浅野直樹の学習日記

問題

〔第１問〕（配点：１００）
　Ａ県Ｂ市には，日本で有数の緑濃い原生林と透明度の高さを誇る美しい湖を含む自然保護地域がある。このＢ市の自然保護地域には，自家用車や観光バスで直接，あるいは，自然保護地域への拠点となっているＢ駅からタクシーか，定員２０名のマイクロバスで運行される市営の路線バスを利用して入ることになる。Ｂ市は，１年を通じて温暖な気候であることも幸いして，全国各地から年間５００万人を超える観光客が訪れるＡ県で最大の観光都市となっている。
　しかしながら，湖周辺では観光客が増えて交通量が増加したために，車の排気ガスによる原生林の損傷や，心ない観光客の行為で湖が汚れ，透明度が低下するといった問題が深刻になりつつあった。それに加えて，自然保護地域内の道路のほとんどは道幅が狭く，片方が崖で曲がりくねっており，人身事故や車同士の接触事故など交通事故が多く発生した。そのほとんどは，この道路に不慣れな自家用車と観光バスによるものであった。
　そこで，Ａ県公安委員会は，Ａ県，Ｂ市等と協議し，自然保護地域内の道路について，道路交通法に基づき，路線バス及びタクシーを除く車両の通行を禁止した。その結果，自然保護地域には，観光客は，徒歩，あるいは，市営の路線バスかタクシーを利用しなければ入れないこととなり，Ｂ市のタクシー事業者にとっては，Ｂ駅と自然保護地域との間の運行が大きな収入源となった。
　タクシー事業については，当初，需給バランスに基づいて政府が事業者の参入を規制する免許制が採られていたが，その後，規制緩和の流れを受けて安全性等の一定条件を満たせば参入を認める許可制に移行した。しかし，再び，特定の地域に関してではあるが，参入規制等を強化する法律が制定されている。これに加えて，２０２＊年には道路運送法が改正され，地方分権推進策の一環として，タクシー事業に関する各種規制が都道府県条例により行えることとされ，その許可権限が，国土交通大臣から各都道府県知事に移譲された。
　Ｃタクシー会社（以下「Ｃ社」という。）は，Ａ県から遠く離れた都市で低運賃を売り物に成功を収めたが，その後，タクシーの利用客自体が大幅に減少し，業績が悪化した。そこで，Ｃ社は，新たな事業地として，一大観光地であるＢ市の自然保護地域に注目した。というのも，Ｂ駅に首都圏に直結する特急列車の乗り入れが新たに決まり，観光客の増加が見込め，Ｂ駅から低運賃で運行することで，より多くの観光客の獲得を期待できるからである。
　Ｃ社の新規参入の動きに対し，Ｂ市のタクシー事業者の団体は，Ｃ社の新規参入により，Ｂ市内のタクシー事業者の収入が減少して過酷な運転業務を強いられることに加え，自然保護地域内の道路の運転に不慣れなタクシー運転者による交通事故の発生によって輸送の安全が脅かされるとともに，公共交通機関たるタクシー事業の健全な発達が阻害されるとして，Ｃ社の参入阻止を訴えて反対集会を開くなどの反対運動を行うとともに，Ａ県やＢ市に対し適切な対応を採るよう求めた。
　一方，Ｃ社は，マス・メディアを通じて，自社が進出すれば，従来よりも低運賃のタクシーで自然保護地域を往復することができ，首都圏からの日帰り旅行も容易になり，観光振興に寄与すると訴えた。
　このような状況において，Ａ県は，Ｂ市と協議した上で，「Ａ県Ｂ市の自然保護地域におけるタクシーの運行の許可に関する条例」（以下「本条例」という。）を制定し，本条例に定める目的のもとに，自然保護地域におけるタクシーの運行については，本条例に定める①車種，②営業所及び運転者に関する要件を満たし，Ａ県知事の許可を得たタクシー事業者のタクシーのみ認めることにした（【資料】参照）。
　Ｂ市は，本条例の制定に伴い，新たに，Ｂ駅の傍らのタクシー乗り場と自然保護地域にあるタクシー乗り場に，電気自動車のための充電施設を設けた。なお，本条例の制定に当たっては，Ａ県に本社のあるＤ自動車会社だけが車種に関する要件を満たす電気自動車を製造・販売していることも考慮された。ちなみに，Ｂ市に営業所を構えるタクシー会社の多くは，本条例の要求する車種要件を満たす電気自動車を，既にＤ自動車会社から購入している。
　Ｃ社は，営業所に関する年数要件及び運転者に関する要件のいずれも満たすことができなかった。そして，車種に関する要件についても，高額の電気自動車を購入することは，自社の最大の目玉である低運賃を困難にすることから，あえて電気自動車を購入せず，より安価なハイブリッド車（従来のガソリン車より燃費がよく排気ガスの排出量は少ない。）で対応しようとした。
　Ｃ社は，Ａ県知事に対し，Ａ県を営業区域とするタクシー事業の許可申請を行うとともに，自然保護地域における運行許可申請を行ったが，後者については本条例に規定する要件を満たさないとして不許可となった。これにより，Ｃ社は，Ａ県内でタクシー事業を行うことは可能になったが，新規参入の動機でもあったＡ県内で最大の利益が見込める自然保護地域への運行はできない。Ｃ社は，本条例自体が不当な競争制限であり違憲であると主張して，不許可処分取消訴訟を提起した。

〔設問１〕
　あなたがＣ社の訴訟代理人となった場合，あなたは，どのような憲法上の主張を行うか。
　なお，法人の人権及び道路運送法と本条例との関係については，論じなくてよい。

〔設問２〕
　被告側の反論についてポイントのみを簡潔に述べた上で，あなた自身の見解を述べなさい。

【資料】Ａ県Ｂ市の自然保護地域におけるタクシーの運行の許可に関する条例（抜粋）
（目的）
第１条　この条例は，Ａ県Ｂ市の自然保護地域（以下「自然保護地域」という。）におけるタクシーによる輸送の安全を確保すること，及び自然保護地域の豊かな自然を保護するとともに観光客のより一層の安全・安心に配慮して観光振興を図ることを目的とする。
（タクシーの運行許可）
第２条　自然保護地域においてタクシーを運行しようとするタクシー事業者は，Ａ県知事の許可を受けなければならない。
（許可申請）
第３条　（略）
（運行許可基準）
第４条　Ａ県知事は，第２条の許可をしようとするときは，次の基準に適合するかどうかを審査して，これをしなければならない。
　一　自然保護地域において運行するタクシーの車種は，次に掲げる要件の全てを満たす電気自動車であること。
　　イ　運転席，助手席及び後部座席にエアバッグを装備していること。
　　ロ　自動体外式除細動器（ＡＥＤ）を搭載していること。
　二　５年以上継続してＢ市内に営業所を有していること。
　三　自然保護地域においてタクシーを運転する者は，次に掲げる要件の全てを満たす者であること。
　　イ　自然保護地域の道路の状況及び自然環境について熟知し，Ｂ市が実施する試験に合格していること。
　　ロ　Ｂ市に営業所を置く同一のタクシー事業者において１０年以上継続して運転者として雇用され，又はＢ市内に営業所を置いて１０年以上継続して個人タクシー事業を経営した経歴があること。
　　ハ　過去１０年以内に，交通事故を起こしたことがなく，かつ，道路の交通に関する法令に違反したことがないこと。
第５条以下略
　附則
第１条　この条例は，平成ＸＸ年ＸＸ月ＸＸ日から施行する。
２　第２条の許可は，この条例の施行日前においてもすることができる。
第２条　Ａ県知事は，この条例の施行後おおむね５年ごとに第４条第１号に規定する車種について検討を加え，必要があると認めるときは，その結果に基づいて所要の措置を講ずるものとする。

