浅野直樹の学習日記

以下、民法については、その条数のみを示す。

〔設問１〕
（１）
　所有権に基づく妨害排除請求権としての抵当権設定登記抹消登記手続請求権１個。
（２）
　Yは、本件抵当権設定登記の抹消登記手続をせよ。
（３）
　必要性に乏しいことを前提として、費用の予納（民事執行法１４条）や担保の提供（民事執行法１５条）といった負担を避けるため。＊
（４）
　①　令和２年５月１日、Xに対し、代金５００万円で、甲土地を売り渡した
　②　本件抵当権設定登記が存在している

〔設問２〕
（１）
　①　抗弁として主張すべきでない。
　②　抗弁とは、請求を理由づける事実と両立し、その法律効果を消滅させたり障害したりするものであるところ、(a)の言い分は、請求を理由づける事実（い）の甲土地の売買と両立せず、抗弁ではなく否認であるから。
（２）
(i)
　①　甲土地にBの所有権が登記されていた
　②　甲土地をBが所有していないことを知らなかった
(ii)
　Qは、本件抵当権設定登記は、本件抵当権設定契約に基づくことを主張しており、この主張は必要である。抵当権は、債務を担保するものであり（３６９条）、その債務の発生原因事実として、上記（ア）の主張をしなければならないから。

〔設問３〕
（１）
　Bは、令和４年１２月１日に１００万円を弁済し、債務の承認をしているため、時効は更新されている（１５２条１項）。
（２）
　Qが再々抗弁として主張自体失当であると考えた主張は、Bは、令和７年１２月２５日に２００万円を弁済し、時効完成後に債務を承認しているから、信義則（１条２項）上、消滅時効の援用（１４５条）をすることができないという主張である。１６６条１項１号の、債権者が権利を行使することができることを知った時というのは、本件において、返済期限である令和２年１２月１日であり、時効完成後の債務の承認であることは間違いない。しかし、信義則上消滅時効の援用ができないのは、債務を承認したBのみであって、抵当権を負担しているXは援用できるのだから、Qは主張自体失当だと考えた。

〔設問４〕
第１　XがAに送金した５００万円の性質
　本件預金通帳及びX、Bの供述より、令和２年５月２０日にXの銀行預金口座からAの銀行預金口座に送金するという形で、XがAに５００万円を送金した事実が認められる。
　Bは、この５００万円は、BがAから甲土地を購入して本来はBが支払うべき甲土地の代金を、Xが立て替えたものであると主張している。しかし、いくら兄弟間といっても、５００万円もの金額を、何の書面もなく立て替えるというのは不自然である。この５００万円は、XがAから甲土地を購入してXが支払った甲土地の代金である。
第２　固定資産税
　本件領収書の提出経緯から、この領収書を、Xが所持していたことが認められる。領収書は、金銭の支払いをした証拠であり、一般に、実際に金銭の支払いをした者が所持している。よって、甲土地の固定資産税を、Xが支払ったことが推認される。固定資産税はそれなりにまとまった金額であり、何の理由もなくその領収書を他人に渡すことは考えづらい。Bは、「甲土地の固定資産税は、私が支払っていると思いますが、税金関係は妻に任せており、詳しくは分かりません」と述べるだけで、Bが支払ったとしてXが領収書を所持している説得的な理由を主張していない。Xが供述するように、甲土地の固定資産税は、Xが支払っていたと認められる。そして、ある不動産の固定資産税を支払うのは、その不動産を無償又は低額で利用しているといった特段の事情のない限り、その不動産の所有者であると推測できる。本件では、そのような特段の事情はなく、Xが、甲土地の所有者であると言える。
第３　XA間の代金交渉
　依頼人であるXに確認して、XA間で甲土地の売買代金額の交渉が、令和２年の正月よりも後になされていたとしたら、そのことから、Bの供述の信用性が低下すると主張する。

＊に以下を挿入
必要性に乏しいというのは、民事執行法１７７条１項により、判決や和解等の債務名義があれば、意思表示が擬制されるということである。具体的には、登記は共同申請が原則であるところ、債務名義があれば、単独で登記手続をすることができるからである。

以上

以下、刑事訴訟法については、その条数のみを示す。

第１　設問前段について
　弁護人の主張は、確定判決を経たのであるから、判決で免訴の言渡をしなければならない（３３７条１項）というものであると考えられる。確定判決が何であるかは、有罪判決の場合、３３５条１項より、罪となるべき事実及び適用法令を基準とする。罪となるべき事実及び適用法令は、起訴状に記載された、検察官が裁判所に対して訴追を求める範囲である訴因を明示した公訴事実及び罪名をもととして（２５６条２項２号、３号、３項、４項）、３１２条１項または２項の要件を満たせば訴因又は罰条を追加又は変更し、最終的には裁判所が判断するものである。
　そして、２４８条の起訴便宜主義より、検察官は、同条に列挙されている事柄や、さらには捜査の進み具合などを考慮して、起訴するかしないかを決めることができる。常習として一罪となる罪の一部を除外して残りの部分だけで常習ではない罪として起訴することも、被告人の罪が重くなりすぎるなど特段の事情がない限り、許容されると解する。
　本件では、①の起訴は、常習傷害罪ではなく、令和元年６月１日の乙に対する傷害の傷害罪での起訴であり、これにより被告人の罪が重くなりすぎるなど特段の事情もないため、このような起訴も許容される。そして、裁判所が判決した有罪の確定判決もそれと同じであるから、②の起訴の事件が確定判決を経たとは言えない。
　以上より、裁判所は、免訴の判決をすべきではなく、公訴の手続きを進めるべきである。

