浅野直樹の学習日記

以下民事訴訟法についてはその条数のみを示す。

［設問１］
第１　通常共同訴訟（３８条）
　Y及びZに対する請求は、どちらも特定の日時に特定物である本件絵画の売買契約に基づく残代金の請求であり、実際に行為した自然人も共通している。よって、訴訟の目的である義務が数人について共通であるので、その数人は共同訴訟人として訴えられることができる。

第２　同時審判（４１条）
　Y及びZに対する請求は、一方が成立すれば他方が成立しないので、法律上併存し得ない関係にある。よって、原告Xが申出があれば、弁論及び裁判は、分離しないでしなければならない（４１条１項）。法律上併存し得ないということを詳しく説明すると、本件売買契約がYを本人として成立するか、Yを代理人Zを本人として成立するかのどちらか一つであるということである。

第３　それぞれの手段の比較
　Xとしては、両負けを防ぐために、同時審判の申出をすべきである。

［設問２］
第１　訴訟告知の効力
　訴訟告知を受けた者が参加しなかった場合においても、補助参加をすることができた時に参加したものとみなされ（５３条４項）、いわゆる参加的効力が発生する。参加的効力（４６条１項）は、敗訴責任の分担という趣旨から、既判力（１１４条）とは異なり、判決の理由にも及ぶ。本件において、仮にZがXに補助参加をして、Yを被告とする訴訟で買主がZであるという理由で請求が棄却されたとしたら、後訴においてZは買主が自分ではないと主張することはできない。つまり、Xは、後訴で、Yを被告とする訴訟の判決の効力を用いることが可能である。

第２　訴訟告知の効力がZに及ぶかどうか
　しかしそれではZにとってあまりにも酷である。というのも、例えば錯誤（民法９５条）などの理由でYにとってもZにとっても売買契約がそもそも無効だと主張する場合には、ZはXではなくむしろYに補助参加するだろう。本件に即しても、ZはYが代表取締役を務める株式会社であり、Xに補助参加することは期待できない。このように、補助参加することが期待できない場合は、「参加することができた時」には当たらないと解すべきである。以上より、Xは、後訴で、Yを被告とする訴訟の判決の効力を用いることは不可能である。

［設問３］
　裁判所は口頭弁論の分離を命じることができる（１５２条１項）が、民事訴訟が公正かつ迅速に行われるように努めなければならない（２条）。
　公正ということに関しては、実体法上Yへの請求とZへの請求はどちらか一方だけが成立するのだから、弁論を分離することで、そのどちらも認められない、あるいは両方とも認められるというのは不公正である。こうしたことを防ぐために同時審判の制度が設けられたのである。［設問１］で記述したように、訴え提起前にYが売買契約成立を否認する理由がわかっていたら同時審判の申出をしていたのだから、弁論を分離すべきではない。
　迅速ということに関しても、Yへの請求とZへの請求で証拠が共通であり、関係する自然人も共通であるため、弁論を併合したままであっても訴訟が複雑になって遅延するおそれはない。かえって弁論を分離したほうが、Yの予定の都合なので、遅延していまいかねない。よって迅速な裁判という観点からも、弁論を分離すべきではない。

以上

以下会社法についてはその条数のみを示す。

［設問１］
　株主Dからの問題文４の請求の根拠は、３０３条１項の株主提案権である。そこでDがその要件を満たすかどうかを検討する。
　甲社は取締役会設置会社である。よって、株主提案権は、総株主の議決権の１００分の１以上の議決権又は３００個以上の議決権を６か月前から引き続き有する株主に限られる。甲社は１００株で１単元なので、３００個だと３００００株になるので、Dはその要件は満たさない。「個」と「単元」は同じ意味である。Dは平成２４年から甲社株式を有していたので、期間要件は満たしている。
　総株主の議決権の数を計算するためには、平成２９年６月１日に発行され、丙社が有している２０万株がそこに含まれるかを考えなければならない。結論から言うと、甲社の基準日は毎年３月３１日と定められているので、本件株主総会に関しては、丙社が有している２０万株は含まれない。基準日が定められるのは、画一的に取り扱って、議決権について明確で一律に決めることができるようにするためである。しかも、本件のように平成２９年４月１０日の時点ではDの上記４の請求が株主提案権の要件を満たしていたのに、同年６月１日に株式が発行されると満たさなくなるというのでは、不安定になってしまう。
　改めてDの持株要件を検討すると、総株主の議決権は１万個（１００万株）なので、その１００分の１は１００個（１００００株）になる。Dが有している議決権は１００個（１００００株）なので、持株要件を満たす。
　以上より、Dは、本件株主総会に上記４の議題を提案することができる。「議題」とは「一定の事項」のことであり、「議案」とは、「株主総会の目的である事項につき議案」のことである。
　Dは、上記４の請求を平成２９年４月１０日に行っており、本件株主総会は同年６月２９日開催なので、８週間前に請求をするという要件も満たしている。
　そして、以上と同じ要件を満たせば、議案の要領を株主に通知すること（株主総会招集通知に記載すること）を請求することができる（３０５条１項）。
　以上より、株主Dから上記４の請求を受けた甲社が本件株主総会の招集通知に上記４の議題及び議案の要領を記載しなかったことは、不当である。

