浅野直樹の学習日記

問題

次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

１．Ｘ株式会社（以下「Ｘ社」という。）は，携帯電話機の製造及び販売を行う取締役会設置会社であり，普通株式のみを発行している。Ｘ社の発行可能株式総数は１００万株であり，発行済株式の総数は３０万株である。また，Ｘ社は，会社法上の公開会社であるが，金融商品取引所にその発行する株式を上場していない。Ｘ社の取締役は，Ａ，Ｂ，Ｃほか２名の計５名であり，その代表取締役は，Ａのみである。
２．Ｙ株式会社（以下「Ｙ社」という。）は，携帯電話機用のバッテリーの製造及び販売を行う取締役会設置会社であり，その製造するバッテリーをＸ社に納入している。Ｙ社は，古くからＸ社と取引関係があり，また，Ｘ社株式５万１千株（発行済株式の総数の１７％）を有している。Ｂは，Ｙ社の創業者で，その発行済株式の総数の９０％を有しているが，平成２０年以降，代表権のない取締役となっている。また，Ｂは，Ｘ社株式５万１千株（発行済株式の総数の１７％）を有している。
３．Ｚ株式会社（以下「Ｚ社」という。）は，携帯電話機用のバッテリーの製造及び販売を行う取締役会設置会社であり，Ｃがその代表取締役である。Ｚ社は，Ｙ社と同様に，その製造するバッテリーをＸ社に納入しているが，Ｙ社と比較するとＸ社と取引を始めた時期は遅く，最近になってその取引量を伸ばしてきている。なお，Ｚ社は，Ｘ社株式を有していない。
４．Ｘ社は，平成２５年末頃から，経営状態が悪化し，急きょ１０億円の資金が必要となった。そこで，Ａは，その資金を調達する方法についてＢに相談した。Ｂは，市場実勢よりもやや高い金利によることとなるが，５億円であればＹ社がＸ社に貸し付けることができると述べた。
５．そこで，平成２６年１月下旬，Ｘ社の取締役会が開催され，取締役５名が出席した。Ｙ社からの借入れの決定については，Ｘ社とＹ社との関係が強化されることを警戒して，Ｃのみが反対したが，他の４名の取締役の賛成により決議が成立した。この取締役会の決定に基づき，Ｘ社は，Ｙ社から５億円を借り入れた。
６．Ｙ社のＸ社に対する貸付金の原資は，Ｂが自己の資産を担保に金融機関から借り入れた５億円であり，Ｂは，この５億円をそのままＹ社に貸し付けていた。Ｙ社がＸ社に貸し付ける際の金利は，Ｂが金融機関から借り入れた際の金利に若干の上乗せがされたものであった。なお，Ｂは，これらの事情をＡに伝えたことはなく，Ｘ社の取締役会においても説明していなかった。
７．他方，Ｃは，Ａに対し，Ｘ社の募集株式を引き受ける方法であれば，不足する５億円の資金をＺ社が提供することができると述べた。
８．そこで，同年２月上旬，Ｘ社の取締役会が開催され，１株当たりの払込金額を５０００円として，１０万株の新株を発行し，その全株式をＺ社に割り当てることを決定した。この決定については，Ｂのみが反対したが，他の４名の取締役の賛成により決議が成立した。Ｘ社は，この募集株式の発行に当たり，株主総会の決議は経なかったが，募集事項の決定時及び新株発行時のＸ社の１株当たりの価値は，１万円を下ることはなかった。また，Ｘ社はこの募集株式の発行について，適法に公告を行っている。
９．Ｃは，同月下旬，上記６の事情を知るに至った。

〔設問１〕
Ｃは，平成２６年３月に開催されたＸ社の取締役会において，Ｘ社のＹ社からの借入れが無効であると主張している。この主張の当否について論じなさい。

〔設問２〕
Ｂは，Ｘ社のＺ社に対する募集株式の発行の効力が生じた後，訴えを提起してその発行が無効であると主張している。この主張の当否について論じなさい。

再現答案

　以下会社法についてはその条数のみを示す。

［設問１］
　この主張は当たっていると私は考える。以下でその理由を述べる。
１．利益相反取引（第３５６条第１項第２号）
　BはX社の取締役である。X社はY社から借入れをしているが、第３５６条第１項第２号の「自己又は第三者のために」という規定を「自己又は第三者の計算で」だと解釈すれば、本件借入れはBによる自己のための株式会社との取引であると言える。BはY社の創業者で、その発行済株式の総数の９０％を有しているのでY社の利益は実質的にBの利益であることに加え、貸し付けの原資の５億円もBが自己の資産を担保に個人的に借り入れたものである。そして本件借入れは、市場実勢よりもあや高い金利であり、Bが金融機関から実際に借り入れた金利よりも若干上乗せされたものであったのだから、Y社と同視される Bに利益がある。Y社は古くからX社と取引関係にあるので、この貸し付けを回収できないという危険は少ない。Bは当該取引につき承認を受けていないどころか、重要な事実を開示していない。
　以上のように本件借り入れの違法は重大であり、無効とすべきである。借り入れを無効にしても第三者を害するという事情もない。
２．取締役会への特別利害関係人の参加（第３６９条第２項）
　上で述べたようにBは本件借り入れに関して特別の利害関係を有する取締役であるが、取締役会でのその決議に加わっている。確かにこれは違法であるが、仮にBが決議に加わらなかったとしても、その他の取締役３名の賛成で決議が有効に成立したのだから、X社のY社からの借り入れを無効とするほどのことではない。

