問題
〔第１問〕（配点：１００〔設問１と設問２の配点の割合は，２：８〕）
次の文章を読んで，後記の設問１及び設問２に答えよ。
１．Ａは，自己の所有する土地建物（以下「本件不動産」という。）を活用して，株式会社を設立してスーパーマーケット事業を営もうと考えた。しかし，Ａは，本件不動産をスーパーマーケットの店舗に改装する資金を有していなかったので，友人Ｂに対し，同事業を共同して行うことを提案した。Ｂは，Ａからの提案を了承し，両者の間に，株式会社を設立してスーパーマーケット事業を営む旨の合意が成立した。
２．そこで，Ａ及びＢは，いずれも発起人となって，発起設立の方法により，会社法上の公開会社であり，かつ，株券発行会社である甲株式会社（以下「甲社」という。）を設立することとした。
Ａ及びＢは，発起人として，Ａが金銭以外の財産として本件不動産を出資すること，その価額は５億円であること及びＡに対し割り当てる設立時発行株式の数は５０００株であることを定め，これらの事項を，書面によって作成する定款に記載した。そして，Ａは，設立時発行株式の引受け後遅滞なく，その引き受けた設立時発行株式につき，本件不動産を給付した（以下Ａによる本件不動産の出資を「本件現物出資」という。）。
他方，Ａ及びＢは，発起人として，Ｂが割当てを受ける設立時発行株式の数は１０００株であり，その株式と引換えに払い込む金銭の額は１億円であると定めた。そして，Ｂは，設立時発行株式の引受け後遅滞なく，その引き受けた設立時発行株式につき，その出資に係る金銭の全額１億円を払い込んだ。
なお，Ａ及びＢは，本件不動産の評価額を５億円とする不動産鑑定士の鑑定評価及び本件不動産について定款に記載された５億円の価額が相当であることについての公認会計士の証明を受けた。そして，Ａ及びＢは，裁判所に対し，定款に記載のある本件現物出資に関する事項を調査させるための検査役の選任の申立てをしなかった。
設立中の甲社においては，Ａ，Ｂ及びＣが設立時取締役として選任され，Ａが設立時代表取締役として選定された。Ａ，Ｂ及びＣは，その選任後遅滞なく，本件不動産に係る不動産鑑定士の鑑定評価及び公認会計士の証明が相当であること並びにＡ及びＢによる設立時発行株式に係る出資の履行が完了していることにつき調査をした。その後，甲社は，本店の所在地において設立の登記をしたことにより成立し，Ａが甲社の代表取締役に，Ｂ及びＣが甲社の取締役にそれぞれ就任した。そして，甲社は，本件不動産をスーパーマーケットの店舗（以下「甲店」という。）に改装し，スーパーマーケット事業を開始した。
３．甲社は，成立後数年の間は，甲店におけるスーパーマーケット事業を順調に行い，好業績を上げていた。そして，Ｂは，甲社の取引先に対し，自己の所有していた甲社の株式の一部を譲渡した。
ところが，その後，大手ディスカウントストアが甲店の近隣に出店したことにより，甲社のスーパーマーケット事業には，急速に陰りが出始めた。そこで，甲社は，運転資金が必要となったため，乙銀行株式会社（以下「乙銀行」という。）に甲店の大規模改装に必要な資金の名目で２億円の融資を申し入れた。これに対し，乙銀行の担当者は，甲社の近時における業績の低迷等を見て懸念を感じ，甲社に対し，「甲店の大規模改装に必要な資金２億円のうち，半分の１億円を増資等により自ら調達するなどすれば，残りの１億円につき融資することも考えられないことはない。」と返答した。
そこで，甲社は，Ａの提案により，丙株式会社（以下「丙社」という。）を割当先とする募集株式の発行を行うこととした。甲社の取締役会は，募集株式の数１０００株，募集株式１株と引換えに払い込む金銭を１０万円とするなどと定めた。丙社は，当該募集株式の割当てを受けて，甲社の取締役会が定めた募集株式の払込みの期日に，募集株式の払込金額の全額１億円を払い込んだ。そこで，甲社は，募集株式の発行による変更の登記をし，また，その払込み後遅滞なく甲社の株式１０００株に係る株券を発行し，丙社に同株券を交付した（以下甲社による当該募集株式の発行を「本件募集株式発行」という。）。
４．その後，甲社は，乙銀行に対し，増資が完了し，現金１億円を確保したことを伝え，大手ディスカウントストアに対抗するため，改めて，甲店の大規模改装に必要となる資金の残額として１億円の融資を申し入れた。これに対し，乙銀行は，甲社に対し，甲社の計算書類及び登記事項証明書等を提示するよう求めた。そこで，Ａは，乙銀行に対し，本件募集株式発行がされたこと及び本件募集株式発行に際し払い込まれた現金１億円が甲社にあることを表示している甲社の貸借対照表（資料①は，その概要）等の計算書類及び登記事項証明書（資料②）を提示した。乙銀行は，これらの内容を確認した上で，甲社に対する１億円の融資を決定し，甲社に対し，１億円を貸し付けた。
