浅野直樹の学習日記

問題

　次の【事例】を読んで，後記〔設問〕に答えなさい。

 

【事 例】
１ Ｖ（男性，２７歳）は，平成２５年２月１２日，カメラ量販店で，大手メーカーであるＣ社製のデジタルカメラ（商品名「Ｘ」）を３０万円で購入した。同デジタルカメラは，ヒット商品で飛ぶように売れていたため，販売店では在庫が不足気味であり，なかなか手に入りにくいものであった。

２ Ｖは，同月２６日午後１０時頃から，Ｓ県Ｔ市内のＱマンション４０５号室のＶ方居室で，テーブルを囲んで友人のＡ（男性，２５歳）とその友人の甲（男性，２６歳）と共に酒を飲んだが，その際，上記「Ｘ」を同人らに見せた。Ｖは，その後同デジタルカメラを箱に戻して同室の机の引き出しにしまい，引き続きＡや甲と酒を飲んだが，Ｖは途中で眠ってしまい，翌２７日午前７時頃，Ｖが同所で目を覚ますと，既に甲もＡも帰っていた。Ｖは，その後外出することなく同室内でテレビを見るなどしていたが，同日午後１時頃，机の引き出しにしまっていた同デジタルカメラを取り出そうとしたところ，これが収納していた箱ごと無くなっていることに気付いた。Ｖは，前夜Ｖ方で一緒に飲んだＡや甲が何か知っているかもしれないと考え，Ａに電話をして同デジタルカメラのことを聞いたが，Ａは，「知らない。」と答えた。また，Ｖは，Ａの友人である甲については連絡先を知らなかったため，Ａに聞いたところ，Ａは，「自分の方から甲に聞いておく。」と答えた。
　ＶがＶ方の窓や玄関ドアを確認したところ，窓は施錠されていたが，玄関ドアは閉まっていたものの施錠はされていなかった。Ｖは，同デジタルカメラは何者かに盗まれたと判断し，同日午後３時頃，警察に盗難被害に遭った旨届け出た。

３ 同日午後３時４０分頃，通報を受けたＬ警察署の司法警察員Ｋら司法警察職員３名がＶ方に臨場し，Ｖは上記２の被害状況を司法警察員Ｋらに説明した。なお，司法警察員ＫがＶに被害に遭ったデジタルカメラの製造番号を確認したところ，Ｖは，「製造番号は保証書に書いてあったが，それを入れた箱ごと被害に遭ったため分からない。」と答えた。
　司法警察員Ｋらは，引き続き同室の実況見分を行った。Ｖ方居室はＱマンションの４階にあり，間取りは広さ約６畳のワンルームであり，テーブル，机及びベッドは全て一室に置かれていた。同室の窓はベランダに面した掃き出し窓一つのみであり，同窓にはこじ開けられたような形跡はなく，Ｖに確認したところ，Ｖは，「窓はふだんから施錠しており，昨日の夜も施錠していた。」と申し立てた。また，鑑識活動の結果，盗難に遭ったデジタルカメラをしまっていた机やその近くのテーブルから対照可能な指紋３個を採取した。
　さらに，司法警察員ＫらがＶと共にＱマンションに設置されている防犯ビデオの画像を確認したところ，同月２６日午後９時５５分にＶ，甲及びＡの３人が連れ立って同マンション内に入ってきた様子，同日午後１１時５０分にＡが一人で同マンションから出て行く様子，その後約５分遅れて甲が一人で同マンションから出て行く様子がそれぞれ撮影されていた。Ａや甲が同マンションから出て行った際の所持品の有無については，画像が不鮮明なため判然としなかった。なお，甲が一人で同マンションを出て行って以降，同月２７日午前７時２０分まで，同マンションに人が出入りする状況は撮影されていなかった。また，同マンションの出入口は防犯ビデオが設置されているエントランス１か所のみであり，それ以外の場所からは出入りできない構造になっていた。
　司法警察員Ｋは，同日，盗難に遭ったデジタルカメラの商品名を基に，Ｌ警察署管内の質屋やリサイクルショップ等に取扱いの有無を照会した。また，司法警察員Ｋは，Ａ及び甲の前歴を確認したところ，Ａには前歴はなかったが，甲には窃盗の前科前歴があることが判明した。

４ 同年３月１日，Ｌ警察署に対し，Ｔ市内のリサイクルショップＲから，「甲という男からＣ社の『Ｘ』１台の買取りを行った。」旨の回答があった。そこで，司法警察員ＫがリサイクルショップＲに赴き，同店店員Ｗから事情を聴取したところ，店員Ｗは，「一昨日の２月２７日午前１０時頃，甲が来店したので応対に当たった。甲の身元は自動車運転免許証で確認した。甲から『Ｘ』１台を箱付きで２７万円で買い取った。甲には現金２７万円と買取票の写しを渡した。」旨供述した。そのときの買取票を店員Ｗが呈示したため，司法警察員Ｋがこれを確認したところ，２月２７日の日付，甲の氏名，製造番号ＳＶ１０００８６４３番の「Ｘ」１台を買い取った旨の記載があった。司法警察員Ｋは甲の写真を含む男性２０名の写真を貼付した写真台帳を店員Ｗに示したところ，店員Ｗは甲の写真を選んで「その『Ｘ』を持ち込んできたのはこの男に間違いない。」と申し立てた。
　司法警察員Ｋは，同店店長から，甲から買い取った「Ｘ」１台の任意提出を受け，Ｌ警察署に持ち帰って調べたところ，内蔵時計は正確な時刻を示していたが，撮影した画像のデータを保存するためのメモリーカードが同デジタルカメラには入っておらず，抜かれたままになっていた。司法警察員Ｋは，同デジタルカメラを鑑識係員に渡して，指紋の採取を依頼し，同デジタルカメラの裏面から指紋１個を採取した。この指紋及び同年２月２７日にＶ方から採取した指紋をＶ及び甲の指紋と照合したところ，同デジタルカメラから採取された指紋及びＶ方のテーブルから採取された指紋１個が甲の指紋と合致し，Ｖ方の机から採取された指紋１個がＶの指紋と合致し，それ以外の指紋は甲，Ｖいずれの指紋とも合致しなかった。