［設問２］
　この主張は当たっていないと私は考える。
　本件で提起される訴えは、株式会社の成立後における株式の発行の無効を求める訴え（第８２８条第１項第２号）である。無効だと主張する理由は、払込金額が募集株式を引き受ける者に特に有利な金額であるということである。募集事項の決定時及び新株発行時のX社の１株当たりの価値は１万円を下ることはなかったので、５０００円という価格は、確実に資金を集めなければならないという事情を考慮しても、特に有利な金額である。そうすると株主総会でこのことを説明しなければならない（第１９９条第３項）。それにもかかわらず、本件ではそもそも株主総会が開かれていない。
　これは重大な違法であるが、本件募集株式の発行が無効とされるべきではない。というのも、募集株式の発行が無効とされると、取引の安全性が害されるからである。X社は公開会社なので、本件株式がすでに第三者の手に渡っている可能性も十分にある。
　本件募集株式の発行を無効としなくても、取締役の責任を追及することはできる。Cは本件募集株式の発行を提案したので、取締役の任務を怠りX社に損害を与えたと言える。決議に賛成したB以外の取締役も、任務を怠ったことが推定される。これらの取締役は、株式会社に対し、生じた損害を賠償する責任を負う（第４２３条第１項）。本件では、適正な価格との差額である、（１００００−５０００）×１０００００＝５億円の賠償責任を負う。

