問題
以下の事例に基づき，甲及び乙の罪責について論じなさい（特別法違反の点を除く。）。
１ 甲（４０歳，男性）と乙（３５歳，男性）は，数年来の遊び仲間で，働かずに遊んで暮らしていた。甲は，住宅街にある甲所有の２階建て木造一軒家（以下「甲宅」という。）で一人で暮らしており，乙も，甲がそのような甲宅に一人で住んでいることを承知していた。乙は，住宅街にある乙所有の２階建て木造一軒家（以下「乙宅」という。）で内妻Ａと二人で暮らしており，甲も，乙がそのような乙宅にＡと二人で住んでいることを承知していた。甲宅と乙宅は，直線距離で約２キロメートル離れていた。
２ 甲と乙は，某年８月下旬頃，働かずに遊びに使う金を手に入れたいと考え，その相談をした。そして，甲と乙は，同年９月１日に更に話合いをし，設定した時間に発火し，その火を周囲の物に燃え移らせる装置（以下「発火装置」という。）を製作し，これを使って甲宅と乙宅に放火した後，正当な請求と見せ掛けて，甲宅と乙宅にそれぞれ掛けてある火災保険の保険金の支払を請求して保険会社から保険金をだまし取り，これを折半することにした。その後，甲と乙は，二人でその製作作業をして，同月５日，同じ性能の発火装置２台（以下，それぞれ「Ｘ発火装置」，「Ｙ発火装置」という。）を完成させた上，甲宅と乙宅に放火する日を，Ａが旅行に出掛けて乙宅を留守にしている同月８日の夜に決めた。
３ Ａは，同日昼，旅行に出掛けて乙宅を留守にした。
４ 甲と乙は，同日午後７時，二人で，甲宅内にＸ発火装置を運び込んで甲宅の１階の居間の木製の床板上に置き，同日午後９時に発火するように設定した。その時，甲宅の２階の部屋には，甲宅内に勝手に入り込んで寝ていた甲の知人Ｂがいたが，甲と乙は，Ｂが甲宅にいることには気付かなかった。
その後，甲と乙は，同日午後７時３０分，二人で，乙宅の敷地内にあって普段から物置として使用している乙所有の木造の小屋（以下「乙物置」という。）内にＹ発火装置を運び込んで，乙物置内の床に置かれていた，洋服が入った段ボール箱（いずれも乙所有）上に置き，同日午後９時３０分に発火するように設定した。なお，乙物置は，乙宅とは屋根付きの長さ約３メートルの木造の渡り廊下でつながっており，甲と乙は，そのような構造で乙宅と乙物置がつながっていることや，乙物置及び渡り廊下がいずれも木造であることを承知していた。
その後，甲と乙は，乙宅の敷地内から出て別れた。
５ 甲宅の２階の部屋で寝ていたＢは，同日午後８時５０分に目を覚まし，甲宅の１階の居間に行ってテレビを見ていた。すると，Ｘ発火装置が，同日午後９時，設定したとおりに作動して発火した。Ｂは，その様子を見て驚き，すぐに甲宅から逃げ出した。その後，Ｘ発火装置から出た火は，同装置そばの木製の床板に燃え移り，同床板が燃え始めたものの，その燃え移った火は，同床板の表面の約１０センチメートル四方まで燃え広がったところで自然に消えた。なお，甲と乙は，終始，Ｂが甲宅にいたことに気付かなかった。
６ Ｙ発火装置は，同日午後９時３０分，設定したとおりに作動して発火した。乙は，その時，乙宅の付近でうろついて様子をうかがっていたが，Ｙ発火装置の発火時間となって，「このままだと自分の家が燃えてしまうが，やはりＡには迷惑を掛けたくない。それに，その火が隣の家に燃え移ったら危ないし，近所にも迷惑を掛けたくない。こんなことはやめよう。」と考え，火を消すために乙物置内に入った。すると，Ｙ発火装置から出た火が同装置が置いてある前記段ボール箱に燃え移っていたので，乙は，乙物置内にある消火器を使って消火活動をし，同日午後９時３５分，その火を消し止めた。乙物置内で燃えたものは，Ｙ発火装置のほか，同段ボール箱の一部と同箱内の洋服の一部のみで，乙物置には，床，壁，天井等を含め火は燃え移らず，焦げた箇所もなかった。また，前記渡り廊下及び乙宅にも，火は燃え移らず，焦げた箇所もなかった。
７ その後，甲と乙は，甲宅と乙宅にそれぞれ掛けてある火災保険の保険金を手に入れることを諦め，保険会社に対する保険金の支払の請求をしなかった。
練習答案
以下刑法については条数のみを示す。
第１ 共犯（共同正犯、６０条）
