ｄは，会社法及びＡ社の定款で定める利益相反取引の承認手続が適正に行われ，抵当権設定契約が有効に成立していると信じており，そのように信じたことについて過失もなかった。
甲は，Ｄから借り入れた現金１億円を，全て自己の海外での賭博費用で生じた借入金の返済に充てた。
５ 本件土地に対する第一順位の抵当権設定登記及び１億円の融資から１か月後，甲は，Ａ社所有不動産に抵当権が設定されていることが取引先に分かれば，Ａ社の信用が失われるかもしれないと考えるようになり，Ｄに対し，「会社の土地に抵当権が設定されていることが取引先に分かると恥ずかしいので，抵当権設定登記を抹消してくれないか。登記を抹消しても，土地を他に売却したり他の抵当権を設定したりしないし，抵当権設定登記が今後必要になればいつでも協力するから。」などと申し入れた。Ｄは，抵当権設定登記を抹消しても抵当権自体が消滅するわけではないし，約束をしている以上，甲が本件土地を他に売却したり他の抵当権を設定したりすることはなく，もし登記が必要になれば再び抵当権設定登記に協力してくれるだろうと考え，甲の求めに応じて本件土地に対する第一順位の抵当権設定登記を抹消する手続をした。
なお，この時点において，甲には，本件土地を他に売却したり他の抵当権を設定したりするつもりは全くなかった。
６ 本件土地に対する第一順位の抵当権設定登記の抹消から半年後，甲は，知人である乙から，「本件土地をＡ社からＥに売却するつもりはないか。」との申入れを受けた。
乙は，Ｅから，「本件土地をＡ社から購入したい。本件土地を購入できれば乙に仲介手数料を支払うから，Ａ社と話を付けてくれないか。」と依頼されていたため，Ａ社代表社員である甲に本件土地の売却を持ち掛けたものであった。
しかし，甲は，Ｄとの間で，本件土地を他に売却したり他の抵当権を設定したりしないと約束していたことから，乙の申入れを断った。
７ 更に半年後，甲は，再び自己の海外での賭博費用で生じた多額の借入金の返済に窮するようになり，その中でも暴力団関係者からの５０００万円の借入れについて，厳しい取立てを受けるようになったことから，その返済資金に充てるため，乙に対し，「暴力団関係者から借金をして厳しい取立てを受けている。その返済に充てたいので５０００万円を私に融資してほしい。」などと申し入れた。
乙は，甲の借金の原因が賭博であり，暴力団関係者以外からも多額の負債を抱えていることを知っていたため，甲に融資を行っても返済を受けられなくなる可能性が高いと考え，甲による融資の申入れを断ったが，甲が金に困っている状態を利用して本件土地をＥに売却させようと考え，甲に対し，「そんなに金に困っているんだったら，以前話した本件土地をＡ社からＥに売却する件を，前向きに考えてみてくれないか。」と申し入れた。
甲は，乙からの申入れに対し，「実は，既に，金に困ってＤから私個人名義で１億円を借り入れて，その担保として会社に無断で本件土地に抵当権を設定したんだ。その後で抵当権設定登記だけはＤに頼んで抹消してもらったんだけど，その時に，Ｄと本件土地を売ったり他の抵当権を設定したりしないと約束しちゃったんだ。だから売るわけにはいかないんだよ。」などと事情を説明した。
乙は，甲の説明を聞き，甲に対し，「会社に無断で抵当権を設定しているんだったら，会社に無断で売却したって一緒だよ。Ｄの抵当権だって，登記なしで放っておくＤが悪いんだ。本件土地をＥに売却すれば，１億円にはなるよ。僕への仲介手数料は１０００万円でいいから。君の手元には９０００万円も残るじゃないか。それだけあれば暴力団関係者に対する返済だってできるだろ。」などと言って甲を説得した。
甲は，乙の説得を受け，本件土地を売却して得た金員で暴力団関係者への返済を行えば，暴力団関係者からの取立てを免れることができると考え，本件土地をＥに売却することを決意した。
８ 数日後，甲は，Ａ社社員Ｂ，同社員Ｃ及びＤに無断で，本件土地をＥに売却するために必要な書類を，乙を介してＥに交付するなどして，Ａ社が本件土地をＥに代金１億円で売却する旨の売買契約を締結し，Ｅへの所有権移転登記手続を完了した。甲は，乙を介して，Ｅから売買代金１億円を受領した。
なお，その際，Ｅは，甲が本件土地を売却して得た金員を自己の用途に充てる目的であることは知らず，Ａ社との正規の取引であると信じており，そのように信じたことについて過失もなかった。
甲は，Ｅから受領した１億円から，乙に約束どおり１０００万円を支払ったほか，５０００万円を暴力団関係者への返済に充て，残余の４０００万円については，海外での賭博に費消した。
乙は，甲から１０００万円を受領したほか，Ｅから仲介手数料として３００万円を受領した。
【別 紙】
社員総会議事録
１ 開催日時
平成××年××月××日
２ 開催場所