以上

感想

　比較的理解できている分野でよかったです。多額の借財の話を書き損ねました。

問題

次の【事例】を読んで，後記〔設問〕に答えなさい。

【事 例】
１ Ａ（男性，２２歳）は，平成２６年２月１日，Ｖ（男性，４０歳）を被害者とする強盗致傷罪の被疑事実で逮捕され，翌２日から勾留された後，同月２１日，「被告人は，Ｂと共謀の上，通行人から金品を強取しようと企て，平成２６年１月１５日午前零時頃，Ｈ県Ｉ市Ｊ町１丁目２番３号先路上において，同所を通行中のＶ（当時４０歳）に対し，Ｂにおいて，Ｖの後頭部をバットで１回殴り，同人が右手に所持していたかばんを強く引いて同人を転倒させる暴行を加え，その反抗を抑圧した上，同人所有の現金１０万円が入った財布等２点在中の前記かばん１個（時価合計約１万円相当）を強取し，その際，同人に加療約１週間を要する頭部挫創の傷害を負わせた。」との公訴事実が記載された起訴状により，Ｉ地方裁判所に公訴を提起された。なお，Ｂ（男性，２２歳）は，Ａが公訴を提起される前の同年２月６日に同裁判所に同罪で公訴を提起されていた。
２ Ａの弁護人は，Ａが勾留された後，数回にわたりＡと接見した。Ａは，逮捕・勾留に係る被疑事実につき，同弁護人に対し，「私は，平成２６年１月１４日午後１１時頃，友人Ｂの家に居た際，Ｂから『ひったくりをするから，一緒に来てくれ。車を運転してほしい。ひったくりをする相手が見付かったら，俺だけ車から降りてひったくりをするから，俺が戻るまで車で待っていてほしい。俺が車に戻ったらすぐに車を発進させて逃げてくれ。』と頼まれた。Ｂからひったくりの手伝いを頼まれたのは，この時が初めてである。私は，Ｂが通行人の隙を狙ってかばんなどを奪って逃げてくるのだと思った。私は金に困っておらず，ひったくりが成功した際に分け前をもらえるかどうかについては何も聞かなかったが，私自身がひったくりをするわけでもないので自動車を運転するくらいなら構わないと思い，Ｂの頼みを引き受けた。その後，私は，先にＢの家を出て，その家に来る際に乗ってきていた私の自動車の運転席に乗った。しばらくしてから，Ｂが私の自動車の助手席に乗り込んだ。Ｂが私の自動車に乗り込んだ際，私は，Ｂがバットを持っていることに気付かなかった。そして，私が自動車を運転して，Ｉ市内の繁華街に向かった。車内では，どうやってかばんなどをひったくるのかについて何も話をしなかった。私は，しばらく繁華街周辺の人気のない道路を走り，翌１５日午前零時前頃，かばんを持って一人で歩いている男性を見付けた。その男性がＶである。Ｂも，Ｖがかばんを持って歩いていることに気付き，私に『あの男のかばんをひったくるから，車を止めてくれ。』と言ってきた。私が自動車を止めると，Ｂは一人で助手席から降り，Ｖの後を付けて行った。この時，周囲が暗く，私は，Ｂがバットを持っていることには気付かなかったし，ＢがＶに暴力を振るうとは思っていなかった。その後，私からは，ＶとＢの姿が見えなくなった。私は，自動車の運転席で待機していた。しばらくすると，Ｂが私の自動車の方に走ってきたが，ＶもＢの後を追い掛けて走ってきた。私は，Ｂが自動車の助手席に乗り込むや，すぐに自動車を発進させてその場から逃げた。Ｂがかばんを持っていたので，私は，ひったくりが成功したのだと思ったが，ＢがＶに暴力を振るったとは思っていなかった。私とＢは，Ｂの家に戻ってから，一緒にかばんの中身を確認した。かばんには財布と携帯電話機１台が入っており，財布の中には現金１０万円が入っていた。Ｂが，私に２万円を渡してきたので，私は，自動車を運転した謝礼としてこれを受け取った。残りの８万円はＢが自分のものにした。財布や携帯電話機，かばんについては，Ｂが自分のものにしたか，あるいは捨てたのだと思う。私は，Ｂからもらった２万円を自分の飲食費などに使った。」旨説明した。Ａは，前記１のとおり公訴を提起された後も，同弁護人に前記説明と同じ内容の説明をした。
３ 受訴裁判所は，同年２月２４日，Ａに対する強盗致傷被告事件を公判前整理手続に付する決定をした。検察官は，同年３月３日，【別紙１】の証明予定事実記載書を同裁判所及びＡの弁護人に提出・送付するとともに，同裁判所に【別紙２】の証拠の取調べを請求し，Ａの弁護人に当該証拠を開示した。Ａの弁護人が当該証拠を閲覧・謄写したところ，その概要は次のとおりであった。
(1) 甲第１号証の診断書には，Ｖの受傷について，同年１月１５日から加療約１週間を要する頭部挫創の傷害と診断する旨が記載されていた。
(2) 甲第２号証の実況見分調書には，司法警察員が，Ｖを立会人として，同日午前２時から同日午前３時までの間，Ｖがかばんを奪われるなどの被害に遭った事件現場としてＨ県Ｉ市Ｊ町１丁目２番３号先路上の状況を見分した結果が記載されており，同所付近には街灯が少なく，夜間は非常に暗いこと，同路上の通行量はほとんどなく，実況見分中の１時間のうちに通行人２名が通過しただけであったことなども記載されていた。
(3) 甲第３号証のバット１本は，木製で，長さ約９０センチメートル，重さ約１キログラムのものであった。
(4) 甲第４号証のＶの検察官調書には，「私は，平成２６年１月１５日午前零時頃，勤務先から帰宅するためＩ市内の繁華街に近い道路を一人で歩いていたところ，いきなり何者かに後頭部を固い物で殴られ，右手に持っていたかばんを強く引っ張られて仰向けに転倒した。私は，仰向けに転倒した拍子にかばんから手を離した。すると，この時，私のすぐそばに男が立っており，その男が左手にバットを持ち，右手に私のかばんを持っているのが見えた。そこで，私は，その男にバットで後頭部を殴られたのだと分かった。男は，私のかばんを持って逃げたが，その際，バットを地面に落としていった。かばんには，財布と携帯電話機１台を入れており，財布の中には，現金１０万円を入れていた。男にかばんを奪われた後，私は，すぐに男を追い掛けたが，男が自動車に乗って逃げたため，捕まえることはできなかった。」旨記載されていた。
(5) 甲第５号証のＢの検察官調書には，「私は，サラ金に約５０万円の借金を抱え，平成２６年１月１５日に事件を起こす１週間くらい前から，遊ぶ金欲しさに，通行人からかばんなどをひったくることを考えていた。通行人からかばんなどをひったくる際には抵抗されることも予想し，そのときは相手を殴ってでもかばんなどを奪おうと考えていた。私は，同月１４日午後１１時頃，私の自宅に来ていた友人Ａに『ひったくりをするから，一緒に来てくれないか。車を運転してほしい。ひったくりをする相手が見付かったら，俺が一人で車から降りてひったくりをするから，その間，車で待っていてくれ。俺が車に戻ったら，すぐに車を走らせて逃げてほしい。』と頼んだ。Ａは，快く引き受けてくれて，Ａの自動車でＩ市内の繁華街に行くことを話し合った。私は，かばんなどを奪う相手に抵抗されたりした場合にはその相手をバットで殴ったり脅したりしようと考え，自分の部屋からバット１本を持ち出し，そのバットを持ってＡの自動車の助手席に乗った。そして，Ａが自動車を運転して繁華街に向かい，その周辺の道路を走行しながら，ひったくりの相手を探した。車内では，どうやってかばんなどを奪うのかについて話はしなかった。私は，かばんを持って一人で歩いている男性Ｖを見付けたので，Ａに停車してもらってから，私一人でバットを持って降車し，Ｖの後を付けて行った。私がバットを持って自動車に乗ったことや，バットを持って自動車から降りたことは，Ａも自動車の運転席に居たのだから，当然気付いていたと思う。私は，降車してしばらくＶを追跡してから，同月１５日午前零時頃，背後からＶに近付き，いきなりＶが右手に持っていたかばんをつかんで後ろに引っ張った。この時，Ｖが後方に転倒して頭部を地面に打ち付け，かばんから手を離したので，私は，すぐにかばんを取ることができた。私は，Ｖを転倒させようと思ってかばんを引っ張ったわけではなく，バットで殴りもしなかった。かばんを奪った直後，私は，手を滑らせてバットをその場に落としてしまったが，Ｖがすぐに立ち上がって私を捕まえようとしたので，バットをその場に残したままＡの自動車まで走って逃げた。私は，Ｖに追い掛けられたが，私がＡの自動車の助手席に乗り込むとＡがすぐに自動車を発進させてくれたので，逃げ切ることができた。その後，私とＡは，私の自宅に戻り，Ｖのかばんの中身を確認した。かばんには，財布と携帯電話機１台が入っており，財布には現金１０万円が入っていた。そこで，私は，Ａに，自動車を運転してくれた謝礼として現金２万円を渡し，残り８万円を自分の遊興費に使った。財布や携帯電話機，かばんは，私がいずれもゴミとして捨てた。」旨記載されていた。
(6) 乙第１号証のＡの警察官調書には，Ａの生い立ちなどが記載されており，乙第２号証のＡの検察官調書には，前記２のとおりＡが自己の弁護人に説明した内容と同じ内容が記載されていた。乙第３号証の身上調査照会回答書には，Ａの戸籍の内容が記載されていた。
４ Ａの弁護人は，【別紙１】の証明予定事実記載書及び【別紙２】の検察官請求証拠を検討した後，①同証明予定事実記載書の内容につき，受訴裁判所裁判長に対して求釈明を求める方針を定め，また，②検察官に対し，【別紙２】の検察官請求証拠の証明力を判断するため，類型証拠の開示を請求した。そこで，検察官は，当該開示請求に係る証拠をＡの弁護人に開示した。
　その後，同年３月１４日，Ａに対する強盗致傷被告事件につき，第１回公判前整理手続期日が開かれた。裁判長は，Ａの弁護人からの前記求釈明の要求に応じて，検察官に釈明を求めた。そこで，検察官は，今後，証明予定事実記載書を追加して提出することにより釈明する旨述べた。
　第１回公判前整理手続期日が終了した後，検察官は，追加の証明予定事実記載書を受訴裁判所及びＡの弁護人に提出・送付した。Ａの弁護人は，ＢがＶの後頭部をバットで殴打したか否かなどの実行行為の態様については，甲第４号証のＶの検察官調書が信用性に乏しく，甲第５号証のＢの検察官調書が信用できると考えた。その上で，③Ａの弁護人は，前記２のＡの説明内容に基づいて予定主張記載書面を作成し，これを受訴裁判所及び検察官に提出・送付した。同月２８日，第２回公判前整理手続期日が開かれ，受訴裁判所は，争点及び証拠を整理し，Ｖ及びＢの証人尋問が実施されることとなった。そして，同裁判所は，争点及び証拠の整理結果を確認して審理計画を策定し，公判前整理手続を終結した。公判期日は，同年５月１９日から同月２１日までの連日と定められた。
５ その後，Ｂに対する強盗致傷被告事件の公判が，同年４月２１日から同月２３日まで行われた。Ｂは，同公判の被告人質問において，「実は，起訴されるまでの取調べにおいては嘘の話をしていた。本当は，平成２６年１月１４日午後１１時頃，自宅において，Ａに対し本件犯行への協力を求めた際，Ａから『バットを持って行けばよい。』と勧められた。また，Ｖを襲った時，バットでＶの後頭部を殴ってから，Ｖのかばんを引っ張った。」旨新たに供述した。そこで，Ａの公判を担当する検察官が，同年４月２４日にＢを取り調べたところ，Ｂは自己の公判で供述した内容と同旨の供述をしたが，その一方で「Ａの前では，Ａに責任が及ぶことについて話しづらいので，Ａの公判では，できることなら話したくない。今日話したことについては，供述調書の作成にも応じたくない。」旨供述した。④同検察官は，取調べの結果，Ｂが自己の公判で新たにした供述の内容が信用できると判断した。

