浅野直樹の学習日記

問題

次の【事例】を読んで，後記〔設問〕に答えなさい。

【事 例】
　司法警察員Ｋらは，Ａ建設株式会社（以下「Ａ社」という。）代表取締役社長である甲が，Ｌ県発注の公共工事をＡ社において落札するため，Ｌ県知事乙を接待しているとの情報を得て，甲及び乙に対する内偵捜査を進めるうち，平成２５年１２月２４日，Ａ社名義の預金口座から８００万円が引き出されたものの，Ａ社においてそれを取引に用いた形跡がない上，同月２５日，乙が，新車を購入し，その代金約８００万円をその日のうちに現金で支払ったことが判明した。
　Ｋらは，甲が乙に対し，８００万円の現金を賄賂として供与したとの疑いを持ち，甲を警察署まで任意同行し，Ｋは，取調室において，甲に対し，供述拒否権を告知した上で，Ａ社名義の預金口座から引き出された８００万円の使途につき質問したところ，甲は「何も言いたくない。」と答えた。
　そこで，Ｋは，甲に対し，「本当のことを話してほしい。この部屋には君と私しかいない。ここで君が話した内容は，供述調書にはしないし，他の警察官や検察官には教えない。ここだけの話として私の胸にしまっておく。」と申し向けたところ，甲はしばらく黙っていたものの，やがて「分かりました。それなら本当のことを話します。あの８００万円は乙知事に差し上げました。」と話し始めた。Ｋが，甲に気付かれないように，所持していたＩＣレコーダーを用いて録音を開始し，そのまま取調べを継続すると，甲は，「乙知事は，以前から，高級車を欲しがっており，その価格が約８００万円だと言っていた。そこで，私は，平成２５年１２月２４日にＡ社の預金口座から８００万円を引き出し，その日，乙知事に対し，車両購入代としてその８００万円を差し上げ，その際，乙知事に，『来月入札のあるＬ県庁庁舎の耐震工事をＡ社が落札できるよう便宜を図っていただきたい。この８００万円はそのお礼です。』とお願いした。乙知事は『私に任せておきなさい。』と言ってくれた。」と供述した。Ｋは，甲に対し，前記供述を録音したことを告げずに取調べを終えた。
　その後，甲は贈賄罪，乙は収賄罪の各被疑事実によりそれぞれ逮捕，勾留され，各罪によりそれぞれ起訴された。第１回公判期日の冒頭手続において，甲は「何も言いたくない。」と陳述し，乙は「甲から８００万円を受け取ったことに間違いないが，それは私が甲から借りたものである。」と陳述し，以後，両被告事件の弁論は分離された。

〔設 問〕
　甲の公判において，「甲が乙に対し賄賂として現金８００万円を供与したこと」を立証趣旨として，前記ＩＣレコーダーを証拠とすることができるか。その証拠能力につき，問題となり得る点を挙げつつ論じなさい。

再現答案

以下刑事訴訟法についてはその条数のみを示す。

１．違法収集証拠（自白の任意性）
　任意になされたものでない疑いのある自白は証拠とすることができない（第３１９条１項）。本件ICレコーダーには、司法警察員Kが、甲に対し、「ここだけの話として私の胸にしまっておく。」と虚偽を申し向けて、その結果甲が話し始めたことが録音されている。これは違法に集められた証拠であるので、証拠とすることはできない。
　一概に違法に集められた証拠と言っても、そのことだけで証拠能力が否定されるわけではない。しかし本件の違法は重大であり、将来的に同じような違法を繰り返さないためにも、この証拠は排斥されるべきである。

２．秘密録音
　本件ICレコーダーはKが甲に無断で録音したものである。しかしそれは司法警察員による取調べという公の場でのことである。仮に本件ICレコーダーの証拠能力が認められなかったとしても、Kが証人になったり、供述調書を提出することもできる。よってこれだけで本件ICレコーダーの証拠能力が排斥されるということはない。

