問題
([設問1]から[設問4]までの配点の割合は、14:10:18:8)
司法試験予備試験用法文を適宜参照して、以下の各設問に答えなさい。
〔設問1〕
弁護士Pは、Xから次のような相談を受けた。 なお、別紙の不動産売買契約書「不動産の表示」記載の土地を以下「本件土地」といい、解答に おいても、「本件土地」の表記を使用してよい。
【Xの相談内容】
「私は、平成26年9月1日、Yが所有し、占有していた本件土地を、Yから、代金250万 円で買い、同月30日限り、代金の支払と引き換えに、本件土地の所有権移転登記を行うこと を合意しました。
この合意に至るまでの経緯についてお話しすると、私は、平成26年8月中旬頃、かねてか らの知り合いであったAからYが所有する本件土地を買わないかと持ちかけられました。当初, 私は代金額として200万円を提示し、Yの代理人であったAは350万円を希望したのですが、同年9月1日のAとの交渉の結果、代金額を250万円とする話がまとまったので、別紙 のとおりの不動産売買契約書 (以下「本件売買契約書」という。) を作成しました。Aは、その 交渉の際に、Yの記名右横に実印を押印済みの本件売買契約書を持参していましたが、本件売 買契約書の金額欄と日付欄 (別紙の斜体部分) は空欄でした。Aは、その場で、交渉の結果を 踏まえて、金額欄と日付欄に手書きで記入をし、その後で、私が自分の記名右横に実印を押印しました。
平成26年9月30日の朝、Aが自宅を訪れ、登記関係書類は夕方までに交付するので、代金を先に支払ってほしいと懇願されました。私は、旧友であるAを信用して、Yの代理人であ るAに対し、本件土地の売買代金額250万円全額を支払いました。ところが、Aは登記関係 書類を持ってこなかったので、何度か催促をしたのですが、そのうちに連絡が取れなくなって しまいました。そこで、私は、同年10月10日、改めてYに対し、所有権移転登記を行うよ うに求めましたが、Yはこれに応じませんでした。
このようなことから、私は、Yに対し、本件土地の所有権移転登記と引渡しを請求したいと考えています。」
上記 (Xの相談内容】 を前提に、弁護士Pは、平成27年1月20日、Xの訴訟代理人として、 Yに対し、本件土地の売買契約に基づく所有権移転登記請求権及び引渡請求権を訴訟物として、本件土地の所有権移転登記及び引渡しを求める訴え (以下「本件訴訟」という。) を提起することにした。
弁護士Pは、本件訴訟の訴状 (以下「本件訴状」という。) を作成し、その請求の原因欄に、次の①から④までのとおり記載した。なお、①から③までの記載は、請求を理由づける事実 (民事訴訟規則第53条第1項) として必要かつ十分であることを前提として考えてよい。
① Aは、平成26年9月1日、Xに対し、本件土地を代金250万円で売った(以下「本件売買契約」という。)。
② Aは、本件売買契約の際、Yのためにすることを示した。
③ Yは、本件売買契約に先立って、Aに対し、本件売買契約締結に係る代理権を授与した。
④ よって、Xは、Yに対し、本件売買契約に基づき、(以下記載省略) を求める。
以上を前提に、以下の各問いに答えなさい。
(1) 本件訴状における請求の趣旨 (民事訴訟法第133条第2項第2号) を記載しなさい (付随的申立てを記載する必要はない。)。
(2) 弁護士Pが、本件訴状の請求を理由づける事実として、上記①から③までのとおり記載したのはなぜか、理由を答えなさい。
〔設問2〕
弁護士Qは、本件訴状の送達を受けたYから次のような相談を受けた。
【Yの相談内容】
Ⅰ 「私は、Aに対し、私が所有し、占有している本件土地の売買に関する交渉を任せましたが、当初希望していた代金額は350万円であり、Xの希望額である200万円とは隔たりがありました。その後、Aから交渉の経過を聞いたところ、Xは代金額を上げてくれそうだ ということでした。そこで、私は、Aに対し、280万円以上であれば本件土地を売却して よいと依頼しました。しかし、私が、平成26年9月1日までに、Aに対して本件土地を250万円で売却することを承諾したことはありません。ですから、Xが主張している本件売 買契約は、Aの無権代理行為によるものであって、私が本件売買契約に基づく責任を負うこ とはないと思います。」
Ⅱ 「Xは、平成26年10月10日に本件売買契約に基づいて、代金250万円を支払った ので、所有権移転登記を行うように求めてきました。しかし、私は、Xから本件土地の売買代金の支払を受けていません。そこで、私は、念のため、Xに対し、同年11月1日到着の 書面で、1週間以内にXの主張する本件売買契約の代金全額を支払うように催促した上で同月15日到着の書面で、本件売買契約を解除すると通知しました。ですから、私が本件売 買契約に基づく責任を負うことはないと思います。」
上記 【Yの相談内容】 を前提に、弁護士Qは、本件訴訟における答弁書 (以下「本件答弁書」という。）を作成した。
以上を前提に、以下の各問いに答えなさい。なお、各問いにおいて抗弁に該当する具体的事実 を記載する必要はない。
