問題
［民 事］（〔設問１〕から〔設問５〕までの配点の割合は，１２：５：８：１７：８）
司法試験予備試験用法文及び本問末尾添付の資料を適宜参照して，以下の各設問に答えなさい。
〔設問１〕
弁護士Ｐは，Ｘから次のような相談を受けた。
【Ｘの相談内容】
「私は，平成１７年１２月１日から「マンション甲」の３０１号室（以下「本件建物」といいます。）を所有していたＡから，平成２４年９月３日，本件建物を代金５００万円で買い受け（以下「本件売買契約」といいます。），同日，Ａに代金５００万円を支払い，本件建物の所有権移転登記を具備しました。
本件建物には現在Ｙが居住していますが，Ａの話によれば，Ｙが本件建物に居住するようになった経緯は次のとおりです。
Ａは，平成２３年４月１日，Ｂに対し，本件建物を，賃貸期間を定めずに賃料１か月５万円とする賃貸借契約（以下「本件賃貸借契約」といいます。）を締結し，これに基づき，本件建物を引き渡しました。ところが，Ｂは，平成２４年４月２日，Ｂの息子であるＹに対し，Ａの承諾を得ずに，本件建物を，賃貸期間を定めずに賃料１か月５万円とする賃貸借契約（以下「本件転貸借契約」といいます。）を締結し，これに基づき，本件建物を引き渡しました。こうして，Ｙが本件建物に居住するようになりました。
そこで，Ａは，同年７月１６日，Ｂに対し，Ａに無断で本件転貸借契約を締結したことを理由に，本件賃貸借契約を解除するとの意思表示をし，数日後，Ｙに対し，本件建物の明渡しを求めました。しかし，Ｙは，本件建物の明渡しを拒否し，本件建物に居住し続けています。
このような次第ですので，私は，Ｙに対し，本件建物の明渡しを求めます。」
弁護士Ｐは，【Ｘの相談内容】を前提に，Ｘの訴訟代理人として，Ｙに対し，所有権に基づく返還請求権としての建物明渡請求権を訴訟物として，本件建物の明渡しを求める訴えを提起した。そして，弁護士Ｐは，その訴状において，請求を理由づける事実（民事訴訟規則第５３条第１項）として，次の各事実を主張した（なお，以下では，これらの事実が請求を理由づける事実となることを前提に考えてよい。）。
① Ａは，平成２３年４月１日当時，本件建物を所有していたところ，Ｘに対し，平成２４年９月３日，本件建物を代金５００万円で売ったとの事実
② Ｙは，本件建物を占有しているとの事実
上記各事実が記載された訴状の副本を受け取ったＹは，弁護士Ｑに相談をした。Ｙの相談内容は次のとおりである。
【Ｙの相談内容】
「Ａが平成２３年４月１日当時本件建物を所有していたこと，ＡがＸに対して平成２４年９月３日に本件建物を代金５００万円で売ったことは，Ｘの主張するとおりです。
しかし，Ａは，私の父であるＢとの間で，平成２３年４月１日，本件建物を，賃貸期間を定めずに賃料１か月５万円で賃貸し（本件賃貸借契約），同日，Ｂに対し，本件賃貸借契約に基づき，本件建物を引き渡しました。そして，本件賃貸借契約を締結する際，Ａは，Ｂに対し，本件建物を転貸することを承諾すると約したところ（以下，この約定を「本件特約」といいます。），Ｂは，本件特約に基づき，私との間で，平成２４年４月２日，本件建物を，賃貸期間を定めずに賃料１か月５万円で賃貸し（本件転貸借契約），同日，私に対し，本件転貸借契約に基づき，本件建物を引き渡しました。その後，私は，本件建物に居住しています。
このような次第ですので，私にはＸに本件建物を明け渡す義務はないと思います。」
そこで，弁護士Ｑは，答弁書において，Ｘの主張する請求を理由づける事実を認めた上で，占有権原の抗弁の抗弁事実として次の各事実を主張した。
③ Ａは，Ｂに対し，平成２３年４月１日，本件建物を，期間の定めなく，賃料１か月５万円で賃貸したとの事実。
④ Ａは，Ｂに対し，同日，③の賃貸借契約に基づき，本件建物を引き渡したとの事実。
⑤ Ｂは，Ｙに対し，平成２４年４月２日，本件建物を，期間の定めなく，賃料１か月５万円で賃貸したとの事実。
⑥ Ｂは，Ｙに対し，同日，⑤の賃貸借契約に基づき，本件建物を引き渡したとの事実。