【浅野注：別紙は省略しています】

〔設問１〕
下線部①につき，Ａの弁護人が求釈明を求める条文上の根拠を指摘するとともに，同弁護人が求釈明を求める事項として考えられる内容を挙げ，当該求釈明の要求を必要と考える理由を具体的に説明しなさい。

〔設問２〕
下線部②につき，Ａの弁護人が甲第４号証のＶの検察官調書の証明力を判断するために開示を請求する類型証拠として考えられるものを３つ挙げ，同弁護人が当該各証拠の開示を請求するに当たり明らかにしなければならない事項について，条文上の根拠を指摘しつつ具体的に説明しなさい。ただし，当該各証拠は，異なる類型に該当するものを３つ挙げることとする。

〔設問３〕
下線部③につき，Ａの弁護人は，Ａの罪責についていかなる主張をすべきか，その結論を示すとともに理由を具体的に論じなさい。

〔設問４〕
下線部④につき，検察官は，Ｂが自己の公判で新たにした供述の内容をＡの公訴事実の立証に用いるためにどのような訴訟活動をすべきか，予想されるＡの弁護人の対応を踏まえつつ具体的に論じなさい。

再現答案

　以下刑事訴訟法についてはその条数のみを示す。

［設問１］
　Aの弁護人が求釈明を求める条文上の根拠は第３１６条の１６である。そして乙第１号証に関し、その必要性について求釈明を求めると考えられる。これは裁判官に予断を抱かせる危険があるからである。

［設問２］
　第３１６条の１５に基づいて以下の証拠の開示を請求する。
(1)　被告人の供述録取書（第３１６条の１５第１項第７号）
甲第４号証との食い違いを確かめるため。
(2)　第３２１条第２項に規定する裁判所又は裁判官の検証の結果を記載した書面（第３１６条の１５第１項第２号）
甲第４号証との食い違いを確かめるため。
(3)　第３２１条第３項に規定する書面又はこれに準ずる書面（第３１６条の１５第１項第３号）
甲第４号証との食い違いを確かめるため。

［設問３］
　BはVから、すぐにかばんを取ることができ、Vを転倒させようと思ってかばんを引っ張ったわけではなく、バットで殴りもしなかった。そこでは反抗を抑圧するほどの暴行がなされていないので、強盗致傷は成立しない。実行行為者であるBについて強盗致傷が成立しない以上、その共犯であるAに強盗致傷は成立しない。

［設問４］
　Bの供述内容をAの公訴事実の立証に用いるためには、BをAの公判で証人尋問するのが筋である。BはAの前では話しづらいと言っているので、不安や緊張を覚えるおそれがあり、付き添い人をつけることができる（第１５７条の２第１項）。Aの弁護人は、付き添い人が供述の内容に不当な影響を与える（第１５７条の２第２項）と反論するかもしれないが、そのようなことはないと主張すればよい。遮へい措置（第１５７条の３）やビデオリンク方式（第１５７条の４）で行うこともできる。Aの弁護人はそれでは被告人が証人の様子を観察できないと主張するかもしれないが、少なくとも弁護人は観察できるのだから大丈夫だと主張できる。
　また、Bが自己の公判でした供述を書面で提出することもできる。Aの弁護人は伝聞証拠だとしてその証拠能力を否定するだろうが、公判期日において供述することができないとき（第３２１条第１項第１号）として証拠とすることを求めることができる。