５ 司法警察員Ｋは，甲を尾行するなどしてその行動を確認したところ，甲が消費者金融会社Ｏに出入りしている様子を目撃したことから，甲の借金の有無をＯ社に照会したところ，限度額一杯の３０万円を借り，その返済が滞っていたこと，同月２７日に２７万円が返済されていることが判明した。
　さらに，司法警察員Ｋは，同年３月４日，ＡをＬ警察署に呼び出して事情を聞いたところ，Ａは以下のとおり供述した。
(1) Ｖは前にアルバイト先で知り合った友人で，月に１，２回は一緒に飲んだり遊んだりしている。甲は高校時代の同級生であり，２か月くらい前に偶然再会し，それ以降，毎週のように一緒に遊んでいる。甲とＶは直接の面識はなかったが，先月の初め頃，自分が紹介して３人で一緒に飲んだことがあった。
(2) 今年の２月２６日は，Ｖに誘われて甲と共にＶ方に行って３人で酒を飲んだ。その際，Ｖからデジタルカメラを見せられた記憶がある。しかし，Ｖが先に眠ってしまい，自分も終電があるので甲を誘って午後１１時５０分頃Ｖ方を出て帰った。その後，Ｖから「カメラが無くなった。」と聞かされたが，自分は知らない。甲にも聞いてみたが，甲も知らないと言っていた。ただ，思い出してみると，あの日帰るとき，甲が「たばこを一本吸ってから帰る。」と言うので，Ｖの部屋の前で甲と別れて一人で帰った。その後甲がいつ帰ったかは知らない。

６ 司法警察員Ｋは，裁判官から甲を被疑者とする後記【被疑事実】での逮捕状の発付を得て，同年３月５日午前８時頃，甲方に赴いた。すると，甲が自宅前で普通乗用自動車（白色ワゴン車，登録番号「Ｔ５５０よ６７８９」）に乗り込み発進しようとするところであったことから，司法警察員Ｋは甲を呼び止めて降車を促し，その場で甲を通常逮捕するとともに同車内の捜索を行った。その際，司法警察員Ｋは同車内のダッシュボードからちり紙にくるまれたメモリーカード１枚を発見したので，これを押収した。なお，同車は甲が勤務するＺ社所有の物であった。

７ その後，同日午前９時からＬ警察署内で行われた弁解録取手続及びその後の取調べにおいて，甲は以下のとおり供述した。
(1) 結婚歴はなく，Ｔ市内のアパートに一人で住んでいる。兄弟はおらず，隣のＵ市に今年６５歳になる母が一人で住んでいる。高校卒業後，しばらくアルバイトで生活していたが，平成２３年８月からＺ社で正社員として働くようになり，今に至っている。仕事の内容は営業回りである。収入は手取りで月１７万円くらいだが，借金が１２０万円ほどあり，月々３万円を返済に回しているので生活は苦しい。警察に捕まったことがこれまで２回あり，最初は平成１９年５月，友人方で友人の財布を盗み，そのことがばれて捕まったが，弁償し謝罪して被害届を取り下げてもらったので，処分は受けなかった。２回目は，平成２２年１０月に換金目的でゲーム機やＤＶＤを万引き窃取して捕まり，同事件で同年１２月に懲役１年，３年間執行猶予の有罪判決を受け，今も執行猶予期間中である。
(2) 今年の２月２６日夜，ＡとＶ方に行った時にＶからカメラを見せられた。そのカメラを盗んだと疑われているらしいが，私はそんなことはしていない。私はその日はＡと一緒に帰ったから，Ａに聞いてもらえれば自分が盗みをしていないことが分かるはずだ。

８ 司法警察員Ｋは，甲が乗っていた自動車内から押収したメモリーカードを精査したところ，同カードはデジタルカメラで広く使われている規格のもので「Ｘ」にも適合するものであった。そこで，その内容を解析したところ，写真画像６枚のデータが記録されており，撮影時期はいずれも同年２月１２日から同月２５日の間，撮影したデジタルカメラの機種はいずれも「Ｘ」であることが明らかとなった。司法警察員Ｋは，同年３月５日午後６時頃，ＶをＬ警察署に呼んで上記データの画像をＶに示したところ，Ｖは，「写っている写真は全て自分が新しく買った『Ｘ』で撮影したものに間違いないので，そのメモリーカードは『Ｘ』と一緒に盗まれたものに間違いない。」旨供述した。さらに，Ｖがその写真の一部は自分がインターネット上で公開していると申し立てたので，司法警察員Ｋがインターネットで調べたところ，メモリーカード内の画像のうち３枚が，実際にＶによって公開された画像と同一であることが判明した。
　また，司法警察員Ｋは，同月６日午前９時頃，甲の勤務するＺ社に電話をして，代表者から同社が所有する車両の管理状況について聴取したところ，同人は，「会社所有の車は４台あり，うち１台は私が常時使っている。残りの３台は３人の営業員に使わせているが，誰がどの車両を使っているかは車の鍵の管理簿を付けているのでそれを見れば分かる。登録番号『Ｔ５５０よ６７８９』のワゴン車については，今年の２月２４日から甲が使っている。」旨供述した。

９ 司法警察員Ｋは，同年３月６日午前９時３０分頃から再度甲の取調べを行ったところ，甲は以下のとおり供述した。
(1) Ｖのデジタルカメラは盗んでいない。
(2) 自分が今年の２月２７日にリサイクルショップにデジタルカメラを持ち込んだことはあるが，それは名前を言えない知り合いからもらった物だ。
(3) 車の中にあったメモリーカードのことは知らない。
(4) 自分が疑われて不愉快だからこれ以上話したくない。

10 司法警察員Ｋは，同年３月６日午前１１時頃，後記【被疑事実】で甲をＳ地方検察庁検察官に送致した。甲は，同日午後１時頃，検察官Ｐによる弁解録取手続において，「事件のことについては何も話すつもりはない。」と供述した。