(1) 弁護士Qが前記Iの事実を主張した場合、裁判所は、その事実のみをもって、本件訴訟における抗弁として扱うべきか否かについて、結論と理由を述べなさい。
(2) 弁護士Qが前記Iの事実を主張した場合、裁判所は、その事実のみをもって、本件訴訟における抗弁として扱うべきか否かについて、結論と理由を述べなさい。
〔設問3〕
本件訴訟の第1回口頭弁論期日において、本件訴状と本件答弁書が陳述された。また、その口頭 弁論期日において、弁護士Pは、XとAが作成した文書として本件売買契約書を書証として提出し。 これが取り調べられたところ、弁護士Qは、本件売買契約書の成立を認める旨を陳述し、その旨の陳述が口頭弁論調書に記載された。
そして、本件訴訟の弁論準備手続が行われた後、第2回口頭弁論期日において、本人尋問が実 施され、Xは、【Xの供述内容】のとおり、Yは、【Yの供述内容】のとおり、それぞれ供述した (A の証人尋問は実施されていない。)。
その後、弁護士Pと弁護士Qは、本件訴訟の第3回口頭弁論期日までに、準備書面を提出することになった。
【Xの供述内容】
「私は、本件売買契約に関する交渉を始めた際に、Aから、Aが本件土地の売買に関するす べてをYから任されていると聞きました。また、Aから、それ以前にも、Yの土地取引の代理 人となったことがあったと聞きました。ただし、Aから代理人であるという委任状を見せられたことはありません。
当初、私は代金額として200万円を提示し、Yの代理人であったAは350万円を希望し ており、双方の希望額には隔たりがありました。その後、Aは、Yの希望額をで 300万円に引き下げると伝えてきたので、私は、250万円でないと資金繰りが困難であると返答しました。 私とAは、平成26年9月1日に交渉したところ、Aは、何とか280万円にしてほしいと要求してきました。しかし、私が、それでは購入を諦めると述べたところ、最終的には、本件土地の代金額を250万円とする話がまとまりました。
Aは、その交渉の際に、Yの記名右横に実印を押印済みの本件売買契約書を持参していまし たが、本件売買契約書の金額欄と日付欄 (別紙の斜体部分) は空欄でした。Aは、Yが実印を 押印したのは250万円で本件土地を売却することを承諾した証であると述べていたので、A が委任状を提示していないことを気にすることはありませんでした。そして、Aは、その場で 金額欄と日付欄に手書きで記入をし、その後で、私が自分の記名右横に実印を押印しました。」
【Yの供述内容】
「私は、Aに本件土地の売買に関する交渉を任せましたが、当初希望していた代金額は350万円であり、Xの希望額である200万円とは隔たりがありました。私は、それ以前に、A を私の所有する土地取引の代理人としたことがありましたが、その際はAを代理人に選任する 旨の委任状を作成していました。しかし、本件売買契約については、そのような委任状を作成したことはありません。
その後、私が希望額を300万円に値下げしたところ、Aから、Xは代金額を増額してくれそうだと聞きました。たしか、250万円を希望しており、資金繰りの関係で、それ以上の増額は難しいという話でした。
そこで、私は、Aに対し、280万円以上であれば本件土地を売却してよいと依頼しました。 しかし、私が、本件土地を250万円で売却することを承諾したことは一度もありません。
Aから。平成26年9月1日よりも前に、完成前の本件売買契約書を見せられましたが、金 額欄と日付欄は空欄であり、売主欄と買主欄の押印はいずれもありませんでした。本件売買契 約書の売主欄には私の実印が押印されていることは認めますが、私が押印したものではありません。私は、実印を自宅の鍵付きの金庫に保管しており、Aが持ち出すことは不可能です。た だ、同年8月頃、別の取引のために実印をAに預けたことがあったので、その際に、Aが勝手 に本件売買契約書に押印したに違いありません。もっとも、その別の取引は、交渉が決裂して しまったので、その取引に関する契約書を裁判所に提出することはできません。Aは、現在行 方不明になっており、連絡が付きません。」
以上を前提に、以下の各問いに答えなさい。
(1) 裁判所が、本件売買契約書をAが作成したと認めることができるか否かについて、結論と理由を記載しなさい。
(2) 弁護士Pは、第3回口頭弁論期日までに提出予定の準備書面において、前記 【Xの供述内容】及び 【Yの供述内容】 と同内容のXYの本人尋問における供述、並びに本件売買契約書に基づ いて、次の【事実】が認められると主張したいと考えている。弁護士Pが、上記準備書面に記載すべき内容を答案用紙1頁程度の分量で記載しなさい(なお、解答において、[設問2] の 【Yの相談内容】 については考慮しないこと。)。
【事案】
「Yが、Aに対し、平成26年9月1日までに、本件土地を250万円で売却することを承諾した事実」
〔設問4〕
弁護士Pは、訴え提起前の平成26年12月1日、Xに相談することなく、Yに対し、差出人を 「弁護士P」とする要旨以下の内容の「通知書」と題する文書を、内容証明郵便により、Yが勤務 するZ社に対し、送付した。
以上を前提に、以下の問いに答えなさい。