以上

感想

　ざっと読んだ瞬間終わったと思いました。何が問われているのかさえわからなかったのです。白紙で提出することも頭をよぎりましたが、それでは本当に終わってしまうと思い直して、分量は少なくてもいいからすべての問いに答えようと努力しました。ひどい出来だと思います。

問題

(〔設問１〕から〔設問５〕までの配点の割合は，８：１６：４：１４：８）

司法試験予備試験用法文を適宜参照して，以下の各設問に答えなさい。

〔設問１〕
　弁護士Ｐは，Ｘから次のような相談を受けた。

【Ｘの相談内容】
　「私の父Ｙは，その妻である私の母が平成１４年に亡くなって以来，Ｙが所有していた甲土地上の古い建物（以下「旧建物」といいます。）に１人で居住していました。平成１５年初め頃，Ｙが，生活に不自由を来しているので同居してほしいと頼んできたため，私と私の妻子は，甲土地に引っ越してＹと同居することにしました。Ｙは，これを喜び，旧建物を取り壊した上で，甲土地を私に無償で譲ってくれました。そこで，私は，甲土地上に新たに建物（以下「新建物」といいます。）を建築し，Ｙと同居を始めました。ちなみにＹから甲土地の贈与を受けたのは，私が新建物の建築工事を始めた平成１５年１２月１日のことで，その日，私はＹから甲土地の引渡しも受けました。
　ところが，新建物の完成後に同居してみると，Ｙは私や妻に対しささいなことで怒ることが多く，とりわけ，私が退職した平成２５年春には，Ｙがひどい暴言を吐くようになり，ついには遠方にいる弟Ａの所に勝手に出て行ってしまいました。
　平成２５年１０月頃，Ａから電話があり，甲土地はＡに相続させるとＹが言っているとの話を聞かされました。さすがにびっくりするとともに，とても腹が立ちました。親子なので書類は作っていませんが，Ｙは，甲土地が既に私のものであることをよく分かっているはずです。平成１６年から現在まで甲土地の固定資産税等の税金を支払っているのも私です。もちろん母がいるときのようには生活できなかったかもしれませんが，私も妻もＹを十分に支えてきました。
　甲土地は，Ｙの名義のままになっていますので，この機会に，私は，Ｙに対し，所有権の移転登記を求めたいと考えています。」

　弁護士Ｐは，【Ｘの相談内容】を受けて甲土地の登記事項証明書を取り寄せたところ，昭和５８年１２月１日付け売買を原因とするＹ名義の所有権移転登記（詳細省略）があることが明らかとなった。弁護士Ｐは，【Ｘの相談内容】を前提に，Ｘの訴訟代理人として，Ｙに対し，贈与契約に基づく所有権移転登記請求権を訴訟物として，所有権移転登記を求める訴えを提起することにした。

　以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。
(1) 弁護士Ｐが作成する訴状における請求の趣旨（民事訴訟法第１３３条第２項）を記載しなさい。
(2) 弁護士Ｐは，その訴状において，「Ｙは，Ｘに対し，平成１５年１２月１日，甲土地を贈与した。」との事実を主張したが，請求を理由づける事実（民事訴訟規則第５３条第１項）は，この事実のみで足りるか。結論とその理由を述べなさい。

〔設問２〕
　上記訴状の副本を受け取ったＹは，弁護士Ｑに相談した。贈与の事実はないとの事情をＹから聴取した弁護士Ｑは，Ｙの訴訟代理人として，Ｘの請求を棄却する，贈与の事実は否認する旨記載した答弁書を提出した。
　平成２６年２月２８日の本件の第１回口頭弁論期日において，弁護士Ｐは訴状を陳述し，弁護士Ｑは答弁書を陳述した。また，同期日において，弁護士Ｐは，次回期日までに，時効取得に基づいて所有権移転登記を求めるという内容の訴えの追加的変更を申し立てる予定であると述べた。
　弁護士Ｐは，第１回口頭弁論期日後にＸから更に事実関係を確認し，訴えの追加的変更につきＸの了解を得て，訴えの変更申立書を作成し，請求原因として次の各事実を記載した。
　① Ｘは，平成１５年１２月１日，甲土地を占有していた。
　②〔ア〕
　③ 無過失の評価根拠事実平成１５年１１月１日，Ｙは，Ｘに対し，旧建物において，「明日からこの建物を取り壊す。取り壊したら，甲土地はお前にただでやる。いい建物を頼むぞ。」と述べ，甲土地の登記済証（権利証）を交付した。〔以下省略〕
　④ Ｘは，Ｙに対し，本申立書をもって，甲土地の時効取得を援用する。
　⑤〔イ〕
　⑥ よって，Ｘは，Ｙに対し，所有権に基づき，甲土地について，上記時効取得を原因とする所有権移転登記手続をすることを求める。

　以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。
(1) 上記〔ア〕及び〔イ〕に入る具体的事実を，それぞれ答えなさい。
(2) 上記①から⑤までの各事実について，請求原因事実としてそれらの事実を主張する必要があり，かつ，これで足りると考えられる理由を，実体法の定める要件や当該要件についての主張・立証責任の所在に留意しつつ説明しなさい。
(3) 上記③無過失の評価根拠事実（甲土地が自己の所有に属すると信じるにつき過失はなかったとの評価を根拠付ける事実）に該当するとして，「Ｘは平成１６年から現在まで甲土地の固定資産税等の税金を支払っている。」を主張することは適切か。結論とその理由を述べなさい。