なお，これに先立ち，甲社の取締役会は，Ａ，Ｂ及びＣの全員一致で，乙銀行から１億円の融資を受けることを決定していた。
５．ところが，甲社は，乙銀行からの上記融資後も甲店の改装を行わず，甲社の顧客の多くが引き続き大手ディスカウントストアに流れたため，業績を回復させることができなかった。乙銀行は，程なく，甲社が破綻したこと，そのため，乙銀行の甲社に対する貸付債権のほぼ全額が回収不能となったことを知った。
６．その後，乙銀行が甲社の破綻及び乙銀行の甲社に対する貸付債権がほぼ全額回収不能となるに至った経緯を調査した結果，以下の事実が判明した。
⑴ 本件不動産は，本件現物出資の当時，土地に土壌汚染が存在し，甲社の定款作成の時及び成立の時における客観的価値は，いずれも１億円にすぎなかった。また，甲社の設立当時，Ａは，当該土壌汚染の存在を認識していたが，Ｂは，当該土壌汚染の存在を認識しておらず，本件不動産に係る鑑定評価や証明を行った不動産鑑定士及び公認会計士は，その当時，当該土壌汚染の存在や，これにより定款に記載された本件不動産の価額が相当でないことを認識していなかった。
⑵ 丙社は，Ａが実質的に発行済株式の全部を所有していた。本件募集株式発行に際し，丙社の代表取締役Ｄは，Ａの指示を受けて，丁銀行株式会社（以下「丁銀行」という。）から払込金相当額の９割に相当する９０００万円を借り入れ，それを丙社がねん出することができた資金１０００万円と併せて，本件募集株式発行の払込みに充てた上，Ａが，当該払込みがされた日の翌日，募集株式の発行による変更の登記の申請に必要な手続をすると直ちに，当該払込みに係る資金のうち９０００万円を甲社の口座から引き出して，丙社の代表取締役Ｄに交付し，Ｄが，丙社の代表取締役として，直ちに，この資金をもって，丁銀行に対し，９０００万円の借入金債務を弁済した。その後，Ａは，甲社の貸借対照表（資料①は，その概要）等の計算書類を作成し，乙銀行に対し，同計算書類や登記事項証明書（資料②）を示していた。
Ｂは，Ａに本件募集株式発行に関する手続を実質的に一任しており，その当時，本件募集株式発行に係る払込みやＡのＤに対する９０００万円の交付等に関する上記一連の事情を認識していなかった。
なお，本件募集株式発行の払込金額は，丙社に特に有利な金額であるとはいえなかった。
〔設問１〕 本件現物出資に関し，会社法上，Ａ及びＢが甲社に対して負担する責任について，説明しなさい。
〔設問２〕 本件募集株式発行に関し，①払込みの効力及び発行された株式の効力について論じた上，会社法上，②Ａ，Ｂ及び丙社が甲社に対して負担する責任並びに③Ａ及びＢが乙銀行に対して負担する責任について，説明しなさい。
【資料①】
貸借対照表の概要
（平成〇〇年〇月〇日現在）
（単位：千円）
（資産の部） （負債の部）
流動資産 （略）
現 金 120,000 負債合計 50,000
（略） 80,000 （純資産の部）
固定資産 株主資本
建物及び土地 500,000 資本金 350,000
（略） 50,000 資本準備金 350,000
純資産合計 700,000
資産合計 750,000 負債・純資産合計 750,000
(注) 現金１億2000万円のうち，１億円は，本件募集株式発行の払込みに係るものであ
る。また，建物につき減価償却は考慮しない。
【資料②】 履歴事項全部証明書
〇〇県〇〇市〇〇〇〇一丁目１番１号
甲株式会社
会社法人等番号 （略）
商 号 甲株式会社
本 店 〇〇県〇〇市〇〇〇〇一丁目１番１号
公告をする方法 （略）
会社成立の年月日 平成〇〇年〇月〇〇日
目 的 １．スーパーマーケットの経営
２．〇〇〇
３．前各号に附帯する事業
発行可能株式総数 〇万株
発行済株式の総数 発行済株式の総数
並びに種類及び数 ６０００株
発行済株式の総数 平成〇〇年〇〇月〇〇日変更
７０００株
平成〇〇年〇〇月〇〇日登記
資本金の額 金３億円
金３億５０００万円 平成〇〇年〇〇月〇〇日変更
平成〇〇年〇〇月〇〇日登記
役員に関する事項 取締役 Ａ
取締役 Ｂ
取締役 Ｃ
〇〇県〇〇市〇〇〇〇二丁目２番２号
代表取締役 Ａ
監査役 〇〇〇〇
取締役会設置会社 取締役会設置会社
に関する事項