練習答案

　以下、日本国憲法についてはその条数のみを示す。

〔設問１〕
　私がC社の訴訟代理人となった場合、本件条例自体が、２２条の職業選択の自由に反し違憲であると主張する。

第１　２２条で保障される内容
　「何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する」（２２条１項）。ここにいうところの「職業選択の自由」には、具体的な営業の自由も含まれる。よってC社が企図しているA県内の本件自然保護地域へのタクシー運行という具体的な営業も２２条１項で保障される。

第２　公共の福祉による制限
　もっとも、職業選択の自由には、「公共の福祉に反しない限り」という留保が付されている。この公共の福祉による制限は、警察等の消極目的の場合は、必要最小限でなければならないと解されている。
　本条例の目的は、その１条にあるように、輸送の安全、自然保護、観光客の安全・安心といった消極目的である。よってその制限は必要最小限でなければならない。これらの目的を達成するためには、本件自然保護地域に乗り入れる車両の総台数を制限する、タクシー会社に安全講習を義務付けるなどの、タクシー運行の許可をしないことよりも緩やかな規制でも対応できると考えられる。以上より、タクシー運行の許可をしないという本条例は違憲である。

第３　合理性
　また、仮にタクシー運行の許可をしないという本条例の内容が違憲でなかったとしても、それを判断する際の基準が合理的ではないため違憲である。職業選択の自由に対する制限は、その手段や基準が目的に関して合理的でなければならない。
　本件自然保護地域で安全なタクシー運行をするという目的のためには、その地域の地形などを熟知していることが必要である。しかしながら、本条例４条２号「５年以上継続してB市内に営業所を有していること」は、この目的に関して合理的ではない。B市内に営業所を有しているからといってその地域を熟知しているとは限らないし、近隣の市町村に営業所を有しているだけであっても乗り入れ経験や座学などによりその地域を熟知しているかもしれない。また、本号の「５年」や同条３号ロの「１０年」に合理的な意味があるとも思えない。熱心な者であればもっとはやく必要な知識を習得するであろうし、不熱心なら５年や１０年が経過しても未熟なままかもしれない。自然保護も本条例の目的であるが、同条１号イ及びロの条件の本条例の目的との間にも合理的な関連性が見られない。安全性の目的に照らしても、エアバッグやAEDが安全性に寄与するかどうかは疑問である。
　以上より、目的に関して合理的ではない本条例４条１号イ及びロ、２号、３号ロは違憲である。

〔設問２〕

第１　公共の福祉による制限
（１）　被告側の反論
　本条例の目的は、消極目的だけでなく、A県やB市の地場産業の促進といった積極目的もあるので、必要最小限度でなくとも合理的な規制であれば許される。
（２）　私自身の見解
　本条例の１条には、「豊かな自然を保護」、「観光振興」といった文言があるので、輸送の安全といった消極目的だけには解消しきれず、被告側が述べるように産業の促進といった積極目的も併存している。そして積極目的のある規制に関しては、立法機関の判断を尊重し、必要最小限でなくとも合理的な規制であれば合憲となる。上記目的のために本件自然保護地域でのタクシー運行を許可しないということは合理的だといえるので、合憲であると私は考える。

第２　合理性
（１）　被告側の反論
　本条例はすべて目的に関して合理的である。
（２）　私自身の見解
　本条例４条１号はすべて合憲であると考える。まず、電気自動車はハイブリッド車と比べて明らかに自然保護によい。エアバッグやAEDが安全に寄与するかどうかに疑問があるにしても、少なくとも観光客の安心には寄与する。結果的にこれらの要件を満たすのはD自動車会社が製造・販売している車種だけであるとしても、それは結果的にそうなっているだけにすぎず、他意はない。
　同条２号及び３号ロについては違憲であると考える。輸送の安全等の本条例の目的と合理的に関係しないというのは〔設問１〕記載のとおりである。加えて、５年や１０年といった期間制限は、本人の努力ではすぐにどうすることもできない事柄であり、その点からも不合理である。

以上

修正答案

　以下、日本国憲法についてはその条数のみを示す。

〔設問１〕
　私がC社の訴訟代理人となった場合、本件条例自体が、２２条の職業選択の自由に反し違憲であると主張する。

第１　２２条で保障される内容
　「何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する」（２２条１項）。ここにいうところの「職業選択の自由」には、狭義の職業選択の自由だけでなく、職業活動の自由も含まれる。具体的に職業活動を遂行する自由も保障しなければ、職業選択の自由を保障した意義が失われるからである。よってC社が企図しているA県内の本件自然保護地域へのタクシー運行という職業活動の自由も２２条１項で保障される。

第２　公共の福祉による制限
　もっとも、職業選択の自由には、「公共の福祉に反しない限り」という留保が付されている。その公共の福祉による制約が合憲であるかは、規制の目的、必要性、内容、これによつて制限される職業の自由の性質、内容及び制限の程度を検討し、これらを比較考量したうえで慎重に決定されなければならない。
　一般に許可制は、単なる職業活動の内容及び態様に対する規制を超えて、職業活動そのものを制約するものであり、職業の自由に対する強力な制限であるから、その合憲性を肯定しうるためには、原則として、重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要する。そして規制の目的が警察等の消極目的の場合は、必要最小限度でなければならないと解されている。
　本条例の目的は、その１条にあるように、輸送の安全、自然保護、観光客の安全・安心といった消極目的である。よってその制限は必要最小限でなければならない。これらの目的を達成するためには、本件自然保護地域に乗り入れる車両の総台数を制限する、タクシー会社に安全講習を義務付けるなどの、タクシー運行の許可をしないことよりも緩やかな職業活動の内容及び態様に対する規制でも対応できると考えられる。以上より、タクシー運行の許可をしないという本条例は違憲である。

第３　合理性
　また、仮にタクシー運行の許可をしないという本条例の内容が違憲でなかったとしても、それを判断する際の基準が合理的ではないため違憲である。職業選択の自由に対する制限は、その手段や基準が目的に関して合理的でなければならない。
　本件自然保護地域で安全なタクシー運行をするという目的のためには、その地域の地形などを熟知していることが必要である。しかしながら、本条例４条２号「５年以上継続してB市内に営業所を有していること」は、この目的に関して合理的ではない。B市内に営業所を有しているからといってその地域を熟知しているとは限らないし、近隣の市町村に営業所を有しているだけであっても乗り入れ経験や座学などによりその地域を熟知しているかもしれない。また、本号の「５年」や同条３号ロの「１０年」に合理的な意味があるとも思えない。熱心な者であればもっとはやく必要な知識を習得するであろうし、不熱心なら５年や１０年が経過しても未熟なままかもしれない。自然保護も本条例の目的であるが、同条１号イ及びロの条件の本条例の目的との間にも合理的な関連性が見られない。安全性の目的に照らしても、エアバッグやAEDが安全性に寄与するかどうかは疑問である。
　以上より、目的に関して合理的ではない本条例４条１号イ及びロ、２号、３号ロは違憲である。

〔設問２〕

第１　２２条で保障される内容
（１）　被告側の反論
　C社は本件自然保護地域以外でタクシー運行をできるのだから、本条例はC社の職業選択の自由を侵害していない。
（２）　私自身の見解
　確かにC社は本件自然保護地域以外でタクシー運行をできるのであるが、それでもC社の職業活動の自由が制約されていることには変わりなく、２２条の職業選択の自由が保障された趣旨からすると、本条例がC社の職業選択の自由を侵害していないとは言えない。