11 検察官Ｐは，同日午後２時３０分頃，Ｓ地方裁判所裁判官に対して，甲につき後記【被疑事実】で勾留請求した。Ｓ地方裁判所裁判官Ｊは，同日午後４時頃，甲に対する勾留質問を行ったところ，甲は被疑事実について「検察官に対して話したとおり，事件のことについて話すつもりはない。」と供述した。

 

【被疑事実】
被疑者は，平成２５年２月２６日午後１１時５５分頃，Ｓ県Ｔ市内所在のＱマンション４０５号室Ｖ方において，同人が所有するデジタルカメラ１台（時価３０万円相当）を窃取したものである。

 

〔設 問〕
　上記【事例】の事実を前提として，本件勾留請求を受けた裁判官Ｊは，甲を勾留すべきか。関連条文を挙げながら，上記事例に即して具体的に論じなさい。ただし，勾留請求に係る時間的制限，逮捕前置の遵守及び先行する逮捕の適法性については論じる必要はない。
　なお，甲が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由について論じるに当たっては，具体的な事実を摘示するのみならず，上記理由の有無の判断に際してそれらの事実がどのような意味を持つかについても説明しなさい。

 

練習答案

以下、刑事訴訟法についてはその条数のみを示す。

 

第１　勾留の根拠
　２０４条から２０６条の規定による勾留の請求を受けた裁判官は、その処分に関し裁判所又は裁判長と同一の権限を有する（２０７条１項）ので、被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由がある場合で、６０条１項各号の一にあたるときは、これを勾留することができる（６０条１項柱書）。
　裁判官丁は、甲につき、２０５条の規定による請求を受けた。
第２　罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由
　１　Xの所持
　　甲が平成２５年２月２７日にリサイクルショップに商品名Xのデジタルカメラを持ち込んだことに争いはない。この甲の持ち込んだXがVから窃取されたXと同一の物であるという確証はないが、別の物であるという確証もなく、窃取の翌日に持ち込まれていることからしても、同一の物であるという疑いがある。
　２　メモリーカードの所持
　　司法警察員Kは、甲が平成２５年２月２４日から同年３月６日にかけて使用していた「T５５０よ６７８９」車のダッシュボードからちり紙にくるまれたメモリーカード１枚を発見した。甲はこのメモリーカードのことは知らないと述べているが、本件窃取の前後を通じて同車を管理していたので、甲の同意なしにメモリーカードをダッシュボードに置くことは考えづらい。そしてそのメモリーカードは写真の内容から窃取されたXに入っていたものとみて間違いなく、それを所持しているのは犯人である可能性が高い。
　３　他の可能性
　　V方の窓の状況及びQマンションに設置されている防犯ビデオの画像から、甲、A以外に犯行時刻にV方へ侵入した人が存在した可能性はほぼない。また、Aが甲の知らないあいだにXを窃取できた可能性も認められない。甲は平成２５年２月２６日の午後１１時５０分頃に５分ほど一人になっていた時間があり、Xを窃取することが可能であった。
　４　結論
　　以上より、甲がVの所有するXを窃取するという罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由がある。
第３　逃亡すると疑うに足りる相当な理由
　１　生活状況
　　甲は結婚歴がなくアパートに一人で住んでいるので、逃亡が比較的容易だと言える。乙社での勤務もまだ３年に満たず、その点からも逃亡の可能性は比較的高いと言える。
　２　動機
　　甲は今も執行猶予期間中であり、今度有罪判決を受けるとまず執行猶予は取り消されるので、逃亡をする動機が強いと言える。
　３　様子
　　甲は一貫して犯行を否認しており、「事件のことについて話すつもりはない」と繰り返し述べている。捜査への任意の協力はとても期待できそうにない。この様子も逃亡のおそれを感じさせる。
　４　結論
　　以上より、甲には逃亡すると疑うに足りる相当な理由があり、６０条１項３号にあたる。
第４　結論
　以上より、本件勾留請求を受けた裁判官丁は、甲を勾留すべきである。

以上

 

修正答案

以下、刑事訴訟法についてはその条数のみを示す。

第１　勾留の根拠
　２０４条から２０６条の規定による勾留の請求を受けた裁判官は、その処分に関し裁判所又は裁判長と同一の権限を有する（２０７条１項）ので、被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由がある場合で、６０条１項各号の一にあたるときは、これを勾留することができる（６０条１項柱書）。
　裁判官丁は、甲につき、２０５条の規定による請求を受けた。
第２　罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由
　１　Xの所持
　　甲が平成２５年２月２７日にリサイクルショップに商品名Xのデジタルカメラを持ち込んだことに争いはない。この甲の持ち込んだXからはVの指紋が検出されておらず、これがVから窃取されたXと同一の物であるという確証はない。他方で、甲も持ち込んだXの入手経路について合理的な説明ができておらず、窃取された物とは別の物であるという確証もない。窃取の翌日に持ち込まれていることからしても、同一の物であるという疑いがある。
　２　メモリーカードの所持
　　司法警察員Kは、甲が平成２５年２月２４日から同年３月６日にかけて使用していた「T５５０よ６７８９」車のダッシュボードからちり紙にくるまれたメモリーカード１枚を発見した。甲はこのメモリーカードのことは知らないと述べているが、本件窃取の前後を通じて甲が同車を管理していたので（そのことはＺ社の管理簿からわかるので間違いないと見てよい）、甲の同意なしに他の者がメモリーカードをダッシュボードに置くことは考えづらい。そしてそのメモリーカードは写真の内容から窃取されたXに入っていたものとみて間違いなく、それを所持しているのは犯人である可能性が極めて高い。
　３　他の可能性
　　V方の窓の状況及びQマンションに設置されている防犯ビデオの画像から、甲、A以外にQマンションの外部から犯行時刻前後にV方へ侵入した人が存在した可能性はまずない。また、Aが甲の知らないあいだにXを窃取できた可能性も認められない。甲は平成２５年２月２６日の午後１１時５０分頃に５分ほど一人になっていた時間があり、Xを窃取することが可能であった。
　４　結論
　　以上より、甲がVの所有するXを窃取するという罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由がある。
第３　逃亡すると疑うに足りる相当な理由
　１　生活状況
　　甲は結婚歴がなくアパートに一人で住んでいるので、逃亡が比較的容易だと言える。乙社での勤務もまだ２年に満たず、その点からも逃亡の可能性は比較的高いと言える。
　２　動機
　　甲は今も執行猶予期間中であり、今度有罪判決を受けるとまず執行猶予は取り消されるので、逃亡をする動機が強いと言える。
　３　様子
　　甲は一貫して犯行を否認しており、「事件のことについて話すつもりはない」と繰り返し述べている。捜査への任意の協力はとても期待できそうにない。この様子も逃亡のおそれを感じさせる。
　４　結論
　　以上より、甲には逃亡すると疑うに足りる相当な理由があり、６０条１項３号にあたる。
第４　結論
　以上より、本件勾留請求を受けた裁判官丁は、甲を勾留すべきである。

