問題
違憲審査権の憲法上の根拠や限界について，後記の〔設問〕にそれぞれ答えなさい。
〔設問１〕
違憲審査権に関し，次のような見解がある。
「憲法第８１条は，最高裁判所に，いわゆる違憲審査権を認めている。ただし，この条文がなくても，一層根本的な考え方からすれば，憲法の最高法規性を規定する憲法第９８条，裁判官は憲法に拘束されると規定する憲法第７６条第３項，そして裁判官の憲法尊重擁護義務を規定する憲法第９９条から，違憲審査権は十分に抽出され得る。」
上記見解に列挙されている各条文に即して検討しつつ，違憲審査権をめぐる上記見解の妥当性
について，あなた自身の見解を述べなさい。（配点：２０点）
〔設問２〕
内閣は，日本経済のグローバル化を推進するために農産物の市場開放を推し進め，何よりもＸ国との間での貿易摩擦を解消することを目的として，Ｘ国との間で農産物の貿易自由化に関する条約（以下「本条約」という。）を締結した。国会では，本条約の承認をめぐって議論が紛糾したために，事前の承認は得られなかった。国会は，これを事後に承認した。
内閣が本条約上の義務を履行する措置を講じた結果，Ｘ国からの農産物輸入量が飛躍的に増加し，日本の食料自給率は２０パーセントを下回るまでになることが予想される状況となった。ちなみに，Ｘ国の食料自給率は１００パーセントを超えており，世界的に見ても６０から７０パーセントが平均的な数字で，先進国で２０パーセントを切る国はない。
農業を営むＡは，Ｘ国から輸入が増大したものと同じ種類の農産物を生産していたが，Ｘ国と日本とでは農地の規模が異なるため大量生産ができず，価格競争力において劣るため，農業を継続することが困難な状況にある。Ａは，本条約は，農業を営む者の生存権や職業選択の自由を侵害するのみならず，国民生活の安定にとって不可欠な食料自給体制を崩壊させる違憲な条約であるとして訴訟を提起した。これに対して，被告となった国から本条約は違憲審査の対象とならない旨の主張がなされ，この点が争点となった。
本条約が違憲審査の対象となるか否か，及び本条約について憲法判断を行うべきか否かに関し
て，Ａの主張及び想定される国の主張を簡潔に指摘し，その上でこれらの点に関するあなた自身
の見解を述べなさい。（配点：３０点）
再現答案
以下日本国憲法についてはその条数のみを示す。
［設問１］
違憲審査権をめぐる上記見解は妥当でないと私は考える。
「この憲法は、国の最高法規であつて、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない」（９８条１項）とあるが、それは憲法が法律などよりも上位にあるという序列を示しているだけであって、（最高）裁判所に違憲審査権を認めているわけではない。かえって、「国会は、国権の最高機関であつて、国の唯一の立法機関である」（４１条）と規定されているので、違憲であるかどうかを判断するのは国会であると考えるほうが自然である。
「すべて裁判官は、その良心に従ひ独立してその職権を行ひ、この憲法及び法律にのみ拘束される」（７６条３項）とあるが、これは裁判官の独立を規定したものであり、「この憲法及び法律」と並列させていることからも、違憲審査権を規定したものではない。
「天皇又は摂政及び国務大臣、国会議員、裁判官その他の公務員は、この憲法を尊重し擁護する義務を負ふ」（９９条）というのは、公務の公平性を求めるものである。仮にここから違憲審査権を導くとすれば、天皇やその他の公務員が違憲審査権を持つとも言えるわけで、明らかに不合理である。
以上より、（最高）裁判所に違憲審査権を認める上記見解は、妥当ではない。
［設問２］
第１ Aの主張
８１条は、最高裁判所に、いわゆる違憲審査権を認めている。「この憲法は、国の最高法規であつて、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない」（９８条１項）のであって、憲法に反するあらゆる行為が効力を有さないので、本条約も当然違憲審査の対象となる。
第２ 国の主張
「最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である」（８１条）。その違憲審査の対象は「一切の法律、命令、規則又は処分」であり、そこに条約は含まれていない。「日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする」（９８条２項）ことからしても、条約が違憲審査の対象とならないのは明らかである。
第３ 私の見解
Aの主張も国の主張も一定の合理性を有しているので、ここでは条約というものの本質から考える。
条約とは、主権国家間の約束事である。主権はその国にのみ通用するものであり、日本国憲法は本条約でのX国のような相手国には及ばない。一旦条約を締結した後に、その国の憲法に反していたことを理由としてその条約をなかったことにするという理屈は通用しない。そのようなことがあれば政治的に大きな問題となり、下手をすると戦争につながるかもしれない。相手国（X国）としては、その国（日本国）の条約締結の担当者を決めておいてくれと思うはずである。
その条約締結の担当者は、実際的には内閣であり（７３条３号本文）、承認を与えて正当なものとするという権威的な意味合いでは国会である（７３条３号但書）。裁判所ではない。よって、本条約は裁判所に拠る違憲審査の対象とはならない。
もっとも、条約に基づいて国内法が制定された場合は、８１条より違憲審査の対象となるが、本条約に基づいて国内法が制定されたという事情は見られない。
また、本条約が違憲審査の対象とならなくても、傍論のような形で裁判所が憲法判断を行うべきという考えもあるかもしれないが、そのようなことをしても実効性がなく、混乱を広げるだけなので、憲法判断を行うべきではない。
以上より、本条約は、違憲審査の対象とはならず、（最高）裁判所は本条約について憲法判断を行うべきではない。
以上
感想
一行問題に近くて驚きました。［設問１］は挙げられている条文の根拠にケチをつけただけなので、これでよいのか不安です。［設問２］は食料自給率などの数字が挙げられていることもあり、一瞬本案についての記述をしかけましたが、問題をよく読んでこのような記述にしました。