〔設問３〕
　上記訴えの変更申立書の副本を受け取った弁護士Ｑは，Ｙに事実関係の確認をした。Ｙの相談内容は次のとおりである。

【Ｙの相談内容】
　「私は，長男Ｘと次男Ａの独立後しばらくたった昭和５８年１２月１日，甲土地及び旧建物を前所有者であるＢから代金３０００万円で購入して所有権移転登記を取得し，妻と生活していました。
　その後，妻が亡くなってしまい，私も生活に不自由を来すようになりましたので，Ｘに同居してくれるよう頼みました。Ｘは，甲土地であれば通勤等が便利だと言って喜んで賛成してくれました。私とＸは，旧建物は私の方で取り壊すこと，甲土地をＸに無償で貸すこと，Ｘの方で二世帯が住める住宅を建てることを決めました。
　しかし，いざ新建物で同居してみると，だんだんと一緒に生活することが辛くなり，平成２５年春，Ａに頼んでＡの所で生活をさせてもらうことにしました。
　このような次第ですので，私が甲土地上の旧建物を取り壊して甲土地をＸに引き渡したこと，Ｘに甲土地を引き渡したのが新建物の建築工事が始まった平成１５年１２月１日であり，それ以来Ｘが甲土地を占有していること，Ｘが新建物を所有していることは事実ですが，私はＸに対し甲土地を無償で貸したのであって，贈与したのではありません。平成１５年１２月１日に私とＸが会って新築工事の話をしましたが，その際に甲土地を贈与するという話は一切出ていませんし，書類も作っていません。私には所有権の移転登記をすべき義務はないと思います。」

　弁護士Ｑは，【Ｙの相談内容】を踏まえて，どのような抗弁を主張することになると考えられるか。いずれの請求原因に関するものかを明らかにした上で，当該抗弁の内容を端的に記載しなさい（なお，無過失の評価障害事実については記載する必要はない。）。

〔設問４〕
　第１回弁論準備手続期日において，弁護士Ｐは訴えの変更申立書を陳述し，弁護士Ｑは前記抗弁等を記載した準備書面を陳述した。その後，弁論準備手続が終結し，第２回口頭弁論期日において，弁論準備手続の結果の陳述を経て，ＸとＹの本人尋問が行われた。本人尋問におけるＸとＹの供述内容の概略は，以下のとおりであった。

【Ｘの供述内容】
　「私は，平成１５年１１月１日，旧建物に行き，Ｙと今後の相談をしました。その際，Ｙは，私に対し，『明日からこの建物を取り壊す。取り壊したら，甲土地はお前にただでやる。いい建物を頼むぞ。』と述べ，甲土地の登記済証（権利証）を交付してくれました。私は，Ｙと相談して，Ｙの要望に沿った二世帯住宅を建築することにし，Ｙが住みやすいような間取りにしました。新建物は，仮にＹが亡くなった後も，私や私の妻子が末永く住めるよう私が依頼して鉄筋コンクリート造の建物としました。
　平成１５年１２月１日，更地になった甲土地で新建物の建築工事が始まることになり，Ｙと甲土地で会いました。Ｙは，『今日からこの土地はお前の土地だ。ただでやる。同居が楽しみだな。』と言ってくれ，私も『ありがとう。』と答えました。
　私はその日に土地の引渡しを受け，工事を開始し，新建物を建築しました。その後，私は，甲土地の登記済証（権利証）を保管し，平成１６年以降，甲土地の固定資産税等の税金を支払い，Ｙが勝手に出て行った平成２５年春までは，その生活の面倒も見てきました。
　新建物の建築費用は３０００万円で，私の預貯金から出しました。移転登記については，いずれすればよいと思ってそのままにし，贈与税の申告もしていませんでした。なお，親子のことですから，贈与の書面は作っていませんが，Ｙが事実と異なることを言っているのは，Ａと同居を始めたからに違いありません。」

【Ｙの供述内容】
　「私は，平成１５年１１月１日，旧建物で，Ｘと今後の相談をしましたが，その際，私は，Ｘに対し，『明日からこの建物を取り壊す。取り壊したら，甲土地はお前に無償で貸す。いい建物を頼むぞ。』と言ったのであって，『譲渡する』とは言っていません。Ｘには，生活の面倒を見てもらい，甲土地の固定資産税等の支払いをしてもらい，正直，私が死んだら，甲土地はＸに相続させようと考えていたのは事実ですが，生前に贈与するつもりはありませんでしたし，贈与の書類も作っていません。なお，甲土地の登記済証（権利証）を交付しましたが，これは旧建物を取り壊す際に，Ｘに保管を依頼したものです。
　平成１５年１２月１日，更地になった甲土地で新建物の建築工事が始まることになり，Ｘと甲土地で会いましたが，私が言ったのは，『今日からこの土地はお前に貸してやる。お金はいらない。』ということです。その日からＸが新建物の工事を始め，私の意向を踏まえた二世帯住宅が建ち，私たちは同居を始めました。
　しかし，いざ新建物で同居してみると，Ｘらは私を老人扱いしてささいなことも制約しようとしましたので，だんだんと一緒に生活することが辛くなり，平成２５年春，別居せざるを得なくなったのです。Ｘには，誰のおかげでここまで来れたのか，もう一度よく考えてほしいと思います。」