以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。
(1) 本件において上記④の事実が占有権原の抗弁の抗弁事実として必要になる理由を説明しなさい。
(2) 弁護士Ｑが主張する必要がある占有権原の抗弁の抗弁事実は，上記③から⑥までの各事実だけで足りるか。結論とその理由を説明しなさい。ただし，本設問においては，本件転貸借契約締結の背信性の有無に関する事実を検討する必要はない。
〔設問２〕
平成２４年１１月１日の本件の第１回口頭弁論期日において，弁護士Ｑは，本件特約があった事実を立証するための証拠として，次のような賃貸借契約書（斜体部分は全て手書きである。以下「本件契約書」という。）を提出した。
本件契約書について，弁護士ＰがＸに第１回口頭弁論期日の前に確認したところ，Ｘの言い分は次のとおりであった。
【Ｘの言い分】
「Ａに本件契約書を見せたところ，Ａは次のとおり述べていました。
『本件契約書末尾の私の署名押印は，私がしたものです。しかし，本件契約書に記載されている本件特約は，私が記載したものではありません。本件特約は，Ｂ又はＹが，後で書き加えたものだと思います。』」
そこで，弁護士Ｐは，第１回口頭弁論期日において，本件契約書の成立の真正を否認したが，それに加え，本件特約がなかった事実を立証するための証拠の申出をすることを考えている。次回期日までに，弁護士Ｐが申出を検討すべき証拠には，どのようなものが考えられるか。その内容を簡潔に説明しなさい。なお，本設問に解答するに当たっては，次の〔設問３〕の⑦の事実を前提にすること。
〔設問３〕
本件の第１回口頭弁論期日の１週間後，弁護士Ｑは，Ｙから次の事実を聞かされた。
⑦ 本件の第１回口頭弁論期日の翌日にＢが死亡し，Ｙの母も半年前に死亡しており，Ｂの相続人は息子のＹだけであるとの事実
これを前提に，次の各問いに答えなさい。
(1) 上記⑦の事実を踏まえると，弁護士Ｑが主張すべき占有権原の抗弁の内容はどのようなものになるか説明しなさい。なお，当該抗弁を構成する具体的事実を記載する必要はない。
(2) 弁護士Ｐは，(1)の占有権原の抗弁に対して，どのような再抗弁を主張することになるか。その再抗弁の内容を端的に記載しなさい。なお，当該再抗弁を構成する具体的事実を記載する必要はない。
〔設問４〕
本件においては，〔設問３〕の(1)の占有権原の抗弁及び(2)の再抗弁がいずれも適切に主張されるとともに，〔設問１〕の①から⑥までの各事実及び〔設問３〕の⑦の事実は，全て当事者間に争いがなかった。そして，証拠調べの結果，裁判所は，次の事実があったとの心証を形成した。
【事実】
本件建物は，乙市内に存在するマンションの一室で，間取りは１ＤＫである。Ａは，平成１７年１２月１日，本件建物を当時の所有者から賃貸目的で代金６００万円で買い受け，その後，第三者に賃料１か月８万円で賃貸していたが，平成２２年４月１日から本件建物は空き家になっていた。
平成２３年３月，Ａは，長年の友人であるＢから，転勤で乙市に単身赴任することになったとの連絡を受けた。ＡがＢに転居先を確認したところ，まだ決まっていないとのことであったため，Ａは，Ｂに本件建物を紹介し，本件賃貸借契約が締結された。なお，賃料は，友人としてのＡの計らいで，相場より安い１か月５万円とされた。
平成２４年３月，Ｂの長男であるＹ（当時２５歳）が乙市内の丙会社に就職し，乙市内に居住することになった。Ｙは，２２歳で大学を卒業後，就職もせずに遊んでおり，平成２４年３月当時，貸金業者から約１５０万円の借金をしていた。そこで，Ｂは，Ｙが借金を少しでも返済しやすくするため，Ａから安い賃料で借りていた本件建物をＹに転貸し，自分は乙市内の別のマンションを借りて引っ越すことにした。こうして，本件転貸借契約が締結された。