Ａ合同会社本社特別会議室
３ 社員総数
３名
４ 出席社員
代表社員 甲
社員 Ｂ
社員 Ｃ
社員Ｂは，互選によって議長となり，社員全員の出席を得て，社員総会の開会を宣言するとともに下記議案の議事に入った。
なお，本社員総会の議事録作成者については，出席社員の互選により，代表社員甲が選任された。
記
議案 当社所有不動産に対する抵当権設定について議長から，代表社員甲がＤに対して負担する１億円の債務について，これを被担保債権とする第一順位の抵当権を当社所有の東京都南区川野山○－○－○所在の土地一筆に設定したい旨の説明があり，これを議場に諮ったところ，全員異議なくこれを承認した。
なお，代表社員甲は，特別利害関係人のため，決議に参加しなかった。
以上をもって議事を終了したので，議長は閉会を宣言した。
以上の決議を証するため，この議事録を作成し，議事録作成者が署名押印する。
平成××年××月××日
議事録作成者 代表社員甲 印
練習答案
以下刑法についてはその条数のみを示す。
［甲の罪責］
１．有印私文書偽造（１５９条１項）の成立
本文中の事実４に書かれているように、甲は、社員総会が開催されておらず、社員総会において社員B及び社員Cが本件土地に対する抵当権設定について承認を行っていなかったにもかかわらず、議事録作成者欄に「代表社員甲」と署名し甲の印を押捺して、別紙の「社員総会議事録」を作成した。「社員総会議事録」はそこに記載された内容の社員総会が開催されたという事実証明に関する文書である。そして甲はこれをDに示すという行使の目的で作成した。甲はそこに自分の実際の名前と肩書きを署名し、自分の印を押捺しているが、本件の事情下では他人の印章若しくは署名を使用していることになる。というのも、その議事録作成者欄に期待されるのは社員の互選により選任された者であるところ、甲はそのようにして選任されてはいなかったからである。言い換えると、「社員の互選により選任された代表社員甲」と「社員の互選により選任されていない代表社員甲」とは別人格であるということである。私文書偽造等罪は、文書作成者の人格の同一性を偽り責任追及を困難にさせる場合を規制していると考えられるので、このように解釈するのが適当である。
以上より甲には有印私文書偽造罪（１５９条１項）が成立する。１６１条の偽造私文書等行使罪は偽造等を自らは行っていないが行使はした者を罰するための規程なので、甲に重ねてこれが成立することはない。また、本件で作出された登記は真正なものなので、公正証書原本不実記載罪（１５７条１項）が成立する余地はない。
２．業務上横領罪（２５３条）の成立
本文の事実４に書かれているように、甲は、A社所有の本件土地に抵当権を設定する契約を結び、その登記も行った。また、事実８に書かれているように、甲は本件土地を売却する契約を結び、所有権移転登記も完了させた。
本件土地はA社所有のものなので、甲にとっては他人の物である。A社の所有する不動産の処分・管理権は代表社員が有していたので、甲にとって本件土地の処分・管理を行うことは業務である。本件土地に対しては甲が支配権を有していたので甲が占有していたと言える。
本件土地に抵当権を設定する行為は、本件土地の交換価値を大きく減じるものであり、横領に当たる。遅くとも抵当権設定登記を行った時点で、業務上横領罪（２５３条）は既遂に達する。よってその後にこの抵当権の登記を抹消したとしても、４３条の未遂減免の余地はない。
その後の本件土地の売却についても横領が成立するのか、それとも二重に横領が成立することはないのかが問題となり得る。後者の論拠は一度横領したものを重ねて横領することは不可能であるということだろうが、本件のように抵当権を設定してから売却する場合には段階的に対象物が減損しているので、二重に横領することも可能である。
以上より、甲には本件土地に対する抵当権設定と売却について合わせて２つの業務上横領罪が成立する。
３．詐欺罪（２４６条１項）の成立
本文中の事実４にあるように、甲はDに対し、別紙の「社員総会議事録」を交付し、その結果甲とDとの間で抵当権設定契約が締結され、実際に甲には現金１億円がDから交付された。
甲はDに対し、「社員総会議事録」を交付することで、会社法及びA社定款で定める利益相反取引の承認手続が適正に行われたと欺いている。そしてその結果、Dに１億円という財物を交付させた。上記承認手続が適正に行われていないとDが知っていたら１億円を交付しなかったであろう。Dは元々事実２にあるように１億円に見合った担保を求めていたのであり、承認手続が適正に行われておらずいつ無効になったり取消されたりするかもわからない担保には満足しなかったと推測されるからである。
事実５にある抵当権設定登記の抹消については、この時点において甲には本件土地を他に売却したり他の抵当権を設定したりするつもりは全くなかったので、故意に欠け詐欺罪は成立しない。