３．取調べの任意性
　本件では甲が任意に同行して取調べに応じているし、供述拒否権も告知されている。よってこの取調べは原則的に適法であるが、朝から深夜まで取調べを続け、トイレに行くのにも司法警察員が同行しているような態様であったならば、事実上「何時でも退去することができる」（第１９８条）に反しているので、違法になり得る。その場合は１と同じ基準で違法に集められた証拠が排斥されるかどうかが判断される。

４．伝聞証拠（第３２０条１項）
　本件ICレコーダーは、「甲が乙に対し賄賂として現金８００万円を供与したこと」が立証趣旨とされているので、公判期日における供述に代わる証拠（第３２０条第１項）に当たるので、伝聞証拠である。そうなると原則として証拠とすることができない。しかしICレコーダーは機械的な正確性でもって音声を記録するものである。記憶したり想起したりする際に内容がわい曲されることがない。よってこれを証拠とすることができる。
　ただしそれが当てはまるのは甲発言の部分のみである。乙知事の発言部分に関しては、ICレコーダーがいくら機械的に正確に録音しようとも、それが正しいとは限らない。この部分は伝聞証拠として証拠能力が排斥される。

　以上より、本件ICレコーダーは違法に集められたという点で、証拠能力が認められない。なお、自白の任意性は日本国憲法第３８条で保障されている重要な権利であり、黙秘権や供述拒否権として刑事訴訟法の各所にも規定されているということを付け加えておく。

以上

感想

　設問が１つしかないのに、最初は違法収集証拠が思いついただけで、後は何を論じればよいかわかりませんでした。書いているうちに秘密録音と伝聞証拠が思いつき、どうにか盛り込みました。自白の任意性の重要さを強調するのが足りていないと感じたので最後に付け足しました。全体として自信はありません。

問題

以下の事例に基づき，甲及び乙の罪責について論じなさい（特別法違反の点を除く。）。

１ 甲（２８歳，男性，身長１７８センチメートル，体重８２キログラム）は，Ｖ（６８歳，男性，身長１６０センチメートル，体重５３キログラム）が密輸入された仏像を密かに所有していることを知り，Ｖから，売買を装いつつ，代金を支払わずにこれを入手しようと考えた。具体的には，甲は，代金を支払う前に鑑定が必要であると言ってＶから仏像の引渡しを受け，これを別の者に託して持ち去らせ，その後，自身は隙を見て逃走して代金の支払を免れようと計画した。
　甲は，偽名を使って自分の身元が明らかにならないようにして，Ｖとの間で代金や仏像の受渡しの日時・場所を決めるための交渉をし，その結果，仏像の代金は２０００万円と決まり，某日，ホテルの一室で受渡しを行うこととなった。甲は，仏像の持ち去り役として後輩の乙を誘ったが，乙には，「ホテルで人から仏像を預かることになっているが，自分にはほかに用事があるから，仏像をホテルから持ち帰ってしばらく自宅に保管しておいてくれ。」とのみ伝えて上記計画は伝えず，乙も，上記計画を知らないまま，甲の依頼に応じることとした。
２ 受渡し当日，Ｖは，一人で受渡し場所であるホテルの一室に行き，一方，甲も，乙を連れて同ホテルに向かい，乙を室外に待たせ，甲一人でＶの待つ室内に入った。甲は，Ｖに対し，「金は持ってきたが，近くの喫茶店で鑑定人が待っているので，まず仏像を鑑定させてくれ。本物と確認できたら鑑定人から連絡が入るので，ここにある金を渡す。」と言い，２０００万円が入っているように見せ掛けたアタッシュケースを示して仏像の引渡しを求めた。Ｖは，代金が準備されているのであれば，先に仏像を引き渡しても代金を受け取り損ねることはないだろうと考え，仏像を甲に引き渡した。甲は，待機していた乙を室内に招き入れ，「これを頼む。」と言って，仏像を手渡したところ，乙は，準備していた風呂敷で仏像を包み，甲からの指示どおり，これを持ってそのままホテルを出て，タクシーに乗って自宅に帰った。乙がタクシーで立ち去った後，甲は，代金を支払わないまま同室から逃走しようとしたが，Ｖは，その意図を見破り，同室出入口ドア前に立ちはだかって，甲の逃走を阻んだ。
３ Ｖは，甲が逃げないように，護身用に持ち歩いていたナイフ（刃体の長さ約１５センチメートル）の刃先を甲の首元に突き付け，さらに，甲に命じてアタッシュケースを開けさせたが，中に現金はほとんど入っていなかった。Ｖは，甲から仏像を取り返し，又は代金を支払わせようとして，その首元にナイフを突き付けたまま，「仏像を返すか，すぐに金を準備して払え。言うことを聞かないと痛い目に合うぞ。」と言った。また，Ｖは，甲の身元を確認しようと考え，「お前の免許証か何かを見せろ。」と言った。
４ 甲は，このままではナイフで刺される危険があり，また，Ｖに自動車運転免許証を見られると，身元が知られて仏像の返還や代金の支払を免れることができなくなると考えた。そこで，甲は，Ｖからナイフを奪い取ってＶを殺害して，自分の身を守るとともに，仏像の返還や代金の支払を免れることを意図し，隙を狙ってＶからナイフを奪い取り，ナイフを取り返そうとして甲につかみ掛かってきたＶの腹部を，殺意をもって，ナイフで１回突き刺し，Ｖに重傷を負わせた。甲は，すぐに逃走したが，部屋から逃げていく甲の姿を見て不審に思ったホテルの従業員が，Ｖが血を流して倒れているのに気付いて１１９番通報をした。Ｖは，直ちに病院に搬送され，一命を取り留めた。
５ 甲は，身を隠すため，その日のうちに国外に逃亡した。乙は，持ち帰った仏像を自宅に保管したまま，甲からの指示を待った。その後，乙は，甲から電話で，上記一連の事情を全て打ち明けられ，引き続き仏像の保管を依頼された。乙は，先輩である甲からの依頼であるのでやむを得ないと思い，そのまま仏像の保管を続けた。しかし，乙は，その電話から２週間後，金に困っていたことから，甲に無断で仏像を５００万円で第三者に売却し，その代金を自己の用途に費消した。