本件転貸借契約後も，ＢはＡに対し，約定どおり毎月の賃料を支払ってきたが，同年７月５日，本件転貸借契約の締結を知ったＡは，同月１６日，Ｂに対し，本件転貸借契約を締結したことについて異議を述べた。これに対し，Ｂは，転貸借契約を締結するのに賃貸人の承諾が必要であることは知らなかった，しかし，賃料は自分がＡにきちんと支払っており，Ａに迷惑はかけていないのだから，いいではないかと述べた。Ａは，Ｂの開き直った態度に腹を立て，貸金業者から借金をしているＹは信用できない，Ｙに本件建物を無断で転貸したことを理由に本件賃貸借契約を解除すると述べた。しかし，Ｂは，解除は納得できない，せっかくＹが就職して真面目に生活するようになったのに，解除は不当であると述べた。
その後，Ｂは，無断転貸ではなかったことにするため，本件契約書に本件特約を書き加えた。そして，Ｂは，Ｙに対し，本件転貸借契約の締結についてはＡの承諾を得ていると嘘をつき，Ｙは，これを信じて本件建物に居住し続けた。
この場合，裁判所は，平成２４年７月１６日にＡがした本件賃貸借契約の解除の効力について，どのような判断をすることになると考えられるか。結論とその理由を説明しなさい。なお，上記事実は全て当事者が口頭弁論期日において主張しているものとする。
〔設問５〕
弁護士Ｐは，平成１５年頃から継続的にＡの法律相談を受けてきた経緯があり，本件についても，Ａが本件転貸借契約の締結を知った翌日の平成２４年７月６日，Ａから相談を受けていた。その際，弁護士Ｐは，Ａに対し，本件建物を売却するのであれば，無断転貸を理由に本件賃貸借契約を解除してＹから本件建物の明渡しを受けた後の方が本件建物を売却しやすいとアドバイスした。
その後，Ａは，無断転貸を理由に本件賃貸借契約を解除したが，Ｙから本件建物の明渡しを受ける前に本件建物をＸに売却した。その際，Ａは，Ｘから，本件建物の明渡しをＹに求めようと思うので弁護士を紹介してほしいと頼まれ，本件の経緯を知っている弁護士ＰをＸに紹介した。
弁護士Ｐは，Ａとの関係から，Ｘの依頼を受けざるを得ない立場にあるが，受任するとした場合，受任するに当たってＸに何を説明すべきか（弁護士報酬及び費用は除く。）について述べなさい。
練習答案
［設問１］
（１）
Xは、Yに対し、所有権に基づく返還請求権としての建物明渡請求権を訴訟物として、本件建物の明渡しを求める訴えを提起した。Yは、賃貸借契約により占有権原を有しているという抗弁を提出しようとしているが、その抗弁のためには所有権者から適法に占有権原を取得したことを主張しなければならない。
Xが、平成２４年９月３日に、売買によりAから本件建物の所有権を取得したことに争いはない。そうなると、平成２３年４月１日にはAが本件建物の所有権者であって、③及び④により、BがAから適法に占有権原を取得したと言える。そして⑤及び⑥によりそのBからYが適法に本件建物の占有権原を取得したと言える。仮に④の事実がなければ、BがAから適法に占有権原を取得したと言えず、Yも同様である。本件建物は不動産であるので、民法１９２条の即時取得の余地はない。
（２）
賃貸借は、当事者の一方がある物の使用及び収益を相手方にさせることを約し、相手方がこれに対してその賃料を支払うことを約することによって、その効力を生ずる（民法６０１条）。そして、所有権者に対して賃貸借の主張をするためには、その賃貸借契約に基づく引渡しを主張する必要がある。
以上より、Aから所有権を承継したXに対して、Bから本件建物の賃借権を承継したYが主張するためには、AからB、BからYへと賃借権が移動したことを主張するために③から⑥までの各事実を主張する必要があり、かつこれで足りる。
なお、この転貸借につきAの承諾があったということは、無断転貸借を理由をした賃貸借契約の解除というXの再抗弁に対する再々抗弁となるので、ここで主張する必要はない。
［設問２］
本件特約がなかった事実を立証するために、次回期日までに、弁護士Pが申出を検討すべき証拠には、Aという人証、Aが転貸借を知ってから異議を述べたことがわかる証拠、AがYではなくBから賃料を受け取っていたことがわかる証拠が考えられる。