第２　公共の福祉による制限
（１）　被告側の反論
　本条例の目的は、輸送の安全、自然保護、観光客の安全・安心といった消極目的だけでなく、A県やB市の地場産業の促進といった積極目的もあるので、必要最小限度でなくとも合理的な規制であれば許される。そしてこれらの目的は重要な公共の利益である。
（２）　私自身の見解
　本条例の１条には、「豊かな自然を保護」、「観光振興」といった文言があるので、輸送の安全といった消極目的だけには解消しきれず、被告側が述べるように産業の促進といった積極目的も併存している。身体や生命はもちろん、自然環境の保護や経済の活性化も一般に重要な事項であるので、これら諸目的が重要な公共の利益であるのも被告側の言う通りである。そして積極目的のある規制に関しては、立法機関の判断を尊重し、必要最小限でなくとも合理的に必要な規制であれば合憲となる。上記目的のためにC社のような地元企業以外の企業に本件自然保護地域でのタクシー運行を許可しないということは合理的に必要だといえるので、合憲であると私は考える。

第３　合理性
（１）　被告側の反論
　本条例はすべて目的に関して合理的である。電気自動車はハイブリッド車と比べて明らかに自然保護によい。エアバッグやAEDは観光客の安全・安心に役立つ。B市での運行年数が長いほうがB市の状況をよく知ることになり、観光客の安全・安心に寄与する。
（２）　私自身の見解
　本条例４条１号はすべて合憲であると考える。電気自動車がハイブリッド車と比べて明らかに自然保護によいのは被告側の言う通りであり、確かに電気自動車はハイブリッド車よりもコストが高くなるであろうが、タクシーではおよそ不可能だという価格帯ではないため、合理的な制約である。エアバッグやAEDが安全に寄与するかどうかに疑問があるにしても、少なくとも観光客の安心には寄与するし、これらも導入が不可能な価格ではない。結果的にこれらの要件を満たすのはD自動車会社が製造・販売している車種だけであるとしても、それは結果的にそうなっているだけにすぎない。
　同条２号及び３号ロについては違憲であると考える。輸送の安全や観光客の安全・安心という本条例の目的と合理的に関係しないというのは〔設問１〕記載のとおりである。観光振興の目的を考慮しても、B市に事業所を置くタクシー会社が即観光産業かということに疑問がある（B市に事業所を置いていなくても、B市の観光をアピールするなどして、観光振興を行なうことは可能である）。加えて、５年や１０年といった期間制限は、本人の努力ではすぐにどうすることもできない事柄であり、その点からも不合理である。