再現答案

以下刑法についてはその条数のみを示す。

［甲の罪責］

１．詐欺罪（第２４６条第１項）
　甲は２０００万円が入っているように見せ掛けたアタッシュケースを示しつつ仏像の鑑定をすると言ってVを欺き、その結果Vは錯誤に陥って本件仏像を甲に交付したので、詐欺罪（第２４６条第１項）の構成要件を満たす。Vは本件仏像の所有権を甲に移すまでの意思はなかったが、その占有を移す意思はあったので、交付したと言える。違法性阻却事由や責任能力に欠けるという事情はない。

２．強盗罪（第２３６条第２項）及び強盗致死傷罪（第２４０条）
　甲は仏像の返還や代金の支払を免れることを意図して、Vからナイフを奪い取り、それでVの腹部を突き刺して重傷を負わせた。これは反抗を抑圧するのに十分な暴行である。それにより仏像の返還又は代金の支払を免れるという財産上不法の利益を甲は得たので、強盗罪（第２３６条第２項）の構成要件を満たす。同時にVを負傷させているので、強盗致傷罪（第２４０条）の構成要件も満たす。
　しかしながら、甲に正当防衛（第３６条第１項）が成立する余地がある。甲はVからナイフを首元に突き付けられたために、自分を守ろうとしてVからナイフを奪い取り、Vの腹部を突き刺した。Vは仏像の返還又は２０００万円の支払を求めてナイフを甲に突き付けたのであるが、財産のために身体・生命を危険にさらしているので、不正の侵害である。甲はこのような事態を予測していなかったので急迫でもある。そして甲は自らの身体・生命という権利を防衛するためにやむを得ずナイフで刺した。周囲に人がいなかったので助けを求めることは困難であった。強盗の意図が併存していても正当防衛の成立を妨げない。ただし、これは防衛の程度を超えた行為である（第３６条第２項）。例えばVの足を刺して動けなくするということでも防衛することはできた。よって過剰防衛なので、情状により、その刑を減刑し、又は免除することができる。責任能力の疑問を抱かせる事情はない。