［設問３］
（１）
弁護士Qが主張すべき占有権原の抗弁の内容は、BがAから賃貸借契約により占有権原を取得したこと及びYがそのBの一切の権利義務を相続により承継したこと（民法８８２条、８９６条）である。
（２）
弁護士Pは、無断転貸借を理由とした、AのBとの賃貸借契約の解除又はAを承継したXのBとの賃貸借契約の解除もしくはXのYとの賃貸借契約の解除を主張することになる。
［設問４］
賃借人が賃貸人の承諾を得ずに第三者に賃借物の使用又は収益をさせたときは、賃貸人は、契約の解除をすることができる（民法６１２条２項）。これは債務不履行解除（民法５４１条）の一種であると考えられる。ところで、居住を目的とした建物の賃貸借では、契約を解除されて住居を失う賃借人の損害は甚大であるので、単に債務不履行があっただけでは解除できず、信頼関係を破壊するに足る特段の事情もあってはじめて解除できるとするのが判例である。
本件では、原賃貸人Aの承諾のない転貸借が行われたので、AはBとの本件賃貸借契約を解除することができることに６１２条２項上はなる。YはBの長男で賃料はBがきちんと支払っているという事情もあり、これだけで信頼関係が破壊されたとは言えず、平成２４年７月１６日の時点ではAB間の賃貸借契約を解除できなかった。しかし、その後Aは本件契約書に本件特約を書き加えた。これは刑法犯ともなり得る行為であり、信頼関係を破壊するに十分である。Aは平成２４年７月１６日に解除の意思表示をしてから新たな意思表示をしていないが、解除を求めていたことには変わりがないと推測できるので、この信頼関係を破壊するに足る特段の事情が生じた時点で解除の効力を発生させるのが適当である。
以上より、裁判所は、平成２４年７月１６日にAがした本件賃貸借契約の解除の効力について、Bが本件契約書に本件特約を書き加えた時点で解除の効力が発生したと判断することになる。
［設問５］
弁護士は、同一の事件について複数の依頼者があってその相互間に利害の対立が生じるおそれがあるときは、事件を受任するに当たり、依頼者それぞれに対し、辞任の可能性その他の不利益を及ぼすおそれのあることを説明しなければならない（弁護士職務基本規程３２条）。
Yからの本件建物の明渡しが首尾よく進まなかった場合には、権利の一部が他人に属する場合における売主の担保責任（民法５６３条）をXがAに対して求める可能性があり、AとXという複数の依頼者の相互間に利害の対立が生じるおそれがある。よって弁護士Pは受任するに当たって、Xに辞任の可能性その他の不利益を及ぼすおそれのあることを説明しなければならない。
以上
修正答案
［設問１］
（１）
Xは、Yに対し、所有権に基づく返還請求権としての建物明渡請求権を訴訟物として、本件建物の明渡しを求める訴えを提起した。Yは、賃貸借契約により占有権原を有しているという抗弁を提出しようとしているが、その抗弁のためには所有権者から適法に占有権原を取得したことを主張しなければならない。
Xが、平成２４年９月３日に、売買によりAから本件建物の所有権を取得したことに争いはない。そうなると、平成２３年４月１日にはAが本件建物の所有権者であって、③及び④により、BがAから適法に占有権原を取得したと言える。そして⑤及び⑥によりそのBからYが適法に本件建物の占有権原を取得したと言える。仮に④の事実がなければ、BがAから適法に占有権原を取得したと言えず、Yも同様である。また、XとYとは対抗関係に立つが、建物の賃貸借は、その登記がなくても、建物の引渡しがあったときは、その後その建物について物権を取得した者に対し、その効力を生ずる（借地借家法３１条１項）ので、YがXに対抗するためにも④の事実の主張が必要である。
（２）