以上

問題

　次の【事例】を読んで，後記〔設問〕に答えなさい。

【事例】
１　Ａ（２６歳，男性）は，平成２９年４月６日午前８時，「平成２９年４月２日午前６時頃，Ｈ県Ｉ市Ｊ町２丁目３番Ｋビル前歩道上において，Ｖ（５５歳，男性）に対し，その胸部を押して同人をその場に転倒させ，よって，同人に加療期間不明の急性硬膜下血腫等の傷害を負わせた。」旨の傷害事件で通常逮捕され，同月７日午前９時，検察官に送致された。送致記録に編綴された主な証拠は次のとおりであった（以下，特段の断りない限り，日付はいずれも平成２９年である。）。
　⑴　Ｖの受傷状況等に関する捜査報告書（証拠①）
　　　「近隣住民Ｗの１１９番通報により救急隊員が臨場した際，Ｖは，４月２日午前６時１０分頃にＨ県Ｉ市Ｊ町２丁目３番Ｋビル前（甲通り沿い）歩道上に，意識不明の状態で仰向けに倒れていた。Ｖは，直ちにＨ県立病院に救急搬送され，同病院において緊急手術を受け，そのまま同病院集中治療室に入院した。同病院医師によれば，Ｖには硬い面に強打したことに起因する急性硬膜下血腫を伴う後頭部打撲が認められ，Ｖは，手術後，意識が回復したが，集中治療室での入院治療が必要であり，少なくとも１週間は取調べを受けることはできないとのことであった。」
　　　「Ｖは，同市Ｊ町４丁目２番の自宅で妻と二人で居住する会社員である。妻によれば，Ｖは毎朝甲通りをジョギングしており，持病はないとのことであった。」
　⑵　Ｗの警察官面前の供述録取書（証拠②）
　　　「私は，４月２日午前６時頃，通勤のため自宅を出て甲通りをＩ駅に向かって歩いていると，約５０メートル先のＫビル前の歩道上に，男二人と女一人（Ｂ子）が立っていて，そのうち男一人（Ｖ）が歩道上に仰向けに倒れた様子が見えた。そして，約１０メートルまで近づいたところ，もう一人の男（Ａ）が仰向けに倒れたＶの腹の上に馬乗りになったので，事件であると思って立ち止まった。このとき，Ａは，Ｖの腹の上に馬乗りになった状態で，『この野郎。』と怒鳴りながら右腕を振り上げ，Ｂ子がそのＡの右腕を両手でつかんだ。私は，自分の携帯電話機を使って，その様子を１枚写真撮影した。その直後，ＡはＶの腹の上から退いたが，Ｖは全く動かなかった。私は，１１９番通報し，ＡとＢ子に『救急車を呼んだから，しばらく待ってください。』と声を掛けた。しかし，ＡとＢ子は，その場を立ち去り，甲通り沿いのＬマンションの中に入っていった。私は，注視していなかったため，Ｖの転倒原因は分からない。私は，Ａ，Ｖ及びＢ子とは面識がない。」
　⑶　Ｂ子の警察官面前の供述録取書（証拠③）
　　　「私は，１年半前からＡと交際し，半年前からＬマンション２０２号室でＡと二人で生活している。私とＡは，４月１日夜から同月２日明け方までカラオケをし，Ｌマンションに帰るため，甲通りの歩道を並んで歩いていた。すると，前方からジョギング中の男（Ｖ）が走ってきて，擦れ違いざまに私にぶつかった。私は，立ち止まり，Ｖに『すみません。』と謝ったが，Ｖは，立ち止まり，『横に広がらずに歩けよ。』と怒ってきた。Ａも立ち止まり，興奮した様子でＶに言い返し，ＡとＶが向かい合って口論となった。Ａは，Ｖの面前に詰め寄り，両手でＶの胸を１回突き飛ばすように押した。Ｖが少し後ずさりしたが，『何するんだ。』と言ってＡに向き合うと，Ａは両手でＶの胸をもう１回突き飛ばすように押した。すると，Ｖは，後方に勢いよく転び，路上に仰向けに倒れ，後頭部を路面に打ち付けた。さらに，Ａは，仰向けに寝た状態になったＶの腹の上に馬乗りになり，『この野郎。』と怒鳴りながら，右腕を振り上げてＶを殴ろうとした。私は，慌ててＡの右腕を両手でつかんで止めた。すると，ＡはＶの体から離れたが，Ｖは起き上がらなかった。Ａは，『こちらが謝っているのに，文句を言ってきたのが悪いんだ。放っておけ。』と言った。私とＡは，通り掛かりの男の人から，『救急車を呼んだから，待ってください。』と言われたが，ＶをそのままにしてＬマンションに帰った。」
　⑷　Ａの警察官面前の供述録取書（証拠④）
　　　「私は，４月２日早朝，カラオケ店から，交際相手のＢ子と一緒に帰る途中，Ｂ子と二人で並んで歩道を歩いていたところ，ジョギング中の男（Ｖ）が擦れ違いざまにＢ子にぶつかってきた。Ｖは，Ｂ子が謝ったにもかかわらず，『横に並んで歩くな。』と怒鳴った。私は，ＶがわざとＢ子にぶつかってきたように感じていたので，『ここはジョギングコースじゃないんだぞ。』と言い返した。私とＶは口論となり，そのうち，Ｖは，興奮した様子で，右手で私の胸ぐらをつかんで前後に激しく揺さぶってきたが，その手を自ら離してふらつくように後退し，後方にひっくり返って後頭部を歩道上に打ち付けた。この間，私は，Ｖの胸を押したことはなく，それ以外にもＶの転倒原因になるような行為をしていない。Ｖが勝手に歩道上に倒れたので，それを放ったまま自宅に戻った。私は，半年前からＬマンション２０２号室でＢ子と一緒に生活しており，現在，株式会社丙において会社員として働いている。」
　⑸　Ａの身上調査照会回答書（証拠⑤）
　　　Ｈ県Ｉ市Ｊ町２丁目５番Ｌマンション２０２号室が住居として登録されている。
２　Ａは，４月７日午後１時，検察官による弁解録取手続において，証拠④と同旨の供述をした。検察官は，弁解録取書を作成した後，Ｈ地方裁判所裁判官に対し，Ａの勾留を請求した。同裁判所裁判官は，同日，Ａに対し，勾留質問を行い，ⓐ刑事訴訟法第２０７条第１項の準用する同法第６０条第１項第２号に定める事由があると判断して勾留状を発付した。
３　Ａは，勾留中，一貫して，Ｖの胸部を押してＶを転倒させ，傷害を負わせた事実を否認した。検察官は，回復したＶに対する取調べ等の所要の捜査を遂げ，４月２６日，Ｈ地方裁判所にＡを傷害罪で公判請求した。同公判請求に係る起訴状の公訴事実には，「被告人は，４月２日午前６時頃，Ｈ県Ｉ市Ｊ町２丁目３番Ｋビル前歩道上において，Ｖに対し，その胸部を両手で２回押す暴行を加え，同人をその場に転倒させてその後頭部を同歩道上に強打させ，よって，同人に全治３週間の急性硬膜下血腫を伴う後頭部打撲の傷害を負わせた。」旨記載されている。同裁判所は，同月２８日，同公判請求に係る傷害被告事件を公判前整理手続に付する決定をした。
４　検察官は，５月１０日，前記傷害被告事件について，証明予定事実記載書を裁判所に提出するとともに弁護人に送付し，併せて，証拠の取調べを裁判所に請求し，当該証拠を弁護人に開示した。
　検察官が取調べを請求した証拠の概要は，次のとおりである。
　⑴　甲１号証Ｈ県立病院医師作成の診断書
　　　「Ｖは，４月２日に急性硬膜下血腫を伴う後頭部打撲を負い，全治まで３週間を要した。」
　⑵　甲２号証Ｈ県Ｉ市Ｊ町２丁目３番Ｋビル前歩道上において，Ｖを立会人として，現場の状況を明らかにするために実施された実況見分の調書
　⑶　甲３号証Ｖの検察官面前の供述録取書
　　　「４月２日早朝，私が甲通りの歩道をＩ駅方面に向かってジョギング中，前方から，若い男（Ａ）と女（Ｂ子）が歩道一杯に広がるように並んで歩いてきた。私は，ぶつからないように気を付けて走ったが，擦れ違う際に，Ｂ子がふらつくように私の方に寄ってきたために，Ｂ子にぶつかった。Ｂ子が私に謝ったが，私は，立ち止まり，『そんなに横に広がって歩くなよ。』と注意した。すると，Ａは，『ここはジョギングコースじゃない。』と怒鳴り，興奮した様子で私に詰め寄ってきた。私がＡとの距離を取るため，のけ反るように後ずさると，Ａは，私の胸を両手で１回強く押してきた。私は，更に後ずさりしながら，『何するんだ。』と言ったが，その後のことは記憶になく，気が付いた時にはＨ県立病院の集中治療室にいた。」
　⑷　甲４号証写真撮影報告書
　　　Ｉ警察署において，Ｖが甲３号証と同旨のＡのＶに対する暴行状況を説明し，Ａ役とＶ役の警察官２名が，Ｖの説明に基づき，ＡがＶの胸を両手で１回強く押した際のＡとＶの相互の体勢及びその動作を再現し，同再現状況が撮影された写真が貼付されている。
　⑸　甲５号証Ｗ所有の携帯電話機に保存されていた画像データを印画した写真１枚
　　　４月２日午前６時に撮影されたものであり，男（Ａ）が，Ｋビル前歩道上に仰向けに寝ている男（Ｖ）の腹部の上に馬乗りになった状態で，Ａの右手掌部が右肩の位置よりも右上方の位置にあり，女（Ｂ子）が，Ａの右後方から，そのＡの右腕を両手でつかんでいる状況が写っている。
　⑹　甲６号証Ｗの検察官面前の供述録取書
　　　Ｗの警察官面前の供述録取書（証拠②）と同旨の供述に加え，甲５号証につき，「この写真は，私が４月２日午前６時，Ｋビル前歩道上において，自己の携帯電話機のカメラ機能でＡらを撮影したものである。ⓑＡは，Ｋビル前の歩道上に仰向けに寝ているＶの腹の上に馬乗りになった状態で，『この野郎。』と怒鳴りながら右腕を振り上げた。すると，傍らにいたＢ子がＡの右腕を両手でつかんで止めたが，この写真はその場面が撮影されている。」旨の供述が録取されている。
　⑺　甲７号証Ｂ子の検察官面前の供述録取書
　　　Ｂ子の警察官面前の供述録取書（証拠③）と同旨の供述。
　⑻　乙１号証Ａの検察官面前の供述録取書
　　　Ａの警察官面前の供述録取書（証拠④）と同旨の供述に加え，甲５号証につき，「この写真には，転倒したＶを私が介抱しようとした状況が写っている。」旨の供述が録取されている。
　⑼　乙２号証Ａの身上調査照会回答書（証拠⑤と同じ）
５　ⓒ弁護人は，検察官請求証拠を閲覧・謄写した後，検察官に対して類型証拠の開示の請求をし，類型証拠として開示された証拠も閲覧・謄写するなどした上，「Ａが，Ｖに対し，公訴事実記載の暴行に及んだ事実はない。Ｖは，興奮した状態でＡの胸ぐらをつかんで前後に激しく揺さぶってきたが，このときＶの何らかの疾患が影響して，自らふらついて転倒して後頭部を強打し，公訴事実記載の傷害を負ったにすぎない。」旨の予定主張事実記載書を裁判所に提出するとともに検察官に送付し，併せて，検察官に対して主張関連証拠の開示の請求をした。
　５月２４日から６月７日までの間，３回にわたり公判前整理手続が開かれ，ⓓ弁護人は，検察官請求証拠に対し，甲１号証，甲２号証及び乙２号証につき，いずれも「同意」，甲３号証，甲４号証（貼付された写真を含む。），甲６号証及び甲７号証につき，いずれも「不同意」，甲５号証につき，「異議あり」との意見を述べるとともに，乙１号証につき，「不同意」とした上，「被告人質問で明らかにするので，取調べの必要性はない。」との意見を述べた。検察官は，Ｖ，Ｗ及びＢ子の証人尋問を請求した。裁判所は，争点を整理した上，甲１号証，甲２号証及び乙２号証につき，証拠調べをする決定をし，甲３号証ないし甲７号証及び乙１号証の採否を留保して，Ｖ，Ｗ及びＢ子につき，証人として尋問をする決定をするなどし，公判前整理手続を終結した。
６　６月１９日，第１回公判期日において，冒頭手続等に続き，順次，甲１号証，甲２号証及び乙２号証の取調べ，ⓔＶの証人尋問が行われ，同尋問終了後に検察官が甲３号証及び甲４号証（貼付された写真を含む。）の証拠調べ請求を撤回した。同月２０日，第２回公判期日において，Ｗの証人尋問が行われ，Ｗは甲６号証と同旨の証言をし，裁判所が同尋問後に甲５号証の証拠調べを決定してこれを取り調べ，検察官が甲６号証の証拠調べ請求を撤回した。続いて，ⓕＢ子の証人尋問が行われ，同尋問終了後，検察官は甲７号証につき刑事訴訟法第３２１条第１項第２号後段に該当する書面として取調べを請求した。同月２１日，第３回公判期日において，甲７号証の採否決定，被告人質問，乙１号証の採否決定等が行われた上で結審した。

