問題
次の【事例】を読んで，後記〔設問〕に答えなさい。
【事 例】
司法警察員Ｋらは，Ａ建設株式会社（以下「Ａ社」という。）代表取締役社長である甲が，Ｌ県発注の公共工事をＡ社において落札するため，Ｌ県知事乙を接待しているとの情報を得て，甲及び乙に対する内偵捜査を進めるうち，平成２５年１２月２４日，Ａ社名義の預金口座から８００万円が引き出されたものの，Ａ社においてそれを取引に用いた形跡がない上，同月２５日，乙が，新車を購入し，その代金約８００万円をその日のうちに現金で支払ったことが判明した。
Ｋらは，甲が乙に対し，８００万円の現金を賄賂として供与したとの疑いを持ち，甲を警察署まで任意同行し，Ｋは，取調室において，甲に対し，供述拒否権を告知した上で，Ａ社名義の預金口座から引き出された８００万円の使途につき質問したところ，甲は「何も言いたくない。」と答えた。
そこで，Ｋは，甲に対し，「本当のことを話してほしい。この部屋には君と私しかいない。ここで君が話した内容は，供述調書にはしないし，他の警察官や検察官には教えない。ここだけの話として私の胸にしまっておく。」と申し向けたところ，甲はしばらく黙っていたものの，やがて「分かりました。それなら本当のことを話します。あの８００万円は乙知事に差し上げました。」と話し始めた。Ｋが，甲に気付かれないように，所持していたＩＣレコーダーを用いて録音を開始し，そのまま取調べを継続すると，甲は，「乙知事は，以前から，高級車を欲しがっており，その価格が約８００万円だと言っていた。そこで，私は，平成２５年１２月２４日にＡ社の預金口座から８００万円を引き出し，その日，乙知事に対し，車両購入代としてその８００万円を差し上げ，その際，乙知事に，『来月入札のあるＬ県庁庁舎の耐震工事をＡ社が落札できるよう便宜を図っていただきたい。この８００万円はそのお礼です。』とお願いした。乙知事は『私に任せておきなさい。』と言ってくれた。」と供述した。Ｋは，甲に対し，前記供述を録音したことを告げずに取調べを終えた。
その後，甲は贈賄罪，乙は収賄罪の各被疑事実によりそれぞれ逮捕，勾留され，各罪によりそれぞれ起訴された。第１回公判期日の冒頭手続において，甲は「何も言いたくない。」と陳述し，乙は「甲から８００万円を受け取ったことに間違いないが，それは私が甲から借りたものである。」と陳述し，以後，両被告事件の弁論は分離された。
〔設 問〕
甲の公判において，「甲が乙に対し賄賂として現金８００万円を供与したこと」を立証趣旨として，前記ＩＣレコーダーを証拠とすることができるか。その証拠能力につき，問題となり得る点を挙げつつ論じなさい。
再現答案
以下刑事訴訟法についてはその条数のみを示す。
１．違法収集証拠（自白の任意性）
任意になされたものでない疑いのある自白は証拠とすることができない（第３１９条１項）。本件ICレコーダーには、司法警察員Kが、甲に対し、「ここだけの話として私の胸にしまっておく。」と虚偽を申し向けて、その結果甲が話し始めたことが録音されている。これは違法に集められた証拠であるので、証拠とすることはできない。
一概に違法に集められた証拠と言っても、そのことだけで証拠能力が否定されるわけではない。しかし本件の違法は重大であり、将来的に同じような違法を繰り返さないためにも、この証拠は排斥されるべきである。
２．秘密録音
本件ICレコーダーはKが甲に無断で録音したものである。しかしそれは司法警察員による取調べという公の場でのことである。仮に本件ICレコーダーの証拠能力が認められなかったとしても、Kが証人になったり、供述調書を提出することもできる。よってこれだけで本件ICレコーダーの証拠能力が排斥されるということはない。
３．取調べの任意性
本件では甲が任意に同行して取調べに応じているし、供述拒否権も告知されている。よってこの取調べは原則的に適法であるが、朝から深夜まで取調べを続け、トイレに行くのにも司法警察員が同行しているような態様であったならば、事実上「何時でも退去することができる」（第１９８条）に反しているので、違法になり得る。その場合は１と同じ基準で違法に集められた証拠が排斥されるかどうかが判断される。
４．伝聞証拠（第３２０条１項）
本件ICレコーダーは、「甲が乙に対し賄賂として現金８００万円を供与したこと」が立証趣旨とされているので、公判期日における供述に代わる証拠（第３２０条第１項）に当たるので、伝聞証拠である。そうなると原則として証拠とすることができない。しかしICレコーダーは機械的な正確性でもって音声を記録するものである。記憶したり想起したりする際に内容がわい曲されることがない。よってこれを証拠とすることができる。
ただしそれが当てはまるのは甲発言の部分のみである。乙知事の発言部分に関しては、ICレコーダーがいくら機械的に正確に録音しようとも、それが正しいとは限らない。この部分は伝聞証拠として証拠能力が排斥される。
以上より、本件ICレコーダーは違法に集められたという点で、証拠能力が認められない。なお、自白の任意性は日本国憲法第３８条で保障されている重要な権利であり、黙秘権や供述拒否権として刑事訴訟法の各所にも規定されているということを付け加えておく。
以上
感想
設問が１つしかないのに、最初は違法収集証拠が思いついただけで、後は何を論じればよいかわかりませんでした。書いているうちに秘密録音と伝聞証拠が思いつき、どうにか盛り込みました。自白の任意性の重要さを強調するのが足りていないと感じたので最後に付け足しました。全体として自信はありません。