　以上より、甲には詐欺罪と強盗罪・強盗致傷罪が成立する。しかしここで詐欺罪が保護しようとしている法益と強盗罪が保護しようとしている法益は、仏像又は２０００万円の支払という同一のものであるので、詐欺罪は強盗罪に吸収される。同様に強盗罪は強盗致傷罪に吸収される。そしてそれが過剰防衛により任意的に刑の減免を受ける。

［乙の罪責］

１．盗品等保管罪（第２５６条第２項）
　乙は甲の財産に対する罪に当たる行為によって領得された仏像を受け取って運搬している。しかしこの時点で乙は本件仏像が財産に対する罪に当たる行為によって領得されたもの（以下盗品等とする）に当たるとは認識しておらず、故意がなかった。その後も甲から電話で一連の事情を全て打ち明けられるまでは本件仏像が盗品等であることを知らなかった。ただ、それからは盗品等であることを知りつつ仏像を保管している。これだけでも十分に財産に対する罪を助長しているので、盗品等保管罪の構成要件を満たす。先輩だからという理由だけは違法性が阻却されない。責任能力にも問題ない。

２．横領罪（第２５２条第１項）
　乙は、甲に無断で、仏像を５００万円で第三者に売却し、その代金を自己の用途に費消した。自己の占有する他人の物を横領したことになるので単純横領罪（第２５２条第１項）の構成要件を満たす。本件仏像は甲が財産に対する罪に当たる行為によってVから得たものであるが、それでも一応は甲が占有していた物なので、横領になる。１と同様、違法性阻却事由や責任能力は問題とならない。

３．証拠隠滅罪（第１０４条）
　本件仏像は、甲という他人の刑事事件に関する証拠であり、乙はそれを第三者に売却することで隠滅しているので、証拠隠滅罪（第１０４条）の構成要件を満たす。

　以上より、乙には盗品等保管罪、横領罪、証拠隠滅罪が成立し、それらは併合罪になる。甲との共犯は問題にならない。

以上

感想

　かなり時間を使いながらもまずまず書けたとは思います。甲と乙の共犯についてはほとんど論じられなかったのが悔やまれます。甲の殺人罪の検討もできていないですね。

問題

　Ａ県は，漁港漁場整備法（以下「法」という。）に基づき，漁港管理者としてＢ漁港を管理している。Ｂ漁港の一部には公共空地（以下「本件公共空地」という。）があり，Ｃは，Ａ県の執行機関であるＡ県知事から，本件公共空地の一部（以下「本件敷地」という。）につき，１９８１年８月１日から２０１４年７月３１日までの期間，３年ごとに法第３９条第１項による占用許可（以下「占用許可」とは，同法による占用許可をいう。）を受けてきた。そして，１９８２年に本件敷地に建物を建築し，現在に至るまでその建物で飲食店を経営している。同飲食店は，本件公共空地の近くにあった魚市場の関係者によって利用されていたが，同魚市場は徐々に縮小され，２０１２年には廃止されて，関係施設も含め完全に撤去されるに至った。現在Ｃは，観光客などの一般利用者をターゲットとして飲食店の営業を継続し，２０１３年には，客層の変化に対応するために店内の内装工事を行っている。他方，Ａ県知事は，魚市場の廃止に伴って，観光客を誘引するために，Ｂ漁港その他の県内漁港からの水産物の直売所を本件敷地を含む土地に建設する事業（以下「本件事業」という。）の構想を，２０１４年の初めに取りまとめた。なお，本件事業は，法第１条にいう漁港漁場整備事業にも，法第３９条第２項にいう特定漁港漁場整備事業にも，該当するものではない。
　Ｃは，これまで受けてきた占用許可に引き続き，２０１４年８月１日からも占用許可を受けるために，本件敷地の占用許可の申請をした。しかし，Ａ県知事は，Ｃに対する占用許可が本件事業の妨げになることに鑑みて，２０１４年７月１０日付けで占用不許可処分（以下「本件不許可処分」という。）をした。Ｃは，「Ｃは長期間継続して占用許可を受けてきたので，本件不許可処分は占用許可を撤回する処分と理解すべきである。」という法律論を主張している。Ａ県側は，「法第３９条第１項による占用許可をするか否かについて，同条第２項に従って判断すべき場合は，法第１条の定める法の目的を促進する占用に限定されると解釈すべきである。Ｃによる本件敷地の占用は，法第１条の定める法の目的を促進するものではないので，Ｃに対し本件敷地の占用許可をするかどうかについては，その実質に照らし，地方自治法第２３８条の４第７項が行政財産の使用許可について定める基準に従って判断するべきである。」という法律論を主張している。なお，Ｂ漁港は，Ａ県の行政財産である。
　Ａ県の職員から，Ｃがなぜ上記のような法律論を主張しているのか，及び，Ａ県側の法律論は認められるかについて，質問を受けた弁護士Ｄの立場に立って，以下の設問に解答しなさい。なお，法の抜粋を資料として掲げるので，適宜参照しなさい。