弁護士Pの行為は弁護士倫理上どのような問題があるか、司法試験予備試験用法文中の弁護士職 務基本規程を適宜参照して答えなさい。
再現答案
以下民法についてはその条数のみを示す。
［設問１］
（１）被告は、原告に対し、平成２６年９月１日売買を原因とした、本件土地の所有権移転登記手続をせよ。
被告は、原告に対し、本件土地を引き渡せ。
（２）本件土地の売買契約に基づく所有権移転登記請求権及び引渡請求権が訴訟物なので、XはAとの売買契約の成立を主張する必要がある。売買は、当事者の一方がある財産権を相手方に移転することを約し、相手方がこれに対してその代金を支払うことを約することによって、その効力を生ずる（５５５条）ので、①の記載が必要である。売買契約は、要物契約ではなく、諾成契約なので、意思表示だけでよい。
本件訴訟の被告はYであるので、上記売買契約がYに帰属することを主張する必要がある。代理人がその権限内において本人のためにすることを示してした意思表示は、本人に対して直接にその効力を生じ（９９条１項）、第三者が代理人に対してした意思表示も同様である（９９条２項）。そこでAの顕名（Yのためにすることを示したこと）を主張する必要があるので、②の記載が必要である。「代理人がその権限内において」したことを示すために、③の記載も必要である。
弁護士Pが、本件訴状の請求を基礎づける事実として、上記①から③までのとおり記載したのは、以上のような理由からである。
［設問２］
（１）弁護士QがⅠの事実を主張した場合、裁判所は、その事実のみをもって、本件訴訟における抗弁として扱うべきではない。Aの無権代理であるという主張は、［設問１］の③の記載と両立しないので、抗弁ではなく、否認である。
（２）弁護士QがⅡの事実を主張した場合、裁判所は、その事実のみをもって、本件訴訟における抗弁として扱うべきである。本件売買契約の解除という主張は、原告の主張と両立するので、抗弁である。一見すると売買契約の成立を否定しているように見えるが、事実レベルでは原告の主張と両立している（一旦有効に売買契約が成立した後に、それを解除している）。
［設問３］
（１）裁判所は、本件売買契約書をAが作成したとは認めることができない。
私文書は、本人の署名又は押印があるときは、真正に成立したものと推定する（民事訴訟法２２８条４項）。そして、本人の所持する印章による印影が現出していれば、本人が押印したと推定される（いわゆる二段の推定）。本件売買契約書は私文書である。そこにYの所持する実印（印章）による印影が現出していることに争いはない。よって、Yの記名しかなく署名はないが、押印があると推定されるので、真正に成立したものと推定される。Yはこの推定を反証により覆すことができるが、Yの供述内容からは反証に成功していない。この推定によりYに立証責任があるので、真偽不明の場合は、真正に成立したものと推定される。
以上より、本件売買契約書は、Yが作成したと認められ、Aが作成したとは認められない。
（２）Yが、Aに対し、２８０万円以上で本件土地を売却することを承諾していたことに争いはない。また、Xが、２５０万円を希望しており、資金繰りの関係で、それ以上の増額は難しいということを、Yは、Aから聞いていた（そのことはYも認めている）。金額欄と日付欄が空欄であり、売主欄と買主欄の押印はいずれもなかった完成前の本件売買契約書をAが所持していたこともYは知っていた。これらは平成２６年９月１日以前のことである。
（１）より、本件売買契約書は、Yが作成したと認められる。そして、平成２６年９月１日の、XとAとの交渉時には、AがYの記名押印済みで、金額欄と日付欄が空欄の本件売買契約書を持参していたことはほぼ間違いない（Yはそのことを積極的に争っていない）。そこから、常識的な金額で売買契約を締結することを承諾していたことが推認される。YはXが２５０万円を希望していることを聞いていたのだから、２５０万円というのは常識的な金額である。
以上より、Yが、Aに対し、平成２６年９月１日までに、本件土地を２５０万円で売却することを承諾した事実が認められる。なお、委任状がなかったということは何ら問題とならない。委任状がなくても本件土地を２８０万円以上で売却することについては承諾していたのであり、２８０万円で売却するには委任状が不要であるが、２５０万円で売却するためには必要であるというのは明らかに不合理である。
［設問４］
弁護士は、名誉を重んじ、信用を維持するとともに、廉潔を保持し、常に品位を高めるように努める（弁護士職務基本規程（以下「規程」とする）６条）。弁護士Pがこのようなどうかつまがいの通知書を送ったことは、廉潔や品位にもとる行為であり、規程６条に反するという問題がある。
また、弁護士は依頼者の意思を尊重するものとされ（規程２２条１項）、事件の経過及び事件の帰趨に影響を及ぼす事項を報告して、依頼者と協議しなければならない（規程３６条）。弁護士Pが、Xに相談することなくこのような通知書を送ったことは、これらに反するという問題がある。
以上
感想
時間が足りず［設問４］は急いで書きました。［設問３］の（２）は何を論じてほしいのかがいまいちつかめませんでした。全体的に確信が持てません。