二人以上共同して犯罪を実行した者は、すべて正犯とする（６０条）。このように犯罪の一部実行であっても正犯として責任を問うのは、共同することにより犯罪の実行が容易になるからである。共同して犯罪を実行したと言うためには犯罪行為についての意思連絡が必要である。本件では放火の罪と詐欺罪の成否が問題となり得るところ、その双方の犯罪行為について甲と乙は意思の連絡をしている。そして発火装置の製作及び設置を共同して行っている。よって上記の犯罪が成立するとすれば、甲と乙は共同正犯（６０条）となる。
第２ 詐欺罪（２４６条）
人を欺いて財物を交付させた者は、十年以下の懲役に処する（２４６条１項）。甲も乙も保険会社に対する保険金の支払いの請求をしなかったので欺もう行為に着手していない。よって詐欺罪の実行行為に着手していないため、本罪は不成立である。
第３ 放火の罪
放火して、現に人が住居に使用し又は現に人がいる建造物（中略）を焼損した者は、死刑又は無期若しくは五年以上の懲役に処する（１０８条）。放火して、現に人が住居に使用せず、かつ、現に人がいない建造物（中略）を焼損した者は、二年以上の有期懲役に処する（１０９条１項）。
（１）現住性
１０８条の「現に人が住居に使用し」というのは人がそこで食事をとったり寝たりすることを指している。旅行などで一時的にたまたまそこにいなかったとしてもこの現住性は否定されない。よって乙宅に関してはAが現住していると言えるので、１０８条の客体となる。他方で１０８条の「人」とは放火犯人以外の人だと解釈するのが適当である。犯人自身は保護法益に含まれないと考えるのが自然だからである。すると甲宅に関しては１０８条ではなく１０９条の客体となる。先に述べたように甲及び乙は共同正犯なので、一体として考える（乙にとっても１０９条の客体である）。甲宅は甲所有であるが火災保険が掛けられてあるので「自己の所有に係る」（１０９条２項）とは言えないので、１０９条１項の客体となる。
（２）建造物
甲宅の居間は当然に建造物である。乙物置については、長さ約３メートルの木造の渡り廊下で乙宅とつながっているので、構造上一体となって建造物となる。
（３）放火
某年８月５日に発火装置２台を完成させた時点で、１０８条及び１０９条１項の予備罪（１１３条）が成立する。
その後、同月８日のそれぞれ午後７時、７時３０分に甲宅の１階の居間の木製の床板上及び乙物置内に発火装置を置いた時点で、放火するという実行行為に着手している。発火装置が作動して発火するのがその数時間後だとしても、発火装置を置くだけで焼損の危険は大きいので、その時点で実行の着手だと判断すべきである。
（４）焼損
１０８条及び１０９条の焼損とは、損壊せずに建造物から取り外せない物が独立して燃焼することであると判例では解されている。甲宅１階の居間の木製の床板が燃え始めて表面の約１０センチメートル四方まで燃え広がっているので、上記の基準から焼損したと言える。乙物置内で燃えたものは、Y発火装置のほか、段ボール箱の一部と同箱内の洋服の一部のみであり、これらは損壊せずとも建造物から取り外せるものなので、焼損したとは言えない。
（５）故意
甲宅には客観的にはBという人がいたが、甲乙ともにそのことを認識していなかったので、１０８条ではなく１０９条１項を適用する。
（６）中止犯
自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する（４３条後段）。乙はAや近所に迷惑を掛けたくないという自己の意思により、消火活動をして乙物置の火を消し止めた。中止したと言えるためには実行の着手後は発生した危険を除去しなければならないが、乙はそうしたと言える。
中止犯は責任に関する規定なので、共同正犯であっても個別に作用する。
第４ 結論
甲及び乙には、甲宅の放火につき１０９条１項の非現住建造物等放火罪の既遂が、乙宅の放火につき、１０８条の現住建造物放火罪の未遂が成立し、これらは併合罪となる。甲宅と乙宅は約２キロメートル離れていることからしても別の罪である。そして乙には中止犯による減軽又は免除がある。
以上
修正答案
以下刑法については条数のみを示す。
第１ 共犯（共同正犯、６０条）