事実８にあるEへの本件土地の売却については、Dへの本件土地の抵当権設定と同様である。
以上より甲にはDを欺いて１億円を交付させたことと、Eを欺いて１億円を交付させたことの２つの詐欺罪（２４６条１項）が成立する。
４．結論
甲には有印私文書偽造罪（１５９条１項）、２つの業務上横領罪（２５３条）、２つの詐欺罪（２４６条１項）が成立する。なお、暴力団関係者から厳しい取り立てを受けていたという事情はこれらの罪の違法性や責任能力に影響しない。そうした取り立てには警察に相談して対処すべきであり、甲は心神喪失や心神耗弱には至っていなかったからである。上記の罪はすべて併合罪の関係に立つ。
［乙の罪責］
本件土地の売却に関して、甲に業務上横領罪とEに対する詐欺罪が成立することは上で確認した。乙はこの両罪について甲と共同正犯（６０条）になる。
Eに対する詐欺罪について乙が甲の共同正犯になることは明らかである。この売却を仲介し、さらにはその分け前ももらっているからである。
業務上横領については乙が実行行為には全く関わっていない。しかし乙は売却に反対する甲を執ように説得し、売却代金の使途についても甲に指示をしている。これは教唆（６１条）にとどまらず、共謀による共同正犯に当たる。共同正犯をすべて正犯として罰するのは、共同することで犯罪の実現が容易になることを考慮してのことである。乙は計画を立てたり心理的に励ましたりして甲の横領の成立を容易にしている。
以上より乙には業務上横領罪（２５３条）と詐欺罪（２４６条１項）が甲との共同正犯で成立する。そしてこれらは併合罪の関係に立つ。
以上
修正答案
以下刑法についてはその条数のみを示す。
［甲の罪責］
１．有印私文書偽造（１５９条１項）・同行使罪（１６１条）の成立
本文中の事実４に書かれているように、甲は、社員総会が開催されておらず、社員総会において社員B及び社員Cが本件土地に対する抵当権設定について承認を行っていなかったにもかかわらず、議事録作成者欄に「代表社員甲」と署名し甲の印を押捺して、別紙の「社員総会議事録」を作成した。「社員総会議事録」はそこに記載された内容の社員総会が開催されたという事実証明に関する文書である。そして甲はこれをDに交付するという行使の目的で作成した。甲はそこに自分の実際の名前と肩書きを署名し、自分の印を押捺しているが、本件の事情下では他人の印章若しくは署名を使用していることになる。というのも、その議事録作成者欄に期待される名義人は社員の互選により選任された者であるところ、作成者である甲はそのようにして選任されてはいなかったからである。言い換えると、「社員の互選により選任された代表社員甲」と「社員の互選により選任されていない代表社員甲」とは別人格であるということである。私文書偽造等罪は、文書作成者の人格の同一性を偽り責任追及を困難にさせる場合を規制していると考えられるので、このように解釈するのが適当である。
以上より甲には有印私文書偽造罪（１５９条１項）が成立する。そしてこの文書を実際にDに交付しているので、１６１条の偽造私文書等行使罪が成立する。また、本件で作出された登記は真正なものなので、公正証書原本不実記載罪（１５７条１項）が成立する余地はない。
２．業務上横領罪（２５３条）の成立
本件の検討に先立ち、一般論として横領罪と背任罪との関係を論じておく。横領罪と背任罪とが重なり合う部分については、罪責の重い横領罪が成立すれば背任罪は成立しないと考える。両罪の保護法益が重なるので、このように法条競合だと捉えるのが適当である。
本文の事実４に書かれているように、甲は自己の借金返済のための借入れの担保として、A社所有の本件土地に抵当権を設定する契約を結び、その登記も行った。また、事実８に書かれているように、甲は自己の借金返済の原資を得るために、本件土地を売却する契約を結び、所有権移転登記も完了させた。
本件土地はA社所有のものなので、甲にとっては他人の物である。A社の所有する不動産の処分・管理権は代表社員が有していたので、甲にとって本件土地の処分・管理を行うことは業務である。本件土地に関しては甲が処分できる状態であったので甲が占有していたと言える。
自己の借金返済のための借入れの担保として本件土地に抵当権を設定する行為は、所有権者（A社）しかできない処分を自己のためにしていることになるので、不法領得の意思が発現しており、横領に当たる。そして抵当権設定登記を行った時点で対抗要件を備えることになるので、業務上横領罪（２５３条）は既遂に達する。よってその後にこの抵当権の登記を抹消したとしても、４３条の未遂減免の余地はない。