以上

 

 

感想

それなりにできたという感触があります。修正答案では問題文で示された事実への言及を増やしました。

 

問題

［民 事］（〔設問１〕から〔設問５〕までの配点の割合は，１２：５：８：１７：８）

 
司法試験予備試験用法文及び本問末尾添付の資料を適宜参照して，以下の各設問に答えなさい。

 
〔設問１〕
　弁護士Ｐは，Ｘから次のような相談を受けた。

 
【Ｘの相談内容】
　「私は，平成１７年１２月１日から「マンション甲」の３０１号室（以下「本件建物」といいます。）を所有していたＡから，平成２４年９月３日，本件建物を代金５００万円で買い受け（以下「本件売買契約」といいます。），同日，Ａに代金５００万円を支払い，本件建物の所有権移転登記を具備しました。
　本件建物には現在Ｙが居住していますが，Ａの話によれば，Ｙが本件建物に居住するようになった経緯は次のとおりです。
　Ａは，平成２３年４月１日，Ｂに対し，本件建物を，賃貸期間を定めずに賃料１か月５万円とする賃貸借契約（以下「本件賃貸借契約」といいます。）を締結し，これに基づき，本件建物を引き渡しました。ところが，Ｂは，平成２４年４月２日，Ｂの息子であるＹに対し，Ａの承諾を得ずに，本件建物を，賃貸期間を定めずに賃料１か月５万円とする賃貸借契約（以下「本件転貸借契約」といいます。）を締結し，これに基づき，本件建物を引き渡しました。こうして，Ｙが本件建物に居住するようになりました。
　そこで，Ａは，同年７月１６日，Ｂに対し，Ａに無断で本件転貸借契約を締結したことを理由に，本件賃貸借契約を解除するとの意思表示をし，数日後，Ｙに対し，本件建物の明渡しを求めました。しかし，Ｙは，本件建物の明渡しを拒否し，本件建物に居住し続けています。
　このような次第ですので，私は，Ｙに対し，本件建物の明渡しを求めます。」

 
　弁護士Ｐは，【Ｘの相談内容】を前提に，Ｘの訴訟代理人として，Ｙに対し，所有権に基づく返還請求権としての建物明渡請求権を訴訟物として，本件建物の明渡しを求める訴えを提起した。そして，弁護士Ｐは，その訴状において，請求を理由づける事実（民事訴訟規則第５３条第１項）として，次の各事実を主張した（なお，以下では，これらの事実が請求を理由づける事実となることを前提に考えてよい。）。
　① Ａは，平成２３年４月１日当時，本件建物を所有していたところ，Ｘに対し，平成２４年９月３日，本件建物を代金５００万円で売ったとの事実
　② Ｙは，本件建物を占有しているとの事実
　上記各事実が記載された訴状の副本を受け取ったＹは，弁護士Ｑに相談をした。Ｙの相談内容は次のとおりである。

 
【Ｙの相談内容】
　「Ａが平成２３年４月１日当時本件建物を所有していたこと，ＡがＸに対して平成２４年９月３日に本件建物を代金５００万円で売ったことは，Ｘの主張するとおりです。
　しかし，Ａは，私の父であるＢとの間で，平成２３年４月１日，本件建物を，賃貸期間を定めずに賃料１か月５万円で賃貸し（本件賃貸借契約），同日，Ｂに対し，本件賃貸借契約に基づき，本件建物を引き渡しました。そして，本件賃貸借契約を締結する際，Ａは，Ｂに対し，本件建物を転貸することを承諾すると約したところ（以下，この約定を「本件特約」といいます。），Ｂは，本件特約に基づき，私との間で，平成２４年４月２日，本件建物を，賃貸期間を定めずに賃料１か月５万円で賃貸し（本件転貸借契約），同日，私に対し，本件転貸借契約に基づき，本件建物を引き渡しました。その後，私は，本件建物に居住しています。
　このような次第ですので，私にはＸに本件建物を明け渡す義務はないと思います。」

 
　そこで，弁護士Ｑは，答弁書において，Ｘの主張する請求を理由づける事実を認めた上で，占有権原の抗弁の抗弁事実として次の各事実を主張した。
　③ Ａは，Ｂに対し，平成２３年４月１日，本件建物を，期間の定めなく，賃料１か月５万円で賃貸したとの事実。
　④ Ａは，Ｂに対し，同日，③の賃貸借契約に基づき，本件建物を引き渡したとの事実。
　⑤ Ｂは，Ｙに対し，平成２４年４月２日，本件建物を，期間の定めなく，賃料１か月５万円で賃貸したとの事実。
　⑥ Ｂは，Ｙに対し，同日，⑤の賃貸借契約に基づき，本件建物を引き渡したとの事実。

 
　以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。
(1) 本件において上記④の事実が占有権原の抗弁の抗弁事実として必要になる理由を説明しなさい。
(2) 弁護士Ｑが主張する必要がある占有権原の抗弁の抗弁事実は，上記③から⑥までの各事実だけで足りるか。結論とその理由を説明しなさい。ただし，本設問においては，本件転貸借契約締結の背信性の有無に関する事実を検討する必要はない。

 
〔設問２〕
　平成２４年１１月１日の本件の第１回口頭弁論期日において，弁護士Ｑは，本件特約があった事実を立証するための証拠として，次のような賃貸借契約書（斜体部分は全て手書きである。以下「本件契約書」という。）を提出した。