二人以上共同して犯罪を実行した者は、すべて正犯とする（６０条）。このように犯罪の一部実行であっても正犯として責任を問うのは、共同することにより犯罪の実行が容易になるからである。共同して犯罪を実行したと言うためには犯罪行為についての意思連絡が必要である。本件では放火の罪と詐欺罪の成否が問題となり得るところ、その双方の犯罪行為について甲と乙は意思の連絡をしている。そして発火装置の製作及び設置を共同して行っている。よって上記の犯罪が成立するとすれば、甲と乙は共同正犯（６０条）となる。
第２ 詐欺罪（２４６条）
人を欺いて財物を交付させた者は、十年以下の懲役に処する（２４６条１項）。甲も乙も保険会社に対する保険金の支払いの請求をしなかったので欺罔行為に着手していない。よって詐欺罪の実行行為に着手していないため、本罪は不成立である。
第３ 放火の罪
放火して、現に人が住居に使用し又は現に人がいる建造物（中略）を焼損した者は、死刑又は無期若しくは五年以上の懲役に処する（１０８条）。放火して、現に人が住居に使用せず、かつ、現に人がいない建造物（中略）を焼損した者は、二年以上の有期懲役に処する（１０９条１項）。
（１）現住性
１０８条の「現に人が住居に使用し」というのは人がそこで起臥寝食の場所として日常使用していることを指している。旅行などで一時的にたまたまそこにいなかったとしてもこの現住性は否定されない。よって乙宅に関してはAが現住していると言えるので、１０８条の客体となる。他方で１０８条の「人」とは放火犯人以外の人だと解釈するのが適当である。犯人自身は保護法益に含まれないと考えるのが自然だからである。すると甲宅に関しては１０８条ではなく１０９条の客体となる（客観的にはBという人が甲宅にはいたわけであるが、そのことについては故意という項目で述べる）。先に述べたように甲及び乙は共同正犯なので、一体として考える（乙にとっても１０９条の客体である）。甲宅は甲所有であるが火災保険が掛けられてあるので「自己の所有に係る」（１０９条２項）とは言えないので、１０９条１項の客体となる。
（２）建造物
甲宅の居間は当然に建造物である。乙物置については、長さ約３メートルの木造の渡り廊下で乙宅とつながっているので、構造上一体となって建造物となる。
（３）放火
某年８月５日に発火装置２台を完成させた時点で、１０８条及び１０９条１項の予備罪（１１３条）が成立する。
その後、同月８日のそれぞれ午後７時、７時３０分に甲宅の１階の居間の木製の床板上及び乙物置内に発火装置を置いた時点で、放火するという実行行為に着手している。発火装置が作動して発火するのがその数時間後だとしても、発火装置を置くだけでその後に障害となるような事情も見当たらず焼損の危険は大きいので、その時点で実行の着手だと判断すべきである。
（４）焼損
１０８条及び１０９条の焼損とは、損壊せずに建造物から取り外せない物が独立して燃焼することであると判例では解されている。甲宅１階の居間の木製の床板が燃え始めて表面の約１０センチメートル四方まで燃え広がっているので、上記の基準から焼損したと言える。乙物置内で燃えたものは、Y発火装置のほか、段ボール箱の一部と同箱内の洋服の一部のみであり、これらは損壊せずとも建造物から取り外せるものなので、焼損したとは言えない。
（５）故意
甲宅には客観的にはBという人がいたが、甲乙ともにそのことを認識していなかったので、１０８条ではなく１０９条１項を適用する。このような抽象的事実の錯誤に関しては、構成要件が重なりあう部分で軽いほうの罪についての故意を認めるのが判例の立場である。１０８条と１０９条１項とでは構成要件が重なっており、１０９条１項のほうの罪が軽い。
（６）中止犯
自己の意思により犯罪を中止したときは、その刑を減軽し、又は免除する（４３条後段）。乙はAや近所に迷惑を掛けたくないという自己の意思により、消火活動をして乙物置の火を消し止めた。中止したと言えるためには実行の着手後は結果の発生を防止するための積極的行為をしなければならないが、乙はそうしたと言える。
中止犯は責任に関する規定なので、共同正犯であっても個別に作用する。
第４ 結論
甲及び乙には、甲宅の放火につき１０９条１項の非現住建造物等放火罪の既遂が、乙宅の放火につき、１０８条の現住建造物放火罪の未遂が成立し、これらは併合罪となる。甲宅と乙宅は約２キロメートル離れていることからしても別の罪である。そして乙には中止犯による減軽又は免除がある。
以上
感想
まずまず論点を拾えたかなという感触がありました。