〔設問１〕
　下線部ⓐに関し，裁判官が刑事訴訟法第２０７条第１項の準用する同法第６０条第１項第２号の「罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由」があると判断した思考過程を，その判断要素を踏まえ具体的事実を指摘しつつ答えなさい。

〔設問２〕
　下線部ⓑの供述に関し，検察官は，Ａが公訴事実記載の暴行に及んだことを立証する上で直接証拠又は間接証拠のいずれと考えているか，具体的理由を付して答えなさい。

〔設問３〕
　下線部ⓒに関し，弁護人は，刑事訴訟法第３１６条の１５第３項の「開示の請求に係る証拠を識別するに足りる事項」を「Ｖの供述録取書」とし，証拠の開示の請求をした。同請求に当たって，同項第１号イ及びロに定める事項（同号イの「開示の請求に係る証拠を識別するに足りる事項」は除く。）につき，具体的にどのようなことを明らかにすべきか，それぞれ答えなさい。

〔設問４〕
　下線部ⓓに関し，弁護人は，甲４号証（貼付された写真を含む。）につき「不同意」との意見を述べたのに対し，甲５号証につき「異議あり」との意見を述べているが，弁護人がこのように異なる意見を述べた理由を，それぞれの証拠能力に言及して答えなさい。

〔設問５〕
　下線部ⓔに関し，以下の各問いに答えなさい。
⑴　検察官が尋問中，Ｖは，「私は，Ｋビル前歩道上でＡに詰め寄られ，Ａと距離を取るため，のけ反るように後ずさると，Ａに両手で胸を１回強く押された。」旨証言した。検察官が同証言後に，Ｖに甲４号証貼付の写真を示そうと考え，裁判長に同写真を示す許可を求めたところ，裁判長はこれを許可した。その裁判長の思考過程を，条文上の根拠に言及して答えなさい。
⑵　前記許可に引き続き，Ｖは，甲４号証貼付の写真を示されて，同写真を引用しながら証言し，同写真は証人尋問調書に添付された。裁判所は，同写真を事実認定の用に供することができるか。同写真とＶの証言内容との関係に言及しつつ理由を付して答えなさい。

〔設問６〕
　下線部ⓕに関し，Ｂ子の証言の要旨は次のとおりであったとして，以下の各問いに答えなさい。
［証言の要旨］
・　ＡのＶに対する暴行状況について，「ＡとＶがもめている様子をそばでずっと見ていた。ＡがＶの胸を押した事実はない。Ｖがふらついて転倒したので，ＡがＶを介抱しようとした。ＡがＶに馬乗りになって，『この野郎。』と言って殴り掛かろうとした事実はない。Ｖと関わりたくなかったので，Ａの腕をつかんで，『こんな人は放っておこうよ。』と言った。すると，ＡはＶを介抱するのを止めて，私と一緒にその場を立ち去った。」
・　捜査段階での検察官に対する供述状況について，「何を話したのか覚えていないが，嘘を話した覚えはない。録取された内容を確認した上，署名・押印したものが，甲７号証の供述録取書である。」
・　本件事件後のＡとの関係について，「５月に入ってからＡの子を妊娠していることが分かった。」
⑴　検察官として，刑事訴訟法第３２１条第１項第２号後段の要件を踏まえて主張すべき事項を具体的に答えなさい。
⑵　甲７号証の検察官の取調べ請求に対し，弁護人が「取調べの必要性がない。」旨の意見を述べたため，裁判長が検察官に必要性についての釈明を求めた。検察官は，必要性についてどのように釈明すべきか答えなさい。

再現答案

刑事訴訟法については条数のみを示す。

〔設問１〕
　本件の公訴事実は、AがVに対して胸を押して転倒させて傷害を負わせたことであり、AとVとの関わり（胸を押したかどうかなど）が争点となることが想定される。そうなると現場を近くで見ていたB子の証言が重要になる。AはB子と同居しており、Aの身柄を解放すると、口裏を合わせて、Aに有利なようにうその証言をしようとするかもしれない。これは罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由である。

〔設問２〕
　公訴事実を直接証明する証拠が直接証拠であり、公訴事実を推認を経て間接的に証明する証拠が間接証拠である。公訴事実記載の暴行とは、AがVの胸を押して転倒させたことである。ⓑの供述では、最初からVが寝ているので、Vを転倒させたことを直接証明することはできない。よって間接証拠である。ⓑの供述からAがVに攻撃の意図を持っていたことが示され、そこからその前にAがVを転倒させたことが推認されるのである。

〔設問３〕
　甲３号証で、検察官は、AがVの胸部を押して転倒させたことを証明しようとしている。そこで甲３号証以外のVの供述録取書（例えば甲３号証より前に警察官の面前で供述されたもの）を調べて、矛盾や供述の変遷がないかどうかを確認することにより、甲３号証の証明力を判断することができる。

〔設問４〕
　「不同意」とは、３２６条１項の同意をしないという意味である。この同意は伝聞証拠（３２０条１項）に証拠能力を与える行為である。甲４号証は写真であるが、要証事実はAがVの胸を押して転倒させたことであり、Vの供述と一体となってそのことを示そうとしている。写真という図像を用いた供述である。その真実性が問題となるので、伝聞証拠である。
　「異議あり」とは、３０９条１項の証拠調に関する異議である。これは伝聞証拠以外の理由で証拠能力が否定されると考えられるときに、その証拠の排除を裁判所に求めるものである。甲５号証は、本件公訴事実と関係がなく、自然的関連性が否定されるので、弁護人は「異議あり」と述べた。

〔設問５〕
　（１）
　訴訟関係人は、証人の供述を明確にするため必要があるときは、裁判長の許可を受けて、図面……を利用して尋問することができる（刑事訴訟規則（以下「規則」という。）１９９条の１２第１項）。検察官は訴訟関係人である。証人Vの供述を明確にするために、甲４号証貼付の写真は必要である。VとAとの距離を示す際などに、言葉だけでは不明確で、写真を用いるとわかりやすくなるからである。よって同写真を示すことを裁判長は許可した。
　（２）
　甲４号証貼付の写真は、証拠調を経ていないので、原則として事実認定の用に供することはできない。事実の認定は、証拠による（３１７条）。しかしながら、同写真は、Vの証言と一体となっているので、例外的に証拠として認められる。というのも、Vが写真を見ながら「これくらいの距離で…」と供述していた場合に、写真なしではこの供述が無意味になってしまうからである。