賃貸借は、当事者の一方がある物の使用及び収益を相手方にさせることを約し、相手方がこれに対してその賃料を支払うことを約することによって、その効力を生ずる（民法６０１条）。しかし、賃借人は、賃貸人の承諾を得なければ、その賃借権を譲り渡し、又は賃借物を転貸することができない（民法６１２条１項）。この規定から、転貸借は原賃貸人の承諾がなければ効力を生じないと考えられるので、弁護士Qは本件特約の存在を主張しなければならない。この主張を③ないし⑥の主張に加えれば、AからB、BからYへと賃借権が移動したと主張できるので、占有権原の抗弁の抗弁事実は足りることになる。
［設問２］
本件特約がなかった事実を立証するために、次回期日までに、弁護士Pが申出を検討すべき証拠には、Aという人証、手元に残っていれば本件契約書のA保管分という書証、Bの筆跡との対照の用に供すべき筆跡を備える文書（民事訴訟法２２９条２項）が考えられる。
［設問３］
（１）
弁護士Qが主張すべき占有権原の抗弁の内容は、BがAから賃貸借契約により占有権原を取得したこと及びYがそのBの一切の権利義務を相続により承継したこと（民法８８２条、８９６条）である。なお、転借権は混同（民法５２０条本文）により消滅するので主張すべきではない。
（２）
弁護士Pは、無断転貸借を理由とした、AのBとの賃貸借契約の解除又はAを承継したXのBとの賃貸借契約の解除もしくはXのYとの賃貸借契約の解除を主張することになる。
［設問４］
賃借人が賃貸人の承諾を得ずに第三者に賃借物の使用又は収益をさせたときは、賃貸人は、契約の解除をすることができる（民法６１２条２項）。これは債務不履行解除（民法５４１条）の一種であると考えられる。ところで、居住を目的とした建物の賃貸借では、契約を解除されて住居を失う賃借人の損害は甚大であるので、単に債務不履行があっただけでは解除できず、信頼関係を破壊するに足る特段の事情もあってはじめて解除できるとするのが判例である。
本件では、原賃貸人Aの承諾のない転貸借が行われた。しかし、YはBの長男であって転貸借も原貸借と同じ賃料で営利性はなく、また賃料はBがきちんと支払っているという事情もあり、Yに借金があったとしても問題とはなっておらず、これだけで信頼関係が破壊されたとは言えず、平成２４年７月１６日の時点ではAがAB間の賃貸借契約を解除することはできなかった。しかし、その後Aは本件契約書に本件特約を書き加えた。これは刑法犯ともなり得る行為であり、信頼関係を破壊するに十分である。Aは平成２４年７月１６日に解除の意思表示をしてから新たな意思表示をしていないが、解除を求めていたことには変わりがないと推測できるので、この信頼関係を破壊するに足る特段の事情が生じた時点で解除の効力を発生させるのが適当である。
以上より、裁判所は、平成２４年７月１６日にAがした本件賃貸借契約の解除の効力について、Bが本件契約書に本件特約を書き加えた時点で解除の効力が発生したと判断することになる。
［設問５］
弁護士は、事件を受任するに当たり、依頼者から得た情報に基づき、事件の見通し、処理の方法並びに弁護士報酬及び費用について、適切な説明をしなければならない（弁護士職務基本規程２９条）。弁護士報酬及び費用は除くとすれば、事件の見通し、処理の方法について適切な説明をしなければならない。
また、弁護士は、同一の事件について複数の依頼者があってその相互間に利害の対立が生じるおそれがあるときは、事件を受任するに当たり、依頼者それぞれに対し、辞任の可能性その他の不利益を及ぼすおそれのあることを説明しなければならない（弁護士職務基本規程３２条）。
Yからの本件建物の明渡しが首尾よく進まなかった場合には、権利の一部が他人に属する場合における売主の担保責任（民法５６３条）をXがAに対して求める可能性があり、AとXという複数の依頼者の相互間に利害の対立が生じるおそれがある。よって弁護士Pは受任するに当たって、Xに辞任の可能性その他の不利益を及ぼすおそれのあることを説明しなければならない。
以上
感想
［設問１］の要件事実には苦労しました。まだ理解が足りないようです。［設問５］は弁護士職務基本規程３２条話だと思ったら出題趣旨によると２９条を書けとのことだったのが意外でした。