〔設問１〕
　本件不許可処分を，占用許可申請を拒否する処分と理解する法律論と，占用許可の撤回処分と理解する法律論とを比べると，後者の法律論は，Ｃにとってどのような利点があるために，Ｃが主張していると考えられるか。行政手続法及び行政事件訴訟法の規定も考慮して答えなさい。

〔設問２〕
(1) Ｃによる本件敷地の占用を許可するか否かについて，法第３９条第２項に従って判断する法律論と，Ａ県側が主張するように，地方自治法第２３８条の４第７項の定める基準に従って判断する法律論とを比べると，後者の法律論は，Ａ県側にとってどのような利点があるか。両方の規定の文言及び趣旨を比較して答えなさい。
(2) 本件において，Ａ県側の上記の法律論は認められるか，検討しなさい。

【資料】漁港漁場整備法（昭和２５年法律第１３７号）（抜粋）

（目的）
第１条 この法律は，水産業の健全な発展及びこれによる水産物の供給の安定を図るため，環境との調和に配慮しつつ，漁港漁場整備事業を総合的かつ計画的に推進し，及び漁港の維持管理を適正にし，もつて国民生活の安定及び国民経済の発展に寄与し，あわせて豊かで住みよい漁村の振興に資することを目的とする。
（漁港の保全）
第３９条 漁港の区域内の水域又は公共空地において，（中略）土地の一部の占用（中略）をしようとする者は，漁港管理者の許可を受けなければならない。（以下略）
２ 漁港管理者は，前項の許可の申請に係る行為が特定漁港漁場整備事業の施行又は漁港の利用を著しく阻害し，その他漁港の保全に著しく支障を与えるものでない限り，同項の許可をしなければならない。
３～８ （略）

再現答案

［設問１］

１．占用許可申請を拒否する処分と理解する法律論
　この法律論では、行政手続法第２条で定義されるところの、「申請」を拒否する「処分」と解される。Cが本件敷地を継続利用するためには、その処分の取消しの訴え（行政事件訴訟法第３条第２項）だけでは足りず、申請許可処分の義務付けの訴え（行政事件訴訟法第３条第６項）も提起しなければならない。そしてこの義務付けの訴えは申請型（行政事件訴訟法第３条第６項第２号）なので、取消訴訟と併合提起しなければならない（行政事件訴訟法第３７条の３第３項第２号）。

２．占用許可の撤回処分と理解する法律論
　この法律論では、行政手続法第２条で定義される「不利益処分」に該当する。占用許可という権利について、Cを名あて人としてその権利を制限しているからである。そうなると本件敷地を継続利用するというCの目的からは、その不利益処分の取消しの訴え（行政事件訴訟法第３条第２項）を提起することになる。