〔設問６〕
　（１）
　B子は、証人尋問では、AがVの胸を押した事実も、AがVに馬乗りになって殴り掛かろうとした事実もないと供述しているが、甲７号証ではどちらの事実もあったと記載されている。これは、公判期日の供述と、その前の供述が相反していると言える。甲７号証に関して、B子は、嘘を話した覚えもないし録取された内容を確認した上で署名・押印したと言っている。公判期日での供述は、甲７号証の作成時には判明していなかったAの子の妊娠が発覚してからのことなので、Aをかばおうとする動機が高まっている。よって甲７号証の供述を信用すべき特別の情況があると言える。
　（２）
　本件では、AがVの胸を押したかどうかが最大の争点になっている。それを判断するためには、現場を至近距離で最初から見ていたB子の証言が欠かせない。Wは遠くから部分的に見ていたにすぎない。

以上

修正答案

刑事訴訟法については条数のみを示す。

〔設問１〕
　「罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由」があるか否かは、隠滅の対象、隠滅の態様、隠滅の客観的・主観的可能性を考慮して判断する。本件の公訴事実は、AがVに対して胸を押して転倒させて傷害を負わせたことであり、AとVとの関わり（胸を押したかどうかなど）が争点となることが想定される。そうなると現場を近くで見ていたB子の証言が重要になる。AはB子と同居しており、Aの身柄を解放すると、口裏を合わせて、Aに有利なようにうその証言をしようとする可能性が大いにある。これは罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由である。

〔設問２〕
　公訴事実を直接証明する証拠が直接証拠であり、公訴事実を推認を経て間接的に証明する証拠が間接証拠である。公訴事実記載の暴行とは、AがVの胸を押して転倒させたことである。ⓑの供述では、最初からVが寝ているので、Vを転倒させたことを直接証明することはできない。よって間接証拠である。ⓑの供述からAがVに攻撃の意図を持っていたことが示され、そこからその前にAがVを転倒させたことが推認されるのである。

〔設問３〕
　３１６条の１５第３項１号イの「第一項各号に掲げる証拠の類型」は同条１項５号ロである。
　甲３号証で、検察官は、AがVの胸部を押して転倒させたことを証明しようとしている。そこで甲３号証以外のVの供述録取書（例えば甲３号証より前に警察官の面前で供述されたもの）を調べて、矛盾や供述の変遷がないかどうかを確認することにより、甲３号証の証明力を判断することができる。

〔設問４〕
　「不同意」とは、３２６条１項の同意をしないという意味である。この同意は伝聞証拠（３２０条１項）に証拠能力を与える行為である。甲４号証は写真であるが、要証事実はAがVの胸を押して転倒させたことであり、Vの供述と一体となってそのことを示そうとしている。写真という図像を用いた供述である。その真実性が問題となるので、伝聞証拠である。
　「異議あり」とは、３０９条１項の証拠調に関する異議である。これは伝聞証拠以外の理由で証拠能力が否定されると考えられるときに、その証拠の排除を裁判所に求めるものである。甲５号証は、本件公訴事実と関係がなく、自然的関連性が否定されるので、弁護人は「異議あり」と述べた。

〔設問５〕
　（１）
　訴訟関係人は、証人の供述を明確にするため必要があるときは、裁判長の許可を受けて、図面……を利用して尋問することができる（刑事訴訟規則（以下「規則」という。）１９９条の１２第１項）。検察官は訴訟関係人である。証人Vの供述を明確にするために、甲４号証貼付の写真は必要である。VとAとの距離を示す際などに、言葉だけでは不明確で、写真を用いるとわかりやすくなるからである。よって同写真を示すことを裁判長は許可した。
　（２）
　甲４号証貼付の写真は、証拠調を経ていないので、原則として事実認定の用に供することはできない。事実の認定は、証拠による（３１７条）。しかしながら、同写真は、Vの証言と一体となっているので、例外的に証拠として認められる。というのも、Vが写真を見ながら「これくらいの距離で…」と供述していた場合に、写真なしではこの供述が無意味になってしまうからである。

〔設問６〕
　（１）
　B子は、証人尋問では、AがVの胸を押した事実も、AがVに馬乗りになって殴り掛かろうとした事実もないと供述しているが、甲７号証ではどちらの事実もあったと記載されている。これは、公判期日の供述と、その前の供述が相反していると言える。甲７号証に関して、B子は、嘘を話した覚えもないし録取された内容を確認した上で署名・押印したと言っている。公判期日での供述は、甲７号証の作成時には判明していなかったAの子の妊娠が発覚してからのことなので、Aをかばおうとする動機が高まっている。よって甲７号証の供述を信用すべき特別の情況があると言える。
　（２）
　本件では、AがVの胸を押したかどうかが最大の争点になっている。それを判断するためには、現場を至近距離で最初から見ていたB子の証言が欠かせない。Wは遠くから部分的に見ていたにすぎない。

以上

問題

司法試験予備試験用法文を適宜参照して，以下の各設問に答えなさい。

〔設問１〕
　弁護士Ｐは，Ｘから次のような相談を受けた。

【Ｘの相談内容】
　「私は，骨董品を収集することが趣味なのですが，親友からＢという人を紹介してもらい，平成２８年５月１日，Ｂ宅に壺（以下「本件壺」という。）を見に行きました。Ｂに会ったところ，Ａから平成２７年３月５日に，代金１００万円で本件壺を買って，同日引き渡してもらったということで，本件壺を見せてもらったのですが，ちょうど私が欲しかった壺であったことから，是非とも譲ってほしいとＢにお願いしたところ，代金１５０万円なら譲ってくれるということで，当日，本件壺を代金１５０万円で購入しました。そして，他の人には売ってほしくなかったので，親友の紹介でもあったことから信用できると思い，当日，代金１５０万円をＢに支払い，領収書をもらいました。当日は，電車で来ていたので，途中で落としたりしたら大変だと思っていたところ，Ｂが，あなた（Ｘ）のために占有しておきますということでしたので，これを了解し，後日，本件壺を引き取りに行くことにしました。
　平成２８年６月１日，Ｂのところに本件壺を取りに行ったところ，Ｂから，本件壺は，Ａから預かっていただけで，自分のものではない，あなた（Ｘ）から１５０万円を受け取ったこともない，また，本件壺は，既に，Ｙに引き渡したので，自分のところにはないと言われました。
　すぐに，Ｙのところに行き，本件壺を引き渡してくれるようにお願いしたのですが，Ｙは，本件壺は，平成２８年５月１５日にＡから代金１５０万円で購入したものであり，渡す必要はないと言って渡してくれません。
　本件壺の所有者は，私ですので，何の権利もないのに本件壺を占有しているＹに本件壺の引渡しを求めたいと考えています。」