　本件契約書について，弁護士ＰがＸに第１回口頭弁論期日の前に確認したところ，Ｘの言い分は次のとおりであった。

 
【Ｘの言い分】
　「Ａに本件契約書を見せたところ，Ａは次のとおり述べていました。
　『本件契約書末尾の私の署名押印は，私がしたものです。しかし，本件契約書に記載されている本件特約は，私が記載したものではありません。本件特約は，Ｂ又はＹが，後で書き加えたものだと思います。』」

 
　そこで，弁護士Ｐは，第１回口頭弁論期日において，本件契約書の成立の真正を否認したが，それに加え，本件特約がなかった事実を立証するための証拠の申出をすることを考えている。次回期日までに，弁護士Ｐが申出を検討すべき証拠には，どのようなものが考えられるか。その内容を簡潔に説明しなさい。なお，本設問に解答するに当たっては，次の〔設問３〕の⑦の事実を前提にすること。

 
〔設問３〕
　本件の第１回口頭弁論期日の１週間後，弁護士Ｑは，Ｙから次の事実を聞かされた。
⑦ 本件の第１回口頭弁論期日の翌日にＢが死亡し，Ｙの母も半年前に死亡しており，Ｂの相続人は息子のＹだけであるとの事実
　これを前提に，次の各問いに答えなさい。
(1) 上記⑦の事実を踏まえると，弁護士Ｑが主張すべき占有権原の抗弁の内容はどのようなものになるか説明しなさい。なお，当該抗弁を構成する具体的事実を記載する必要はない。
(2) 弁護士Ｐは，(1)の占有権原の抗弁に対して，どのような再抗弁を主張することになるか。その再抗弁の内容を端的に記載しなさい。なお，当該再抗弁を構成する具体的事実を記載する必要はない。

 
〔設問４〕
　本件においては，〔設問３〕の(1)の占有権原の抗弁及び(2)の再抗弁がいずれも適切に主張されるとともに，〔設問１〕の①から⑥までの各事実及び〔設問３〕の⑦の事実は，全て当事者間に争いがなかった。そして，証拠調べの結果，裁判所は，次の事実があったとの心証を形成した。

 
【事実】
　本件建物は，乙市内に存在するマンションの一室で，間取りは１ＤＫである。Ａは，平成１７年１２月１日，本件建物を当時の所有者から賃貸目的で代金６００万円で買い受け，その後，第三者に賃料１か月８万円で賃貸していたが，平成２２年４月１日から本件建物は空き家になっていた。
　平成２３年３月，Ａは，長年の友人であるＢから，転勤で乙市に単身赴任することになったとの連絡を受けた。ＡがＢに転居先を確認したところ，まだ決まっていないとのことであったため，Ａは，Ｂに本件建物を紹介し，本件賃貸借契約が締結された。なお，賃料は，友人としてのＡの計らいで，相場より安い１か月５万円とされた。
　平成２４年３月，Ｂの長男であるＹ（当時２５歳）が乙市内の丙会社に就職し，乙市内に居住することになった。Ｙは，２２歳で大学を卒業後，就職もせずに遊んでおり，平成２４年３月当時，貸金業者から約１５０万円の借金をしていた。そこで，Ｂは，Ｙが借金を少しでも返済しやすくするため，Ａから安い賃料で借りていた本件建物をＹに転貸し，自分は乙市内の別のマンションを借りて引っ越すことにした。こうして，本件転貸借契約が締結された。
　本件転貸借契約後も，ＢはＡに対し，約定どおり毎月の賃料を支払ってきたが，同年７月５日，本件転貸借契約の締結を知ったＡは，同月１６日，Ｂに対し，本件転貸借契約を締結したことについて異議を述べた。これに対し，Ｂは，転貸借契約を締結するのに賃貸人の承諾が必要であることは知らなかった，しかし，賃料は自分がＡにきちんと支払っており，Ａに迷惑はかけていないのだから，いいではないかと述べた。Ａは，Ｂの開き直った態度に腹を立て，貸金業者から借金をしているＹは信用できない，Ｙに本件建物を無断で転貸したことを理由に本件賃貸借契約を解除すると述べた。しかし，Ｂは，解除は納得できない，せっかくＹが就職して真面目に生活するようになったのに，解除は不当であると述べた。
　その後，Ｂは，無断転貸ではなかったことにするため，本件契約書に本件特約を書き加えた。そして，Ｂは，Ｙに対し，本件転貸借契約の締結についてはＡの承諾を得ていると嘘をつき，Ｙは，これを信じて本件建物に居住し続けた。

 
　この場合，裁判所は，平成２４年７月１６日にＡがした本件賃貸借契約の解除の効力について，どのような判断をすることになると考えられるか。結論とその理由を説明しなさい。なお，上記事実は全て当事者が口頭弁論期日において主張しているものとする。

 
〔設問５〕
　弁護士Ｐは，平成１５年頃から継続的にＡの法律相談を受けてきた経緯があり，本件についても，Ａが本件転貸借契約の締結を知った翌日の平成２４年７月６日，Ａから相談を受けていた。その際，弁護士Ｐは，Ａに対し，本件建物を売却するのであれば，無断転貸を理由に本件賃貸借契約を解除してＹから本件建物の明渡しを受けた後の方が本件建物を売却しやすいとアドバイスした。
　その後，Ａは，無断転貸を理由に本件賃貸借契約を解除したが，Ｙから本件建物の明渡しを受ける前に本件建物をＸに売却した。その際，Ａは，Ｘから，本件建物の明渡しをＹに求めようと思うので弁護士を紹介してほしいと頼まれ，本件の経緯を知っている弁護士ＰをＸに紹介した。
　弁護士Ｐは，Ａとの関係から，Ｘの依頼を受けざるを得ない立場にあるが，受任するとした場合，受任するに当たってＸに何を説明すべきか（弁護士報酬及び費用は除く。）について述べなさい。

 