　以上より、義務付け訴訟を提起せずに取消訴訟だけで足りるという点で、後者の法律論はCにとって利点がある。また、Cの目的を素早く満たすためには、前者では仮の義務付けが必要になるのに対し、後者では執行停止でよい。そして占用許可申請を拒否する理由と占用許可の撤回処分をする理由とでは、後者のほうがせまいので、その点でもCにとって利点がある。

［設問２］

（１）
　端的に言うと、法第３９条第２項に従って判断する法律論は原則許可例外拒否であり、地方自治法第２３８条の４第７項の定める基準に従って判断する法律論は原則拒否例外許可である。前者では拒否する理由をA県側が立証しなければならないのに対し、後者では立証しなくてよい。それぞれの文言からそのように解釈できる。そしてそれは水産業の発展などを目的とした漁港漁場整備法の趣旨と、地方公共団体の大綱的な規定という地方自治法の趣旨の違いに由来している。

（２）
　本件において、A県側の上記の法律論は認められないと私は考える。
　というのも、漁港漁場整備法と地方自治法は特別法と一般法の関係にあり、特別法が優先されるからである。漁港漁場整備法の趣旨からしてもそうである。
　また仮に地方自治法の基準に従って判断する法律論に立つとしても、必ずしもA県側の主張が認められるとは限らない。本件では３０年以上にも渡ってCは本件敷地を利用してきたのであり、その間に建物を建築したり、店内の内装工事を行ったりしている。少なくとも２０１３年に行われた内装工事の費用を回収できるまでは、Cが本件敷地を継続利用できるべきであると私は考える。

以上

感想

　かなり出来が悪いと思います。まず設問１で聴聞の論点を落としていますし、裁量という言葉を使って論じることもできていません。設問２の（２）の最後の部分は蛇足かなと思いつつも、これを書かないと表面だけで終わってしまいそうだったので、書いてみました。

問題

　Ａ市内の全ての商店街には，当該商店街に店舗を営む個人又は法人を会員とする商店会が組織されている。会員は，店舗の大きさや売上高の多寡にかかわらず定額の会費を毎月納入し，その会費で，防犯灯の役目を果たしている街路灯や商店街のネオンサイン等の設置・管理費用，商店街のイベント費用，清掃美化活動費用などを賄っていた。しかし，Ａ市内に古くからある商店街の多くが，いわゆるシャッター通りと化してしまい，商店街の活動が不活発となっているだけでなく，商店街の街路灯等の管理にも支障が生じており，防犯面でも問題が起きている。
　Ａ市内には，大型店やチェーン店もある。それらの多くは，商店街を通り抜けた道路沿いにある。それらの大型店やチェーン店は，商店街の街路灯やネオンサイン等によって立地上の恩恵を受けているにもかかわらず，それらの設置や管理等に掛かる費用を負担していない。また，大型店やチェーン店は，商店街のイベントに参加しないものの，同時期にセールを行うことで集客増を図るなどしている。大型店やチェーン店は，営業成績が悪化しているわけでもないし，商店会に加入しなくても営業に支障がない。それゆえ，多くの大型店やチェーン店は，商店街の活性化活動に非協力的である。このような大型店やチェーン店に対して，全ての商店会から，商店街がもたらす利便に「タダ乗り」しているとする批判が寄せられている。Ａ市にとって，市内全体での商業活動を活性化するためにも，古くからある商店街の活性化が喫緊の課題となっている。
　このような状況に鑑みて，Ａ市は，大型店やチェーン店を含む全てのＡ市内の店舗に対し，最寄りの商店会への加入を義務付ける「Ａ市商店街活性化条例」（以下「本条例」という。）を制定した。本条例の目的は大きく分けて二つある。第一の目的は，共同でイベントを開催するなど大型店やチェーン店を含む全ての店舗が協力することによって集客力を向上させ，商店街及び市内全体での商業活動を活性化することである。第二の目的は，大型店やチェーン店をも含めた商店会を，地域における防犯体制等の担い手として位置付けることである。
　本条例は，商店会に納入すべき毎月の会費を，売場面積と売上高に一定の率を乗じて算出される金額と定めている。そして，本条例によれば，Ａ市長は，加入義務に違反する者が営む店舗に対して，最長で７日間の営業停止を命ずることができる。
　Ａ市内で最も広い売場面積を有し，最も売上高が大きい大型店Ｂの場合，加入するものとされている商店会に毎月納入しなければならない会費の額が，その商店会の会員が納入する平均的な金額の約５０倍となる。そこで，大型店Ｂを営むＣ社としては，このような加入義務は憲法に違反していると考え，当該商店会に加入しなかったために，Ａ市長から，７日間の営業停止処分を受けた。その結果，大型店Ｂの収益は大幅に減少した。
　Ｃ社は，Ａ市を被告として，本条例が違憲であると主張して，国家賠償請求訴訟を提起した。