弁護士Ｐは，【Ｘの相談内容】を前提に，Ｘの訴訟代理人として，Ｙに対し，本件壺の引渡しを求める訴訟（以下「本件訴訟」という。）を提起することを検討することとした。

　以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。
(1)弁護士Ｐは，本件訴訟に先立って，Ｙに対して，本件壺の占有がＹ以外の者に移転されることに備え，事前に講じておくべき法的手段を検討することとした。弁護士Ｐが採り得る法的手段を一つ挙げ，そのような手段を講じなかった場合に生じる問題についても併せて説明しなさい。
(2)弁護士Ｐが，本件訴訟において，選択すると考えられる訴訟物を記載しなさい。なお，代償請求については，考慮する必要はない。
(3)弁護士Ｐは，本件訴訟の訴状（以下「本件訴状」という。）において，本件壺の引渡請求を理由づける事実（民事訴訟規則第５３条第１項）として，次の各事実を主張した。
　ア　Ａは，〔①〕
　イ　Ａは，平成２７年３月５日，Ｂに対し，本件壺を代金１００万円で売った。
　ウ　〔②〕
　エ　〔③〕
　上記①から③までに入る具体的事実を，それぞれ答えなさい。
(4)弁護士Ｐは，Ｙが，ＡＢ間の売買契約を否認すると予想されたことから，上記(3)の法的構成とは別に，仮に，Ｂが本件壺の所有権を有していないとしても，本件壺の引渡請求を理由づける事実（民事訴訟規則第５３条第１項）の主張をできないか検討した。しかし，弁護士Ｐは，このような主張は，判例を踏まえると認められない可能性が高いとして断念した。弁護士Ｐが検討したと考えられる主張の内容（当該主張を構成する具体的事実を記載する必要はない。）と，その主張を断念した理由を簡潔に説明しなさい。

〔設問２〕
　弁護士Ｑは，本件訴状の送達を受けたＹから次のような相談を受けた。

【Ｙの相談内容】
　「私は，Ａから，本件壺を買わないかと言われました。壺に興味があることから，Ａに見せてほしいと言ったところ，Ａは，Ｂに預かってもらっているということでした。そこで，平成２８年５月１５日，Ｂ宅に見に行ったところ，一目で気に入り，Ａに電話で１５０万円での購入を申し込み，Ａが承諾してくれました。私は，すぐに近くの銀行で１５０万円を引き出しＡ宅に向かい，Ａに現金を交付したところ，Ａが私と一緒にＢ宅に行ってくれて，Ａから本件壺を受け取りました。したがって，本件壺の所有者は私ですから，Ｘに引き渡す必要はないと思います。」

　弁護士Ｑは，【Ｙの相談内容】を前提に，Ｙの訴訟代理人として，本件訴訟における答弁書を作成するに当たり，主張することが考えられる二つの抗弁を検討したところ，抗弁に対して考えられる再抗弁を想定すると，そのうちの一方の抗弁については，自己に有利な結論を得られる見込みは高くないと考え，もう一方の抗弁のみを主張することとした。

　以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。
(1)弁護士Ｑとして主張することを検討した二つの抗弁の内容（当該抗弁を構成する具体的事実を記載する必要はない。）を挙げなさい。
(2)上記(1)の二つの抗弁のうち弁護士Ｑが主張しないこととした抗弁を挙げるとともに，その抗弁を主張しないこととした理由を，想定される再抗弁の内容にも言及した上で説明しなさい。

〔設問３〕
　Ｙに対する訴訟は，審理の結果，ＡＢ間の売買契約が認められないという理由で，Ｘが敗訴した。そこで，弁護士Ｐは，Ｘの訴訟代理人として，Ｂに対して，ＢＸ間の売買契約の債務不履行を理由とする解除に基づく原状回復請求としての１５０万円の返還請求訴訟(以下「本件第２訴訟」という。）を提起した。
　第１回口頭弁論期日で，Ｂは，Ｘから本件壺の引渡しを催告され，相当期間が経過した後，Ｘから解除の意思表示をされたことは認めたが，ＢがＸに対して本件壺を売ったことと，ＢＸ間の売買契約に基づいてＸからＢに対し１５０万円が支払われたことについては否認した。弁護士Ｐは，当該期日において，以下の領収書（押印以外，全てプリンターで打ち出されたものである。以下「本件領収書」という。）を提出し，証拠として取り調べられた。これに対し，Ｂの弁護士Ｒは，本件領収書の成立の真正を否認し，押印についてもＢの印章によるものではないと主張している。
　その後，第１回弁論準備手続期日で，弁護士Ｐは，平成２８年５月１日に１５０万円を引き出したことが記載されたⅩ名義の預金通帳を提出し，それが取り調べられ，弁護士Ｒは預金通帳の成立の真正を認めた。
　第２回口頭弁論期日において，ＸとＢの本人尋問が実施され，Ｘは，下記【Ｘの供述内容】のとおり，Ｂは，下記【Ｂの供述内容】のとおり，それぞれ供述した。

【Ｘの供述内容】
　「私は，平成２８年５月１日に，親友の紹介でＢ宅を訪問し，本件壺を見せてもらいました。Ｂとは，そのときが初対面でしたが，Ｂは，現金１５０万円なら売ってもいいと言ってくれたので，私は，すぐに近くの銀行に行き，１５０万円を引き出して用意しました。Ｂは，私が銀行に行っている間に，パソコンとプリンターを使って，領収書を打ち出し，三文判ではありますが，判子も押して用意してくれていたので，引き出した現金１５０万円をＢ宅で交付し，Ｂから領収書を受け取りました。当日は，電車で来ていたので，取りあえず，壺を預かっておいてもらったのですが，同年６月１日に壺を受け取りに行った際には，Ｂから急に，本件壺は，Ａから預かっているもので，あなたに売ったことはないと言われました。
　また，Ｙに対する訴訟で証人として証言したＡが供述していたように，Ａは同年５月２日にＢから２００万円を借金の返済として受け取っているようですが，この２００万円には私が交付した１５０万円が含まれていることは間違いないと思います。」

【Ｂの供述内容】
　「確かに，平成２８年５月１日，Ｘは，私の家を訪ねてきて，本件壺を見せてほしいと言ってきました。私はＸとは面識はありませんでしたが，知人からＸを紹介されたこともあり，本件壺を見せてはあげましたが，Ｘから１５０万円は受け取っていません。Ｘは，私に１５０万円を現金で渡したと言っているようですが，そんな大金を現金でもらうはずはありませんし，領収書についても，私の名前の判子は押してありますが，こんな判子はどこでも買えるもので，Ｘがパソコンで作って，私の名前の判子を勝手に買ってきて押印したものに違いありません。
　私は，同月２日に，Ａから借りていた２００万円を返済したことは間違いありませんが，これは，自分の父親からお金を借りて返済したもので，Ｘからもらったお金で工面したものではありません。父親は，自宅にあった現金を私に貸してくれたようです。また，父親とのやり取りだったので，貸し借りに当たって書面も作りませんでした。その後，同年６月１日にもＸが私の家に来て，本件壺を売ってくれと言ってきましたが，断っています。」

　以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。

(1)本件第２訴訟の審理をする裁判所は，本件領収書の形式的証拠力を判断するに当たり，Ｂの記名及びＢ名下の印影が存在することについて，どのように考えることになるか論じなさい。
(2)弁護士Ｐは，本件第２訴訟の第３回口頭弁論期日までに，準備書面を提出することを予定している。その準備書面において，弁護士Ｐは，前記【Ｘの供述内容】及び【Ｂの供述内容】と同内容のＸ及びＢの本人尋問における供述並びに前記の提出された書証に基づいて，Ｂが否認した事実についての主張を展開したいと考えている。弁護士Ｐにおいて準備書面に記載すべき内容を，-5-提出された書証や両者の供述から認定することができる事実を踏まえて，答案用紙１頁程度の分量で記載しなさい。