練習答案

［設問１］
　（１）
　　Xは、Yに対し、所有権に基づく返還請求権としての建物明渡請求権を訴訟物として、本件建物の明渡しを求める訴えを提起した。Yは、賃貸借契約により占有権原を有しているという抗弁を提出しようとしているが、その抗弁のためには所有権者から適法に占有権原を取得したことを主張しなければならない。
　　Xが、平成２４年９月３日に、売買によりAから本件建物の所有権を取得したことに争いはない。そうなると、平成２３年４月１日にはAが本件建物の所有権者であって、③及び④により、BがAから適法に占有権原を取得したと言える。そして⑤及び⑥によりそのBからYが適法に本件建物の占有権原を取得したと言える。仮に④の事実がなければ、BがAから適法に占有権原を取得したと言えず、Yも同様である。本件建物は不動産であるので、民法１９２条の即時取得の余地はない。
　（２）
　　賃貸借は、当事者の一方がある物の使用及び収益を相手方にさせることを約し、相手方がこれに対してその賃料を支払うことを約することによって、その効力を生ずる（民法６０１条）。そして、所有権者に対して賃貸借の主張をするためには、その賃貸借契約に基づく引渡しを主張する必要がある。
　　以上より、Aから所有権を承継したXに対して、Bから本件建物の賃借権を承継したYが主張するためには、AからB、BからYへと賃借権が移動したことを主張するために③から⑥までの各事実を主張する必要があり、かつこれで足りる。
　　なお、この転貸借につきAの承諾があったということは、無断転貸借を理由をした賃貸借契約の解除というXの再抗弁に対する再々抗弁となるので、ここで主張する必要はない。

 

［設問２］
　本件特約がなかった事実を立証するために、次回期日までに、弁護士Pが申出を検討すべき証拠には、Aという人証、Aが転貸借を知ってから異議を述べたことがわかる証拠、AがYではなくBから賃料を受け取っていたことがわかる証拠が考えられる。

 

［設問３］
　（１）
　　弁護士Qが主張すべき占有権原の抗弁の内容は、BがAから賃貸借契約により占有権原を取得したこと及びYがそのBの一切の権利義務を相続により承継したこと（民法８８２条、８９６条）である。
　（２）
　　弁護士Pは、無断転貸借を理由とした、AのBとの賃貸借契約の解除又はAを承継したXのBとの賃貸借契約の解除もしくはXのYとの賃貸借契約の解除を主張することになる。

 

［設問４］
　賃借人が賃貸人の承諾を得ずに第三者に賃借物の使用又は収益をさせたときは、賃貸人は、契約の解除をすることができる（民法６１２条２項）。これは債務不履行解除（民法５４１条）の一種であると考えられる。ところで、居住を目的とした建物の賃貸借では、契約を解除されて住居を失う賃借人の損害は甚大であるので、単に債務不履行があっただけでは解除できず、信頼関係を破壊するに足る特段の事情もあってはじめて解除できるとするのが判例である。
　本件では、原賃貸人Aの承諾のない転貸借が行われたので、AはBとの本件賃貸借契約を解除することができることに６１２条２項上はなる。YはBの長男で賃料はBがきちんと支払っているという事情もあり、これだけで信頼関係が破壊されたとは言えず、平成２４年７月１６日の時点ではAB間の賃貸借契約を解除できなかった。しかし、その後Aは本件契約書に本件特約を書き加えた。これは刑法犯ともなり得る行為であり、信頼関係を破壊するに十分である。Aは平成２４年７月１６日に解除の意思表示をしてから新たな意思表示をしていないが、解除を求めていたことには変わりがないと推測できるので、この信頼関係を破壊するに足る特段の事情が生じた時点で解除の効力を発生させるのが適当である。
　以上より、裁判所は、平成２４年７月１６日にAがした本件賃貸借契約の解除の効力について、Bが本件契約書に本件特約を書き加えた時点で解除の効力が発生したと判断することになる。

 

［設問５］
　弁護士は、同一の事件について複数の依頼者があってその相互間に利害の対立が生じるおそれがあるときは、事件を受任するに当たり、依頼者それぞれに対し、辞任の可能性その他の不利益を及ぼすおそれのあることを説明しなければならない（弁護士職務基本規程３２条）。
　Yからの本件建物の明渡しが首尾よく進まなかった場合には、権利の一部が他人に属する場合における売主の担保責任（民法５６３条）をXがAに対して求める可能性があり、AとXという複数の依頼者の相互間に利害の対立が生じるおそれがある。よって弁護士Pは受任するに当たって、Xに辞任の可能性その他の不利益を及ぼすおそれのあることを説明しなければならない。

以上

 

修正答案

［設問１］
　（１）
　　Xは、Yに対し、所有権に基づく返還請求権としての建物明渡請求権を訴訟物として、本件建物の明渡しを求める訴えを提起した。Yは、賃貸借契約により占有権原を有しているという抗弁を提出しようとしているが、その抗弁のためには所有権者から適法に占有権原を取得したことを主張しなければならない。
　　Xが、平成２４年９月３日に、売買によりAから本件建物の所有権を取得したことに争いはない。そうなると、平成２３年４月１日にはAが本件建物の所有権者であって、③及び④により、BがAから適法に占有権原を取得したと言える。そして⑤及び⑥によりそのBからYが適法に本件建物の占有権原を取得したと言える。仮に④の事実がなければ、BがAから適法に占有権原を取得したと言えず、Yも同様である。また、XとYとは対抗関係に立つが、建物の賃貸借は、その登記がなくても、建物の引渡しがあったときは、その後その建物について物権を取得した者に対し、その効力を生ずる（借地借家法３１条１項）ので、YがXに対抗するためにも④の事実の主張が必要である。
　（２）
　　賃貸借は、当事者の一方がある物の使用及び収益を相手方にさせることを約し、相手方がこれに対してその賃料を支払うことを約することによって、その効力を生ずる（民法６０１条）。しかし、賃借人は、賃貸人の承諾を得なければ、その賃借権を譲り渡し、又は賃借物を転貸することができない（民法６１２条１項）。この規定から、転貸借は原賃貸人の承諾がなければ効力を生じないと考えられるので、弁護士Qは本件特約の存在を主張しなければならない。この主張を③ないし⑥の主張に加えれば、AからB、BからYへと賃借権が移動したと主張できるので、占有権原の抗弁の抗弁事実は足りることになる。

