問題
次の【事例】を読んで，後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事 例】
平成２８年３月１日，Ｈ県Ｊ市内のＶ方が放火される事件が発生した。その際，Ｖ方玄関内から火の手が上がるのを見た通行人Ｗは，その直前に男が慌てた様子でＶ方玄関から出てきて走り去るのを目撃した。
Ｖ方の実況見分により，放火にはウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶が使用されたこと，Ｖ方居間にあった美術品の彫刻１点が盗まれていることが判明した。
捜査の過程で，平成２１年１月に住宅に侵入して美術品の彫刻を盗みウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を使用して同住宅に放火したとの事件により，同年４月に懲役６年の有罪判決を受けた前科（以下「本件前科」という。）を有する甲が，平成２７年４月に服役を終え，Ｊ市に隣接するＨ県Ｋ市内に単身居住していることが判明した。そこで，警察官が，甲の写真を含む多数の人物写真をＷに示したところ，Ｗは，甲の写真を指し示し，「私が目撃したのはこの男に間違いありません。」と述べた。
甲は，平成２８年３月２３日，Ｖ方に侵入して彫刻１点を盗みＶ方に放火した旨の被疑事実（以下「本件被疑事実」という。）により逮捕され，同月２５日から同年４月１３日まで勾留されたが，この間，一貫して本件被疑事実を否認し，他に甲が本件被疑事実の犯人であることを示す証拠が発見されなかったことから，同月１３日，処分保留で釈放された。
警察官は，甲が釈放された後も捜査を続けていたところ，甲が，同年３月５日に，Ｖ方で盗まれた彫刻１点を，Ｈ県から離れたＬ県内の古美術店に売却していたことが判明した。
①甲は，同年５月９日，本件被疑事実により逮捕され，同月１１日から勾留された。間もなく甲は，自白に転じ，Ｖ方に侵入して，居間にあった彫刻１点を盗み，ウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を玄関ホールの床板にたたきつけてＶ方に放火した旨供述した。検察官は，同月２０日，甲を本件被疑事実と同旨の公訴事実により公判請求した。
公判前整理手続において，甲及びその弁護人は，「Ｖ方に侵入したことも放火したこともない。彫刻は，甲が盗んだものではなく，友人から依頼されて売却したものである。」旨主張した。
そこで，検察官は，甲が前記公訴事実の犯人であることを立証するため，②本件前科の内容が記載された判決書謄本の証拠調べを請求した。
〔設問１〕
①の逮捕及び勾留の適法性について論じなさい。
〔設問２〕
②の判決書謄本を甲が前記公訴事実の犯人であることを立証するために用いることが許されるかについて論じなさい。
練習答案
以下刑事訴訟法については条数のみを示す。
［設問１］
第１ 逮捕及び勾留一般の適法性
検察官、検察事務官又は司法警察職員は、被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があるときは、裁判官のあらかじめ発する逮捕状により、これを逮捕することができる（１９９条１項）。甲が平成２８年３月５日に、V方で盗まれた彫刻１点を、H県から離れたL県内の古美術店に売却していたことから、相当な理由があると言える。本件被疑事実は同条但書には該当しない。逮捕されてから７２時間以内に勾留されているので２０５条２項に反しておらず、その他勾留についても一般的に違法な点は見当たらない。
第２ 再逮捕及び再勾留の適法性
１９９条３項の文言からして再逮捕は想定されている。もっとも、逮捕から勾留までに時間制限があることを無に帰さないために、逮捕を繰り返すことがあってはならない。新しい重要証拠が発見されて状況が大きく変わった時のみに再逮捕が許されると解すべきである。本件がまさにそのような例である。よって①の逮捕は再逮捕に当たるものの適法である。
勾留については再勾留が想定されていると読める条文がなく、また身柄拘束も最大２０日（特定の罪に関しては２５日）と長期に及ぶため、再逮捕よりも厳格に判断して、原則的に許されないと解すべきである。本件では新証拠が発見されているが、そのようなことはよくあることであり、これで再勾留が適法となってはいけない。
再逮捕と再勾留とで異なるのはおかしいのではないかという反論が予想されるが、逮捕しても証拠が不十分なら勾留の請求をしなければよいと言える。
以上より、①の逮捕は適法であるが、勾留は違法である。
［設問２］
事実の認定は証拠により（３１７条）、証拠の証明力は裁判官の自由な判断に委ねる（３１８条）。ただし、証明力以前に証拠には証拠能力が備わっていなければならない。要証事実と証拠との間に自然的連関性がない場合は証拠能力がない。
②の証拠の要証事実は、甲が平成２８年３月２３日、V方に侵入して彫刻１点を盗みV方に放火したことである。その彫刻とは美術品の彫刻であり、放火の方法はウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を使用するというものである。②の判決書謄本に記された本件前科でも住宅に侵入して美術品の彫刻を盗みウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を使用して同住宅に放火したと書かれている。現金や有価証券ではなく美術品の彫刻を盗み、その場でガソリンをまいたり業務用の容器で火炎瓶を作ったりするのではなくウィスキーの瓶にガソリンを入れて火炎瓶を作るというのは特徴的な犯行手口である。知識や技術がなければそのようなことはできない。②の判決書謄本により甲がそうした知識や技術をもっていて、実行したことがあるとわかるので、自然的連関性を有していると言えるので証拠能力が肯定され、甲が前記公訴事実の犯人であることを立証するために用いることが許される。