再現答案

以下民事訴訟法については条数のみを示す。

〔設問１〕
　（１）
　占有移転禁止の仮処分（民事保全法２３条１項）である。このような手段を講じなかった場合には、本件壺がY以外の者に引き渡されたときに、本件訴訟で勝訴したとしても執行できなくなってしまう。
　（２）
　本件壺の所有権に基づく返還請求権。
　（３）
　①　Aは、平成２７年３月５日、本件壺を所有していた。
　②　Bは、平成２８年５月１日、Xに対し、本件壺を代金１５０万円で売った。
　③　Yは、本件壺を占有している。
　（４）
　弁護士Pが検討したと考えられる主張の内容は、即時取得（民法１９２条）である。これを主張するためには、（ア）Bが本件壺を占有していた、（イ）Xが（ア）に基づき本件壺の占有を始めたことを主張することになる。（ア）は取引行為によることを示すために必要である。民法１８６条１項により、平穏かつ公然が推定される。（イ）により取引行為に基づき占有を始めたことが示される。民法１８６条１項により善意が推定され、民法１８８条よりBの占有が適法だと推定される結果Xの無過失が基礎づけられる。以上より即時取得を主張できそうに見えるが、占有の開始は占有改定（民法１８３条）では足りないとするのが判例の立場である。即時取得は取引の安全のための規定であり、外側から外形的に占有の移転がわからない占有改定は保護に値しないというのがその理由である。（イ）は占有改定であるので、弁護士Pはこの主張を断念した。

〔設問２〕
　（１）　一つは本件壺についてBY間の売買とそれに基づく引き渡しを受けたという抗弁であり、もう一つはB代理人Aとの売買とそれに基づく引き渡しを受けたという抗弁である。
　（２）　弁護士Qが主張しないこととした抗弁は後者である。後者の主張は民法１０９条の表見代理であると考えられるが、ABは一緒にいたのだから、YはAが代理権を与えられていないことを容易に知ることができたとの再抗弁が想定されるからである。

〔設問３〕
　（１）
　私文書は、本人又はその代理人の署名又は押印があるときは、真正に成立したものと推定する（２２８条４項）。本件領収書は私文書である。ここでいう署名とは本人の自著による署名のことであり、パソコンとプリンターを使って打ち出された記名は署名に該当しない。押印については、印の種類は問われないが、本人による押印が要求される。本人が所有する印章による押印であれば本人が押印したと推定されるが、本件では押印がBの印章によるものではないと主張されている。よって本人が押印したと推定することはできない。三文判なのでAが買って押すこともできたという事情もある。以上より、本件領収書の形式的証拠力は否定される。文書は、その成立が真正であることを証明しなければならず（２２８条１項）、そうしなければ形式的証拠力が否定される。
　（２）
　平成２８年５月１日と同年６月１日に、XがB宅を訪問したことが、両者の供述から認定できる。一度目の訪問で本件壺を売ってもらうのを断られたのに１か月後にもう一度訪問するというのは不自然である。一度目の訪問では壺を見るだけで、二度目の訪問で壺を売ってもらいたいと言ったというのも不自然である。本件壺を見て欲しくなったとすればすぐにその場で言うだろうし、すぐに言わなかったとしても直後にメールや電話で連絡を取るだろう。Xの主張が自然である。X宅とB宅は電車で行くほどの距離だということを考慮するとやはりそうである。
　平成２８年５月１日にXが自分の銀行口座から１５０万円を引き出したこと及び同年５月２日にBがAに２００万円を返済したということは、提出された書証や両者の供述から認定できる。Xがこの１５０万円を他に使ったということは認められないし、本件壺の代金１５０万円を現金で支払うことがそれほど不自然というわけではない。成立の真正はともかく領収書が存在するという事情もある。また、Bは自分の父親からお金を借りて返済したと主張するが、これは不自然である。書面が作成されていないし、父親が自宅に２００万円も現金を保管していることのほうが不自然だからである。日時の近接性からしても、５月１日にXが銀行口座から引き出した１５０万円をBが受け取り、それを原資としてAへの借金を返済したと考えるのが自然である。

以上

修正答案

以下民事訴訟法については条数のみを示す。

〔設問１〕
　（１）
　占有移転禁止の仮処分（民事保全法２３条１項）である。このような手段を講じなかった場合には、本件壺がY以外の者に引き渡されたときに、本件訴訟で勝訴したとしても執行できなくなってしまう。
　（２）
　本件壺の所有権に基づく返還請求権としての動産引渡請求権。
　（３）
　①　Aは、平成２７年３月５日当時、本件壺を所有していた。
　②　Bは、平成２８年５月１日、Xに対し、本件壺を代金１５０万円で売った。
　③　Yは、本件壺を占有している。
　（４）
　弁護士Pが検討したと考えられる主張の内容は、「取引行為によって、平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、善意であり、かつ、過失がないときは、即時にその動産について行使する権利を取得する」という即時取得（民法１９２条）である。民法１８６条１項により、平穏かつ公然という要件と善意という要件が推定され、民法１８８条よりBの占有が適法だと推定される結果Xの無過失が基礎づけられる。以上より即時取得を主張できそうに見えるが、占有の開始は占有改定（民法１８３条）では足りないとするのが判例の立場である。即時取得は取引の安全のための規定であり、外側から外形的に占有の移転がわからない占有改定は保護に値しないというのがその理由である。本件の占有移転は占有改定であるので、弁護士Pはこの主張を断念した。

〔設問２〕
　（１）　一つは本件壺についてAY間の売買とそれに基づく引き渡しを受けたという即時取得によりXが所有権を喪失したという抗弁であり、もう一つはAY間の売買とそれに基づく引き渡しを受けたことにより対抗要件を備えたことによりBひいてはXが所有権を喪失したという抗弁である。
　（２）　弁護士Qが主張しないこととした抗弁は後者である。平成２７年３月５日にBのほうがYに先立って対抗要件を備えたという再抗弁が想定され、これが認められる公算が高いからである。

〔設問３〕
　（１）
　私文書は、本人又はその代理人の署名又は押印があるときは、真正に成立したものと推定する（２２８条４項）。本件領収書は私文書である。ここでいう署名とは本人の自著による署名のことであり、パソコンとプリンターを使って打ち出された記名は署名に該当しない。押印については、印の種類は問われないが、本人による押印が要求される。本人が所有する印章による押印であれば本人が押印したと推定されるが、本件では押印がBの印章によるものではないと主張されている。よって本人が押印したと推定することはできない。三文判なのでAが買って押すこともできたという事情もある。以上より、本件領収書の形式的証拠力は否定される。文書は、その成立が真正であることを証明しなければならず（２２８条１項）、そうしなければ形式的証拠力が否定される。
　（２）
　平成２８年５月１日と同年６月１日に、XがB宅を訪問したことが、両者の供述から認定できる。一度目の訪問で本件壺を売ってもらうのを断られたのに１か月後にもう一度訪問するというのは不自然である。一度目の訪問では壺を見るだけで、二度目の訪問で壺を売ってもらいたいと言ったというのも不自然である。本件壺を見て欲しくなったとすればすぐにその場で言うだろうし、すぐに言わなかったとしても直後にメールや電話で連絡を取るだろう。Xの主張が自然である。X宅とB宅は電車で行くほどの距離だということを考慮するとやはりそうである。
　平成２８年５月１日にXが自分の銀行口座から１５０万円を引き出したこと及び同年５月２日にBがAに２００万円を返済したということは、提出された書証や両者の供述から認定できる。Xがこの１５０万円を他に使ったということは認められないし、本件壺の代金１５０万円を現金で支払うことがそれほど不自然というわけではない。成立の真正はともかく領収書が存在するという事情もある。また、Bは自分の父親からお金を借りて返済したと主張するが、これは不自然である。書面が作成されていないし、父親が自宅に２００万円も現金を保管していることのほうが不自然だからである。日時の近接性からしても、５月１日にXが銀行口座から引き出した１５０万円をBが受け取り、それを原資としてAへの借金を返済したと考えるのが自然である。

以上