［設問２］
第１　Bの甲社に対する会社法上の損害賠償責任の有無
　本件賃貸借契約が利益相反取引（３５６条１項２号）に該当するかどうかを検討する。
　「のために」というのは「の名義で」と解せないわけではないが、利益相反取引の実質を考慮して、「の計算で」と解すべきである。丁社はBが全部の持分を有しているので、その利益はBに帰属する。よって、甲社の取締役Bは、自己のために、株式会社甲と取引をしているので、利益相反取引に該当する。
　そして、その取引により、甲社には相場と実際の価格の差である１５０万円×１２か月＝１８００万円の損害が発生している。用地を確保する必要があり、適当な土地を見付けることができない状況にあったとしても、相場を基準として考えるべきである。以上より、Bは、１８００万円の損害賠償責任を負う（４２３条３項１号、４２３条１項）。この責任は、任務を怠ったことが当該取締役又は執行役の責めに帰することができない事由によるものであることをもって免れることができない（４２８条１項）。

第２　Bが負う損害賠償の責任額
　Bは甲社と責任限定契約を締結しているので、その責任額が１２００万円に限られるようにも思われる（４２５条１項１号ハ、４２６条１項、４２７条１項）。Bは甲社の社外取締役だからである。しかし、４２５条から４２７条は、本件の責任には適用されないので（４２８条２項）、Bは１８００万円全額の責任を負う。

以上

以下刑事訴訟法についてはその条数のみを示す。

［設問１］
　被告人が罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由があるかどうかは、罪証の性質、被告人の態度などを総合考慮して判断する。本件においては、W２の発言が重要な罪証であり、公判で証人尋問される可能性が高い。被告人Aは本件被告事件を否認している。よってAが、K駐車場の直ぐ隣に住んでいるW２と面会して、その発言を封じるおそれがあるので、被告人が罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由があると判断した。

［設問２］
　①証拠の類型は同条１項３号の３２１条３項に規定する書面又はこれに準ずる書面である。甲８号証にあるような目撃をW２が物理的にすることができるかどうかを確かめるためにこれは必要である。証明力を判断するために重要である。
　②証拠の類型は同条１項５号ロである。より記憶が鮮明だったときに、甲８号証と矛循【原文ママ】や食い違いのある発言をしていれば、その証拠の証明力が減らされる。
　③証拠の類型は同条１項６号である。同じ日時に同じような場所から他の人がW２とは異なる目撃をしていれば、甲８号証の証明力が低下し、被告人の防御に資する。

［設問３］
　検察官は、２９８条１項に基づき、証拠調を請求した。ただし、本件では公判前整理手続に付されていたので、やむを得ない事由によって公判前整理手続においてこれらの証拠調を請求することができなかったことも主張した（３１６条の３２第１項）。具体的には、甲９号証は公判前整理手続の時点では入手していなかったものであり、甲１０号証は甲９号証から派生したものであるということである。入手していなかったというより、Bの所在が判明していなかったので、入手できなかったものである。

［設問４］
　（１）間接証拠である。直接証拠とは、犯罪事実（被告事実）を直接基礎づけるものであり、推認などを経て間接的に基礎づけるものは間接事実である。本件では被告事実は器物損壊・窃盗であり、W２はAが不審な行動をしているのを見たに過ぎないので、間接証拠である。
　（２）条文上の根拠は、２９７条１項の証拠調の範囲を定めるための意見聴取及び２９４条の訴訟指揮権である。釈明を求めたのは、Bの証人尋問だけで十分ではないかと思ったからである。
　（３）検察官は、W２を尋問する必要性について、Bを証人尋問しても自己が有罪に問われかねない内容の証言を拒絶する可能性が高いので、W２の尋問も必要であると釈明すべきである。何人も、自己が有罪判決を受ける虞のある証言を拒むことができる（１４６条）。