起訴状には、裁判官に事件につき予断を生ぜしめる虞のある書類その他の物を添付し、又はその内容を引用してはならない（２５６条６項）と規定されている。この趣旨からすると単に前科があるとか悪性格であるとかいったことを示すための証拠は証拠能力を否定されるべきであるが、②の判決書謄本はそうした目的ではなく特徴的な犯行手口を示すために必要なので、許容される。
以上
修正答案
以下刑事訴訟法については条数のみを示す。
［設問１］
第１ 逮捕及び勾留一般の適法性
検察官、検察事務官又は司法警察職員は、被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があるときは、裁判官のあらかじめ発する逮捕状により、これを逮捕することができる（１９９条１項）。甲が平成２８年３月５日に、V方で盗まれた彫刻１点を、H県から離れたL県内の古美術店に売却していたことから、相当な理由があると言える。本件被疑事実は同条但書には該当しない。逮捕されてから７２時間以内に勾留されているので２０５条２項に反しておらず、その他勾留についても一般的に違法な点は見当たらない。
第２ 再逮捕及び再勾留の適法性
１９９条３項の文言からして再逮捕は想定されている。もっとも、逮捕から勾留までに時間制限があることを無に帰すような不当な逮捕の繰り返しを許してはならない。被疑者の負担を考慮して、重大犯罪に限り、新しい重要証拠が発見されるなどして状況が大きく変わった時のみに再逮捕が許されると解すべきである。本件被疑事実は現住建造物等放火罪を構成するので重大犯罪であると言える。また、甲が同年３月５日にＶ方で盗まれた彫刻１点をＨ県から離れたＬ県内の古美術店に売却していたことは新しい重要証拠である。よって①の逮捕は再逮捕に当たるものの適法である。
再逮捕が予定されているのだから、再勾留についても想定されていると考えられる。しかし身柄拘束が最大２０日（特定の罪に関しては２５日）と長期に及ぶため、再逮捕よりも厳格に判断すべきである。甲は平成２８年３月２５日から同年４月１３日まで２０日間の勾留を受けており、再び勾留されてまた２０日間の身柄拘束をされるという負担は非常に大きい。確かに先述したように新しい重要証拠が発見されているが、本来であれば最初の逮捕前、せめて最初の勾留中にこの証拠を発見して、それも踏まえて最初の勾留中に取り調べをすべきであった。そうせずに最初の勾留を最大の２０日間行って、そこで自白が得られなかったとなって新証拠を探し、その新証拠に基づいて再勾留するというのは不当な蒸し返しである。よって①の勾留は違法である。
再逮捕と再勾留とで異なるのはおかしいのではないかという反論が予想されるが、逮捕しても証拠が不十分なら勾留の請求をしなければよいと言える。
以上より、①の逮捕は適法であるが、勾留は違法である。
［設問２］
事実の認定は証拠により（３１７条）、証拠の証明力は裁判官の自由な判断に委ねる（３１８条）。ただし、証明力以前に証拠には証拠能力が備わっていなければならない。そこで②本件前科の内容が記載された判決書謄本に法律上証拠能力が認められるかを検討する。
②の証拠の要証事実は、甲が平成２８年３月２３日、V方に侵入して彫刻１点を盗みV方に放火したことである。その彫刻とは美術品の彫刻であり、放火の方法はウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を使用するというものである。②の判決書謄本に記された本件前科でも住宅に侵入して美術品の彫刻を盗みウィスキー瓶にガソリンを入れた手製の火炎瓶を使用して同住宅に放火したと書かれている。現金や有価証券ではなく美術品の彫刻を盗み、その場でガソリンをまいたり業務用の容器で火炎瓶を作ったりするのではなくウィスキーの瓶にガソリンを入れて火炎瓶を作るというのは特徴的な犯行手口である。知識や技術がなければそのようなことはできない。②の判決書謄本により甲がそうした知識や技術をもっていて、実行したことがあるとわかるので、自然的連関性を有していると言えるので証拠能力が肯定され、甲が前記公訴事実の犯人であることを立証するために用いることが許される。
起訴状には、裁判官に事件につき予断を生ぜしめる虞のある書類その他の物を添付し、又はその内容を引用してはならない（２５６条６項）と規定されている。この趣旨からすると単に前科があるとか悪性格であるとかいったことを示すための証拠は証拠能力を否定されるべきであるが、②の判決書謄本はそうした目的ではなく特徴的な犯行手口を示すために必要なので、許容される。
以上
感想
［設問１］では最初の直感に従って再逮捕は適法、再勾留は違法と書きましたが、収まりが悪いような気もします。［設問２］で練習では自然的連関性と書いてしまいましたが、どちらかというと法律的関連性ですね。判決書謄本が３２３条１号の書面かどうかといった論点もあり得るでしょうが、出題趣旨では触れられていなかったので、論じなくてもよいようです。