〔設問１〕
　あなたがＣ社の訴訟代理人であるとしたら，どのような憲法上の主張を行うか。
　なお，本条例による会費の算出方法の当否及び営業停止処分の日数の相当性については，論じなくてよい。

〔設問２〕
　想定される被告側の反論を簡潔に述べた上で，あなた自身の見解を述べなさい。

再現答案

以下日本国憲法についてはその条数のみを示す。

［設問１］

１．国家賠償請求（第１７条）
　C社は、以下に述べる理由で憲法違反である条例によって、７日間の営業停止処分を受け、自らの経営する大型店Bの収益が大幅に減少した。これは公務員の不法行為により、損害を受けたことになるので、地方公共団体であるA市に国家賠償を請求することができる。

２．財産権の侵害（第２７条第１項）
　C社は、本条例により、商店会への加入が義務付けられ、その結果会費の納入義務を負わされている。これはC社の財産権を実質的に侵害するものである。

３．職業選択の自由（第２２条第１項）
　C社は大型店Bの営業を続けるためには商店会に加入し、会費を納入しなければならない。そして会費を納入しなければ営業停止処分を受ける。これは職業の自由、その中でも営業の自由の侵害である。

４．法人の人権享有主体性
　日本国憲法で保障される人権は可能な限り法人にも保障されるべきである。上で述べた財産権や職業選択の自由は法人にも問題なく認められるべき性質のものである。

［設問２］

１．想定される被告側の反論
　財産権の内容は、公共の福祉に適合するように定められる（第２９条第２項）のであり、職業選択の自由も公共の福祉に反しない限りで尊重される（第１３条）。本条例の目的は地域の商業活動の活性化と防犯体制の強化という公共の福祉にかなうものなので、本条例は合憲である。
　また、仮に本条例が違法ではないまでも不当であったとしても、国家賠償を請求することはできない。

２．私自身の見解
　私は本条例が違憲であり、C社のA市に対する国家賠償請求が認容されると考える。
　本件の最大のポイントは財産権・職業選択の自由と公共の福祉との間のバランス調整である。C社が営む大型店Bが納入義務を負う会費の額は、その商店会の会員が納入する平均的な金額の約５０倍にもなる。これを納入しなければならないとなると、C社は大型店Bの営業を続けられなくなるかもしれない。しかも、C社は必要な設備投資などを行って大型店Bを営業しているという事情もある。それに対し、被告側の主張する公共の福祉の内実は怪しい。地域の商業活動の活性化という目的の経済政策には一定の幅が認められるものの、イベントの共催などで本当にその目的が達成されるかは疑わしい。防犯体制の強化という警察的な目的は、それこそ警察などの行政によって担われるべきものであるので、その目的を達成できるかどうかが不明であることはもちろん、そもそもこれを目的とすることが適切でないと考えられる。
　他方でC社が納入義務を負わされる会費の額は相当なものであり、C社にとっては租税のように感じられるであろう。租税を課すには法律によることが必要である（第８４条）からしても、法律ではなく条例であるという形式面でも本条例は違憲であると言える。
　このように本条例が違憲であるなら、それは不当にとどまらず違法であり、C社はA市に対して国家賠償請求をすることができる。

以上

感想

　結社の自由の話かなと一瞬思いましたが、C社にとっては財産権や職業選択の自由の侵害のほうが重大かなと思ってこのような答案にしました。