 

［設問２］
　本件特約がなかった事実を立証するために、次回期日までに、弁護士Pが申出を検討すべき証拠には、Aという人証、手元に残っていれば本件契約書のA保管分という書証、Bの筆跡との対照の用に供すべき筆跡を備える文書（民事訴訟法２２９条２項）が考えられる。

 

［設問３］
　（１）
　　弁護士Qが主張すべき占有権原の抗弁の内容は、BがAから賃貸借契約により占有権原を取得したこと及びYがそのBの一切の権利義務を相続により承継したこと（民法８８２条、８９６条）である。なお、転借権は混同（民法５２０条本文）により消滅するので主張すべきではない。
　（２）
　　弁護士Pは、無断転貸借を理由とした、AのBとの賃貸借契約の解除又はAを承継したXのBとの賃貸借契約の解除もしくはXのYとの賃貸借契約の解除を主張することになる。

 

［設問４］
　賃借人が賃貸人の承諾を得ずに第三者に賃借物の使用又は収益をさせたときは、賃貸人は、契約の解除をすることができる（民法６１２条２項）。これは債務不履行解除（民法５４１条）の一種であると考えられる。ところで、居住を目的とした建物の賃貸借では、契約を解除されて住居を失う賃借人の損害は甚大であるので、単に債務不履行があっただけでは解除できず、信頼関係を破壊するに足る特段の事情もあってはじめて解除できるとするのが判例である。
　本件では、原賃貸人Aの承諾のない転貸借が行われた。しかし、YはBの長男であって転貸借も原貸借と同じ賃料で営利性はなく、また賃料はBがきちんと支払っているという事情もあり、Yに借金があったとしても問題とはなっておらず、これだけで信頼関係が破壊されたとは言えず、平成２４年７月１６日の時点ではAがAB間の賃貸借契約を解除することはできなかった。しかし、その後Aは本件契約書に本件特約を書き加えた。これは刑法犯ともなり得る行為であり、信頼関係を破壊するに十分である。Aは平成２４年７月１６日に解除の意思表示をしてから新たな意思表示をしていないが、解除を求めていたことには変わりがないと推測できるので、この信頼関係を破壊するに足る特段の事情が生じた時点で解除の効力を発生させるのが適当である。
　以上より、裁判所は、平成２４年７月１６日にAがした本件賃貸借契約の解除の効力について、Bが本件契約書に本件特約を書き加えた時点で解除の効力が発生したと判断することになる。

 

［設問５］
　弁護士は、事件を受任するに当たり、依頼者から得た情報に基づき、事件の見通し、処理の方法並びに弁護士報酬及び費用について、適切な説明をしなければならない（弁護士職務基本規程２９条）。弁護士報酬及び費用は除くとすれば、事件の見通し、処理の方法について適切な説明をしなければならない。
　また、弁護士は、同一の事件について複数の依頼者があってその相互間に利害の対立が生じるおそれがあるときは、事件を受任するに当たり、依頼者それぞれに対し、辞任の可能性その他の不利益を及ぼすおそれのあることを説明しなければならない（弁護士職務基本規程３２条）。
　Yからの本件建物の明渡しが首尾よく進まなかった場合には、権利の一部が他人に属する場合における売主の担保責任（民法５６３条）をXがAに対して求める可能性があり、AとXという複数の依頼者の相互間に利害の対立が生じるおそれがある。よって弁護士Pは受任するに当たって、Xに辞任の可能性その他の不利益を及ぼすおそれのあることを説明しなければならない。

以上

 

 

感想

［設問１］の要件事実には苦労しました。まだ理解が足りないようです。［設問５］は弁護士職務基本規程３２条話だと思ったら出題趣旨によると２９条を書けとのことだったのが意外でした。

 

 

問題

　次の記述を読んで，後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
　甲は，傷害罪の共同正犯として，「被告人は，乙と共謀の上，平成２５年３月１４日午前１時頃，Ｌ市Ｍ町１丁目２番３号先路上において，Ｖに対し，頭部を拳で殴打して転倒させた上，コンクリート製縁石にその頭部を多数回打ち付ける暴行を加え，よって，同人に加療期間不明の頭部打撲及び脳挫傷の傷害を負わせたものである。」との公訴事実が記載された起訴状により，公訴を提起された。

 

〔設問１〕
　冒頭手続において，甲の弁護人から裁判長に対し，実行行為者が誰であるかを釈明するよう検察官に命じられたい旨の申出があった場合，裁判長はどうすべきか，論じなさい。

 

〔設問２〕
　冒頭手続において，検察官が，「実行行為者は乙のみである。」と釈明した場合，裁判所が，実行行為者を「甲又は乙あるいはその両名」と認定して有罪の判決をすることは許されるか。判決の内容及びそれに至る手続について，問題となり得る点を挙げて論じなさい。

 

練習答案

以下刑事訴訟法についてはその条数のみを示す。

 

［設問１］
　公訴の提起は起訴状を提出してこれをしなければならず（２５６条１項）、起訴状には公訴事実を記載しなければならない（２５６条２項２号）。そして公訴事実は訴因を明示してこれを記載しなければならず、訴因を明示するには、できる限り日時、場所及び方法を以て罪となるべき事実を特定してこれをしなければならない（２５６条３項）。このように規定されているのは、当事者主義が採用されている刑事訴訟で裁判所に対して審判範囲を明確にするとともに、被告人に対して防御対象をはっきりとさせ被告人が十分な防御活動をすることができるようにするためである。
　本件起訴状に記載された公訴事実では、被告人甲の防御対象がはっきりしておらず、訴因の明示が不十分である。甲が実行行為者でなければ甲は乙との共謀について防御活動を行うか、乙の実行行為について防御活動するかして、そのいずれかに成功すれば傷害罪に問われずにすむ。甲が実行行為者であれば、何よりもまずその実行行為について防御活動をしなければ有罪は避けられないだろう。乙の実行行為があろうがなかろうが甲の傷害罪の成立には影響しないし、甲の乙との共謀についての防御が成立しても、甲は傷害罪の単独正犯として罪に問われてしまう。
　以上のように、本件において、実行行為者が誰であるかが不明であると被告人甲の防御対象がはっきりせず、不意打ちのように罪の成立が認められてしまうおそれがあるので、裁判長は、検察官に対して、実行行為者が誰であるかを示して訴因を明示するように釈明を求めるべきである。