その後の本件土地の売却についても横領が成立するのか、それとも二重に横領が成立することはないのかが問題となり得る。後者の論拠は一度横領したものを重ねて横領することは不可罰的事後行為又は共罰的事後行為であるということだろうが、本件のように抵当権を設定してから売却する場合には、抵当権を設定していても他人の物には変わりないので、二重に横領が成立することになる。
以上より、甲には本件土地に対する抵当権設定と売却について合わせて２つの業務上横領罪が成立する。
３．背任罪（２４７条）の成立
上で述べたことと重なるが、甲はDの抵当権を設定してその登記はされていない本件土地をEに売却した。甲は「登記を抹消しても、土地を他に売却したり他の抵当権を設定したりしないし、抵当権設定登記が今後必要になればいつでも協力するから」と申し入れてDもそれに応じているので、甲にはDのために本件土地の抵当権に関わる事務を処理する者に該当する。その後自己の利益を図る目的でその任務に背いて本件土地を売却し、Dに抵当権が対抗できなくなるという財産上の損害を与えているので、背任罪（２４７条）が成立する。
４．詐欺罪（２４６条１項）の成立
本文中の事実４にあるように、甲はDに対し、別紙の「社員総会議事録」を交付し、その結果甲とDとの間で抵当権設定契約が締結され、実際に甲には現金１億円がDから交付された。
甲はDに対し、「社員総会議事録」を交付することで、会社法及びA社定款で定める利益相反取引の承認手続が適正に行われたと欺いている。そしてその結果、Dに１億円という財物を交付させた。上記承認手続が適正に行われていないとDが知っていたら１億円を交付しなかったであろう。Dは元々事実２にあるように１億円に見合った担保を求めていたのであり、承認手続が適正に行われておらずいつ無効になったり取消されたりするかもわからない担保には満足しなかったと推測されるからである。
事実５にある抵当権設定登記の抹消については、この時点において甲には本件土地を他に売却したり他の抵当権を設定したりするつもりは全くなかったので、故意に欠け詐欺罪は成立しない。
事実８にあるEへの本件土地の売却については、Eが欺かれていなかったとしても土地の売買に応じたかどうかがわからないので、これだけの情報で詐欺罪が成立するとは言えない。
以上より甲にはDを欺いて１億円を交付させたこととによる詐欺罪（２４６条１項）が成立する。
５．結論
甲には有印私文書偽造罪（１５９条１項）と同行使罪（１６１条）、２つの業務上横領罪（２５３条）、背任罪（２４７条）、詐欺罪（２４６条１項）が成立する。有印私文書偽造罪と同行使罪は牽連犯の関係に立つ。２つの業務上横領罪は独立した横領なので併合罪になる（同じ土地に対する横領だということは量刑の参考にされる）。詐欺罪と有印私文書行使罪と１つ目の業務上横領罪は観念的競合であり、背任罪と２つ目の業務上横領罪も観念的競合である。なお、暴力団関係者から厳しい取り立てを受けていたという事情はこれらの罪の違法性や責任能力に影響しない。そうした取り立てには警察に相談して対処すべきであり、甲は心神喪失や心神耗弱には至っていなかったからである。
［乙の罪責］
本件土地の売却に関して、甲に業務上横領罪と背任罪が成立することは上で確認した。乙はこの両罪について甲と共同正犯（６０条）になる。
乙は本件土地の売却という両罪の実行行為には直接携わってはいない。しかしながら、乙は売却に反対する甲を執拗に説得し、売却代金の使途についても甲に指示を出し、この売却を仲介し、さらにはその分け前ももらっている。これは教唆（６１条）にとどまらず、共謀による共同正犯に当たる。共同正犯をすべて正犯として罰するのは、共同することで犯罪の実現が容易になることを考慮してのことである。乙は計画を立てたり心理的に励ましたりして甲の横領の成立を容易にしている。
身分犯の共犯については６５条で規定されている。それを文言に忠実に読むと、１項で構成的身分が連帯し、２項で加減的身分が個別化する。横領罪の占有者や背任罪の他人の事務処理者は構成的身分であり、横領罪の業務上という身分は加減的身分である。そうすると乙には単純横領罪（２５２条１項）と背任罪（２４７条）が成立することになる。
以上より乙には単純横領罪（２５２条１項）と背任罪（２４７条）が甲との共同正犯で成立する。そしてこれらは１つの行為なので観念的競合の関係に立つ。
以上
感想
まだまだ詰め切れていませんでした。Dに対する背任という論点は全く頭に浮かびませんでした。かえってEに対する詐欺を意識しすぎてしまいました。有印私文書偽造罪と同行使罪が両方成立して牽連犯となるとすべきところを、同行使罪は成立しないと書いてしまったのもミスです。横領罪で不法領得の意思の検討が甘すぎたのもいけません。乙の罪責の記述が少なすぎると感じながらも、時間が足りず共犯と身分の論点を思いつくことができませんでした。