第２　設問後段について
　仮に、②の起訴が、常習傷害罪の公訴事実によりなされていたとしたら、第１と同じように考えると、確定判決を経たとして、判決で免訴の言渡をしなければならない。
　しかし、実際には、②の起訴は、傷害罪の公訴事実によりなされている。そこで、このような起訴が許されるかどうかを、第１で述べた基準に照らして検討する。
　同一の犯罪について重ねて刑事上の責任を問われないことは、日本国憲法３９条で保障されている。重ねて刑事上の責任を問われると、その分だけ罪が重くなり、身柄拘束が長くなる可能性がある。他方で、現実には犯罪に相当する事実があったにもかかわらず、これを処罰できないとなると、公益に反する。要するに、１条の、公共の福祉の維持と個人の基本的人権の保障とのバランスという問題である。
　そこで、検察官がことさらに被告人の罪を重くしたり身柄拘束を長くしたりする目的で常習として一罪となる罪の一部を常習ではない罪として起訴することは許されないが、十分な捜査をしたにもかかわらず、判決が確定してから新たな事実が判明した場合には許されると解する。ただし、被告人の罪が重くなりすぎないように、前訴で常習として一罪となる罪の有罪判決が確定していることを、情状として考慮すべきである。
　本件では、①の判決が確定した後に、②の事件が判明しているため、②の事実を傷害罪として起訴することも許される。そうすると、適用法令が異なり、確定判決を経たとは言えない。
　以上より、裁判所は、免訴の判決をすべきではなく、公訴の手続きを進めるべきである。そして、①の判決が確定していることを、情状として考慮すべきである。

以上

〔設問１〕
第１　本件条項の性質
　本件条項の性質は、行政手続法（以下「行手法」という。）２条６項の行政指導である。
　A市は行政機関である。本件条項は、その任務又は所掌事務の範囲内において一定の行政目的を実現するため特定の者に一定の作為又は不作為を求める指導、勧告、助言その他の行為である。行手法２条２項の処分とは、公権力の主体である国又は地方公共団体の行為のうち、その行為により、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を画定することが法律上認められているものであるところ、後述する理由で処分には該当しないからである。

第２　法の定める開発許可制度との関係
　地方公共団体は、法律の範囲内で条例を制定することができる（日本国憲法９４条）。普通地方公共団体は、法令に違反しない限りにおいて、条例を制定することができる（地方自治法１４条１項）。法律の範囲内であるかどうか、法令に違反しないかどうかは、法律と条例の文言のみによることなく、その目的、趣旨、効果などを総合的に考慮して判断する。
　都市計画法３３条では、開発行為が基準に適合している場合には開発許可をしなければならないとされており、他の理由で開発許可をしないことを許さない趣旨である。だからこそ、A市開発事業の手続及び基準に関する条例（以下「条例」という。）には、開発許可をしないことを許す他の理由は規定されていないのである。
　そして、普通地方公共団体は、義務を課し、又は権利を制限するには、法令に特別の定めがある場合を除くほか、条例によらなければならない（地方自治法１４条２項）。本件条項は、条例に基づくものではないため、これにより直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を画定することが法律上認められているものではない。

第３　結論
　以上より、本件条項に法的拘束力は認められない。

〔設問２〕
　取消訴訟の対象となる処分（行政事件訴訟法３条２項）とは、公権力の主体である国又は地方公共団体の行為のうち、その行為により、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を画定することが法律上認められているものをいう。
　本件通知は、公権力の主体である地方公共団体のA市の行為である。その行為により、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を画定することが法律上認められているものであるかどうかが問題となる。
　A市は、本件通知は観念の通知という事実行為に過ぎず、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を画定することが法律上認められているものではないと反論することが想定される。
　確かに、これは観念の通知という事実行為であるようにも思われる。しかしながら、都市計画法３３条に基づく、開発許可の申請に対する許可又は不許可の応答は処分であるところ、条例４条により事前協議を経なければ開発許可の申請ができないと解される。よって、本件通知は、国民であるBの、許可又は不許可の応答を求めるために開発許可の申請をすることができる地位を否定するものであり、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を画定することが法律上認められているものであると言える。仮に、本件通知が処分ではないとすると、Bは取消訴訟を提起することができなくなり、不当である。
　以上より、本件通知は、取消訴訟の対象となる処分に当たる。

以上