 

［設問２］
第１　判決の内容
　［設問１］で述べたように、２５６条で起訴状の提出、公訴事実の記載、訴因の明示が必要とされているのは、裁判所に対して審判範囲を明確にするためである。
　本件では、甲について、起訴状記載の時間（平成２５年３月１４日午前１時頃）、場所（L市M町１丁目２番３号先路上）、対象（V）、態様（頭部を拳で殴打して転倒させた上、コンクリート製縁石にその頭部を多数回打ち付ける暴行を加え、よって、同人に加療期間不明の頭部打撲及び脳挫傷の傷害を負わせた）の傷害罪という審判対象が明確に画定されている。裁判所が別の日時や対象を異にする別個の傷害罪を認定することはできないが、本件の実行行為者が甲であれ乙であれその両名であれ、同じ傷害罪の枠内なので、判決の内容に問題はない。
第２　判決の手続
　［設問１］で述べたように、本件で実行行為者が誰であるかは被告人甲の防御にとって大きな意義を有している。検察官が「実行行為者は乙のみである。」と釈明した場合、甲としてはそれに応じて乙との共謀や乙の実行行為に防御活動を集中させることになる。それにもかかわらず、裁判所が、実行行為者を「甲又は乙あるいはその両名」と認定して有罪の判決をすることは許されない。甲の防御権を侵害しているからである。甲としてはその判決が予想されるのなら自らの実行行為について防御活動をしたのにと不満に思うはずであり、公正な裁判とは言えなくなる。

以上

 

修正答案

以下刑事訴訟法についてはその条数のみを示す。

 

［設問１］
　公訴の提起は起訴状を提出してこれをしなければならず（２５６条１項）、起訴状には公訴事実を記載しなければならない（２５６条２項２号）。そして公訴事実は訴因を明示してこれを記載しなければならず、訴因を明示するには、できる限り日時、場所及び方法を以て罪となるべき事実を特定してこれをしなければならない（２５６条３項）。このように規定されているのは、当事者主義が採用されている刑事訴訟で裁判所に対して審判範囲を明確にするとともに、被告人に対して防御対象をはっきりとさせ被告人が十分な防御活動をすることができるようにするためである。
　審判範囲については、他の犯罪と識別できないほど訴因が不明確であれば、裁判長は求釈明をしなければならないと考えられる。本件起訴状に記載された公訴事実では、実行行為者が誰であるか記載されていなくても、審理の対象となる犯罪はVを被害者とする平成２５年３月１４日午前１時頃のＬ市Ｍ町１丁目２番３号先路上における傷害事件であると確定できて、他の犯罪から識別することはできるので、裁判長が求釈明をしなければならないということはない。
　被告人の防御対象については、被告人の防御権を実質的に保障するように、裁判長は求釈明をすべきである。本件起訴状に記載された公訴事実では、被告人甲の防御対象がはっきりしておらず、訴因の明示が不十分である。甲が実行行為者でなければ甲は乙との共謀について防御活動を行うか、乙の実行行為について防御活動するかして、そのいずれかに成功すれば傷害罪に問われずにすむ。甲が実行行為者であれば、何よりもまずその実行行為について防御活動をしなければ有罪は避けられないだろう。その場合、乙の実行行為があろうがなかろうが甲の傷害罪の成立には影響しないし、甲の乙との共謀についての防御が成立しても、甲は傷害罪の単独正犯として罪に問われてしまう。
　以上のように、本件において、実行行為者が誰であるかが不明であると、審判範囲の罪は特定されているものの、被告人甲の防御対象がはっきりせず、不意打ちのように罪の成立が認められてしまうおそれがあるので、裁判長は、検察官に対して、実行行為者が誰であるかを示して訴因を明示するように釈明を求めるべきである。

 

［設問２］
第１　判決の内容
　［設問１］で述べたように、２５６条で起訴状の提出、公訴事実の記載、訴因の明示が必要とされているのは、裁判所に対して審判範囲を明確にするためである。
　本件では、甲について、起訴状記載の時間（平成２５年３月１４日午前１時頃）、場所（L市M町１丁目２番３号先路上）、対象（V）、態様（頭部を拳で殴打して転倒させた上、コンクリート製縁石にその頭部を多数回打ち付ける暴行を加え、よって、同人に加療期間不明の頭部打撲及び脳挫傷の傷害を負わせた）の傷害罪という審判対象が明確に画定されている。裁判所が別の日時や対象を異にする別個の傷害罪を認定することはできないが、本件の実行行為者が甲であれ乙であれその両名であれ、同じ傷害罪の枠内なので、判決の内容に問題はない。このような択一的認定であっても、同一の犯罪の構成要件内でのことなので、判決の内容としては問題ない。
第２　判決の手続
　［設問１］で述べたように、本件で実行行為者が誰であるかは被告人甲の防御にとって大きな意義を有している。検察官が「実行行為者は乙のみである。」と釈明した場合、その内容が実質的に訴因を形成し、甲としてはそれに応じて乙との共謀や乙の実行行為に防御活動を集中させることになる。それにもかかわらず、裁判所が、実行行為者を「甲又は乙あるいはその両名」と認定して有罪の判決をすることは許されない。甲の防御権を侵害しているからである。甲としてはその判決が予想されるのなら自らの実行行為について防御活動をしたのにと不満に思うはずであり、公正な裁判とは言えなくなる。このような場合は、検察官が訴因の変更をして、実行行為者という争点について実質的な攻防をした後でなければ、「甲又は乙あるいはその両名」と認定して有罪の判決をすることは許されない。

以上

 

 

感想

裁判所に対する審判範囲の明確化と被告人に対する防御権の保障という２つの観点を出し、［設問２］では前者を判決の内容に、後者を判決の手続に割り振りましたが、その考え方でよいのかやや自信がありません。