［設問５］
第１　領収証にBの名義が入っていない場合
　この場合は、あたかもAが弁済したかのような外観を呈するので、事案の真相を明らかにするという１条に反し、弁護士職務基本規程（以下「規程」という。）５条の信義誠実に反する。より直接的には、規程７４条の裁判の公正に反する。また、Aの名義を書き加えたりした場合には、虚偽と知りながらその証拠を提出してはならないという規程７５条に違反する。

第２　領収証にBの名義が入っている場合
　この場合は、Aとは基本的に関係がないので、３０９条１項の検察官の異議により証拠が採用されないだろう。実質的にはAが費用を負担してBを通じてVに弁償したとしても、それならばわざわざそのようなことをせず直接Vに弁償できたので、公判前整理手続において請求することができた証拠であるため、３１６条の３２第１項により、採用されない。また、規程７６条の裁判手続きの遅延にも反する。

以上

以下民法についてはその条数のみを示す。

［設問１］
　（１）Xが採り得る法的手段は仮差押（民事保全法２０条１項）である。この手段を講じなかった場合には、Xが勝訴したとしても、Yが無資力になるなどしていたら、強制執行をして支払いを得られなくなってしまう。＊１
　（２）XY間の消費貸借契約に基づく返還請求権としての貸金返還請求権　＊２
　（３）Yは、Xに対し、金１００万円及びこれに係る平成２８年９月３０日から返済ずみに至るまで年５％の割合の遅延損害金を支払え。
　（４）①平成２７年９月１５日、Xは、Yに対し、消費貸借契約を締結し、それに基づき１００万円を渡した。
　　　　②①の返済期限は平成２８年９月３０日であった。
　　　　③平成２８年９月３０日は経過した。

［設問２］
　（１）平成２８年９月３０日、本件消費貸借契約に基づき１００万円を返済した
　（２）(i)相殺の意思表示をした
　　　　(ii)必要である。相殺（５０５条１項）を行うためには、債権に抗弁権が付着していてはいけない。Xが有する同時履行の抗弁権を消滅させるために、この事実を主張することが必要である。なお、売買契約では、特約のない限り、代金の支払いと物の引き渡しは同時であると解される。

［設問３］
　本件カメラの売買代金債権は平成１９年１０月１日に発生した。債権の消滅時効は１０年なので（１６７条１項）、Yが内容証明郵便にて相殺の意思表示をした平成２９年２月２日には、この債権に消滅時効が成立しているように見える。しかし、XとYは同窓会の幹事に関して平成２９年９月半ばにやり取りをしており、その際に相殺の意思表示をしていたかもしれない。このように、消滅時効が成立する前に相殺の意思表示があったと認定される可能性が高いから弁護士Pは断念した。

［設問４］
　本件消費貸借契約の返済期限は平成２８年９月３０日であり、同年９月２８日に５０万円、翌２９日に５０万円がY名義の銀行預金から引き出されたことは証拠上認定できる。他に使途もないのに１００万円を引き出すということは考えづらい。そして返済期限である同年９月３０日に、YがXにレストランの食事をおごったこともまず間違いない。細かい日付はともかく、Xもレストランで食事をおごられたことを認めている。それほどひんぱんに会っていたわけではないXとYがレストランで食事をして、しかもYがおごるというのは、YがXに１００万円を返済し、貸してくれてありがというという意味だと解釈するのが自然である。
　Xが書いてくれた領収証を証拠として提出できないのは残念である。しかし引っ越しの際に手帳から切り取られた１枚の紙を処分してしまうのは仕方ない。Yが平成２９年８月３１日に新しい場所へ転入したことは証拠上認められる。XとYは友人であり、お金を借りる理由もプライベートなものであって、最初にお金を借りるときもYが借用証書を準備していたのであるから、返済時にXが正式な領収証を発行しなかったり、借用証書を返還しなかったりしたのも、不自然ではない。
　また、同窓会の幹事に関しては、平成２９年９月半ば頃、Xの経理についてYが他の幹事たちの面前で指摘をしたこと、及びXが幹事を辞任したことは両者の主張で共通している。Xは幹事を辞任したのはそれとは無関係の理由だと主張しているが、他に説得力のある理由を提示していない。このように、動機面からしても、Xは本当は返済を受けた１００万円をYに請求するということが十分考えられる。

＊１に追加
　仮差押の効力として、Yが被差押債権（本件ではAに対して有する８０万円の売買代金債権）を自由に処分できなくなるという効力が生じる。

＊２に追加
　及び債務不履行に基づく損害賠償請求権。

以上