　本人尋問終了後に，弁護士Ｑは，次回の第３回口頭弁論期日までに，当事者双方の尋問結果に基づいて準備書面を提出する予定であると陳述した。弁護士Ｑは，「Ｙは，Ｘに対し，平成１５年１２月１日，甲土地を贈与した。」とのＸの主張に関し，法廷におけるＸとＹの供述内容を踏まえて，Ｘに有利な事実への反論をし，Ｙに有利な事実を力説して，Ｙの主張の正当性を明らかにしたいと考えている。
　この点について，弁護士Ｑが作成すべき準備書面の概略を答案用紙１頁程度の分量で記載しなさい。

〔設問５〕
　弁護士Ｑは，Ｙから本件事件を受任するに当たり，Ｙに対し，事件の見通し，処理方法，弁護士報酬及び費用について一通り説明した上で，委任契約を交わした。その際，Ｙから「私も高齢で，難しい法律の話はよく分からない。息子のＡに全て任せているから，今後の細かい打合せ等については，Ａとやってくれ。」と言われ，弁護士Ｑは，日頃Ａと懇意にしていたこともあったため，その後の訴訟の打合せ等のやりとりはＡとの間で行っていた。
　第３回口頭弁論期日において裁判所から和解勧告があり，ＸＹ間において，ＹがＸに対し甲土地の所有権移転登記手続を行うのと引換えにＸがＹに対し１５００万円を支払うとの内容の和解が成立したが，弁護士Ｑは，その際の意思確認もＡに行った。また，弁護士Ｑは，和解成立後の登記手続等についても，Ａから所有権移転登記手続書類を預かり，その交付と引換えにＸから１５００万円の支払を受けた。さらに，弁護士Ｑは，受領した１５００万円から本件事件の成功報酬を差し引いて，残額については，Ａの指示により，Ａ名義の銀行口座に送金して返金した。
　弁護士Ｑの行為は弁護士倫理上どのような問題があるか，司法試験予備試験用法文中の弁護士職務基本規程を適宜参照して答えなさい。

再現答案

　以下民法についてはその条数のみを示す。

［設問１］
(1)　被告は、原告に対し、甲土地について、所有権移転登記をせよ。訴訟費用は被告の負担とする。
(2)　結論として、この事実のみでは足りない。贈与により所有権を移転するためには、贈与者が所有権を有していなければならない。よってYが平成１５年１２月１日に甲土地の所有権を有していたとの事実を主張しなければならない。しかし、ある時点で所有権を有していることを立証するのは極めて困難である。そこで、それより前の時点の所有を示せば、それ以降所有が継続していることが推定される。以上より、本件では昭和５８年１２月１日付けでYが甲土地を所有していたとの事実を主張すればよい。

［設問２］
(1)　［ア］Xは、平成２５年１２月１日、甲土地を占有していた。
　　［イ］登記上、Yが甲土地の所有権者になっている。
(2)　十年間、所有の意思をもって、平穏に、かつ、公然と他人の物を占有した者は、その所有権を取得する（第１６２条第２項）のであり、所有の意思、平穏、公然は推定されるので、十年間の占有を示せばよい。十年間ずっと占有していたことを示すのは極めて困難なので、最初の時点と最後の時点で占有していたことを示せば、その間の占有は推定される。よって①と②の事実を主張する必要がある。これは、その占有の開始の時に、善意であり、かつ、過失がなかったとき（第１６２条第２項）のことなので、③で無過失の評価根拠事実を示している。そして、時効は、当事者が援用しなければ、裁判所がこれによって裁判をすることができない（第１４５条）ので、④で時効取得を援用している。所有権移転登記手続を求めるのであれば、被告に所有権がなければならないので、⑤の主張をしている。以上より、①から⑤までの各事実について、請求原因事実としてそれらの事実を主張する必要があり、かつ、これで足りる。
(3)　適切である。固定資産税等の税金を支払っていることから、Xが甲土地が自己の所有に属すると信じていたことが推測できるからである。

［設問３］
　弁護士Qは、XとYとの間で、甲土地の使用貸借契約が成立していたとの抗弁を主張することになると考えられる。というのも、［設問２］の①と②から自己所有の意思が推定されるが、使用貸借契約が成立しているとその推定が覆されるからである。

［設問４］
　Xは贈与契約に基づいて甲土地の所有権移転登記を求めているが、これは認められない。YはXに対し、「甲土地はお前に無償で貸す」と言ったのであるから、贈与ではなく使用貸借契約が成立している。贈与の書面が作られていないのであるし、移転登記もそのままにされていたのである。しかもXは贈与税の申告もしていなかった。納税は国民の義務であり、税金を納めないでいると後で余計に払わされることもあるので、通常人は税金が発生しているのに払わないということをしない。
　また、仮に使用貸借契約ではなく贈与契約が成立していたとしても、それは負担付贈与である。XがYの生活の面倒を見るということで、甲土地が贈与されたのである。そうなると双務契約に関する規定が準用され（第５５３条）、Yの生活の面倒を見るという債務をXが適切に履行しなかったので、Yは本件負担付贈与契約を解除したのである（第５４１条）。本件ではもちろん、相当の期間を定めてその履行の催告をしていたと考えられる。
　Xが甲土地の固定資産税等を支払っていたことは、使用貸借契約であれば借用物の通常の必要費なので借主であるXが負担する（第５９５条第１項）のであるし、負担付贈与であればその負担の内容の一部である。

［設問５］
以下では弁護士職務基本規定についてその条数のみを示す。
１．報酬分配の制限（第１２条）
　弁護士QがAに返金した後で、Aが自らの報酬を差し引いてYに返金するなら、報酬分配の制限（第１２条）違反になる。
２．依頼者の意思の尊重（第２２条）
　本件ではYの意思に基づいてQはAとやり取りしていたのであるが、少なくとも和解の内容という重要なことに関してはYの意思を確認すべきであった。依頼者が高齢のためにその意思を十分に表明できないときであっても、適切な方法を講じて依頼者の意思の確認に努める（第２２条第２項）とされている。
３．処理結果の説明（第４４条）・預り金等の返還（第４５条）
　Qは、委任の終了に当たり、依頼者であるYに対し、事件処理の状況又はその結果に関し、必要に応じ法的助言を付して説明をしていないし、預り金の返還もしていない。これは処理結果の説明（第４４条）・預り金等の返還（第４５条）に違反する。

以上

感想

　初っ端から請求の趣旨を書けということで、慣れていないために面食らいました。ややこしかったですが、その場で考えてどうにか形にしました。

問題

　エリート (選良) という言葉は，今日，両義的な意味合いで用いられる。例えば，「トップエリートの養成」というと，肯定的な含意がある。これに対して，「エリート意識が高い」というと，否定的な含意がある。エリートをどう捉えるかは，社会をどう捉えるかと同等の，極めて根源的な問題の一つである。

　「エリートとは何か」をめぐる，以下の二つの文章を読んで，後記の各設問に答えなさい。

[A] 「エリートとは何か」は，それぞれの社会の持つ歴史的・地理的な制約によって，その様相が異なる問題である。
　これに関連して， イタリアの経済学者・社会学者V.F.D.パレートは，「エリートの周流」(circulation of elites) という理論を提示している。この理論は，エリートが周期的に交替する(旧エリートが衰退し，新エリートが興隆する)ことを，一つの社会法則として提示しようとしたものである。
　パレートはこう説く。エリートは，本来，少数者(特定の階級)の利益を代表している。新エリートは，当初，(旧エリートの階級性を批判しつつ)多数者の利益を代表して登場する。しかし，旧エリートと交替すると，今度は少数者の利益を代表するようになる，と（「社会学理論のひとりの応用」1900 年による。)。

[設問１]
　[A]の文章中のパレートの理論を参照しつつ，近代社会において「学歴主義」(学歴を人の能力の評価尺度とすること)が果たしてきた役割について，15行程度で論じなさい。

[B] 現代社会(ここでは，「現代社会」という言葉を，古典的な近代社会に対して近代的な近代社会という意味内容で用いている。)が，いかなる様相を持つ社会であるかは，当該社会に生きる私たちにとって現実的な問題である。
　例えば，アメリカの経営学者P.F.ドラッカーは，「ポスト資本主義社会」という概念を提示している。
　ドラッカーはこう説く。従来の資本主義社会では，土地・労働・資本の三つが，生産の資源であった。しかし，今日のポスト資本主義社会では，知識が生産の資源になる。資本主義社会では，資本家と労働者が，中心的な階級区分であった。しかし，ポスト資本主義社会では，知識労働者とサービス労働者が中心的な階級区分になる，と(『ポスト資本主義社会』1993年による。)。
　このドラッカーの主張は，エリートとは何かを論じる目的でされたものではないが，現代社会において「エリートとは何か」を考える上で，一つの素材となり得るものである。

[設問2]
　[B]の文章中のドラッカーの主張を素材として，現代日本社会におけるエリートとは何かについて，１０行程度で論じなさい。

再現答案

［設問１］
　少数者よりも多数者の利益を代表することがよいとするならば、パレートの言うところの新エリートには肯定的な含意が、旧エリートには否定的な含意があることになる。
　近代社会の初期において、学歴主義によって選ばれたエリートは、新エリートとして肯定的な役割を果たしてきたと考えられる。というのも、近代以前では身分によって人が評価されていたことに対して、その人の努力や能力を評価尺度にするという多数者の利益を代表していたからである。しかし、時を経るにつれ、学歴主義によって選ばれたエリートが、自分の子息にだけよい教育を施して階級を再生産したりその他自分たちにのみ有利な政策を実現したりすることによって、少数者の利益を代表する旧エリートになり、否定的な役割になってきている。つまり、近代社会の初期には学歴主義が肯定的な役割を果たしていたのが、時代の流れとともに、否定的な意味合いを帯びるようになってきたのである。

［設問２］
　現代日本社会におけるエリートとは知を有する者であり、それは肯定的にも否定的にもなり得ると私は考える。
　ドラッカーの主張を素直に読むなら、現代日本社会はポスト資本主義社会なので、知識が生産の資源になる。そこでのエリートは知を有する者である。「知識」というとお金（資本）で買えるように聞こえるので、ここでは「知」と呼ぶことにする。そしてそのエリートが肯定的な役割を果たすこともあれば、否定的な役割を果たすこともある。例えば、原子力についての知を有する者が、原子力発電所事故の際に、肯定的に、その知に基づいて人々を助けることがあるかもしれない。他方で同じような知を有する者が、自分だけ逃げることを考えたり、知を持たない人をバカにしたりするだけだったら、それは否定的である。

以上

感想

　一般教養科目には自信があります。時間も余りましたし、どのレベルで論じようかと考える余裕もありました。行数が指定されていることもあったので、余計なことは論じず、素直に記述することを心がけました。設問２はどうしようか一瞬迷いましたが、問題文の最初の４行（エリート（選良）という言葉は…極めて根源的な問題の一つである）が設問２にもかかっていることに気づいてからはすぐに書けました。