監査役設置会社に 監査役設置会社
関する事項
登記記録に関する 設立
事項 平成〇〇年〇〇月〇〇日登記
これは登記簿に記録されている閉鎖されていない事項の全部であることを証明
した書面である。
平成〇〇年 〇月 〇日
〇〇地方法務局
登記官 法務太郎 ㊞
＊ 下線のあるものは抹消事項であることを示す。 １／１
練習答案
以下会社法についてはその条数のみを示す。
［設問１］
１．出資された財産等の価額が不足する場合の責任
株式会社の成立の時における現物出資財産等の価額が当該現物出資財産等について定款に記載され、又は記録された価額に著しく不足するときは、発起人及び設立時取締役は、当該株式会社に対し、連帯して、当該不足額を支払う義務を負う（５２条１項）。
本件現物出資の価額は５億円であると定款に記載されたが、土地に土壌汚染が存在し、甲社の定款作成の時及び成立の時における客観的価値はいずれも１億円にすぎず、著しく不足していた。A、Bは発起人でかつ設立時取締役であり、甲社に対し、当該不足額である４億円を支払う義務を負う。
２．上記責任の免除
①検査役の調査を経た場合
一定の検査役の調査を経た場合は上記の義務を負わない（５２条２項１号）が、本件では検査役が選任されておらず、これにより責任が免除されることはない。
②職務を行うについて注意を怠らなかったことを証明した場合
当該発起人又は設立時取締役がその職務を行うについて注意を怠らなかったことを証明した場合は、発起人及び設立時取締役は、現物出資財産等について１で述べた義務を負わない（５２条２項２号）。
Aは当該土壌汚染の存在を甲社の設立当時から認識していたのでここで義務を免れる余地はない。Bは当該土壌汚染の存在を認識しておらず、設立時取締役選任後遅滞なく、本件不動産に係る不動産鑑定士の鑑定評価及び公認会計士の証明が相当であること並びにAによる出資の履行が完了していることにつき調査をした。このように専門家に調査させて証明させれば職務を行うについて注意を怠らなかったと言えるので、Bは現物出資財産等について１で述べた義務を負わない。
３．結論
以上より、Aは甲社に対して、本件現物出資の不足額４億円を支払う責任を負う。なお、この責任は総株主の同意がなければ免除することができない（５３条）。
［設問２］
①払込みの効力及び発行された株式の効力
募集株式の引受人は、それぞれの募集株式の払込額の全額を払い込まなければならない（２０８条１項）。これと株式会社に対する債権とを相殺することはできな（２０８条３項）という規定からも窮える【原文ママ】ように、募集株式の払い込みは現実になされて会社の資本とならなければならない。そうでなければ会社の資本を信頼して取引きをする者を害してしまう。よって現実に会社の資本となることがないような払い込みや株式の発行は無効とすべきである。
本件募集株式の発行は、払込み金額の合計１億円のうち９０００万円は丁銀行から借り入れてすぐに返済されている見せ金であり、現実に会社の資本とはなっていない。丙社が本件募集株式の引受人になっているものの、実質的にAが本件募集を主導していたという事情もある。よってこの払込み及び発行された株式は９０００万円（９００株）だけ無効とされるべきである。
②A、B及び丙社が甲社に対して負担する責任
①で述べたように払込み及び発行された株式が９０００万円（９００株）だけ無効になれば、甲社に損害が発生しないので、A、B及び丙社は責任を負わない。
仮に払込み及び発行された株式が無効にならないとすると、出資された財産等の価額が不足する場合の取締役等の責任（２１３条）を類推適用して、当該募集株式の引受人の募集に関する職務を行った業務執行取締役であるAは、１億円−１０００万円＝９０００万円を支払う義務を負う（２１３条１項１号、２１２条１項２号）。
③A及びBが乙銀行に対して負担する責任
役員等がその職務を行うについて悪意又は重大な過失があったときは、当該役員等は、これによって第三者に生じた損害を賠償する責任を負う（４２９条１項）。取締役が計算書類に記載すべき重要な事項についての虚偽の記載をしたときも同様である（４２９条２項１号ロ）。
本件募集株式発行に際し払い込まれた１億円のうち９０００万円はDを経由して丁銀行に返済されたにもかかわらず、それが現金として甲社にあるというような虚偽の記載、つまり資料①の貸借対照表の概要で現金は３０，０００であるはずが１２０，０００となっているという虚偽の記載がAによって計算書類になされている。乙銀行はこの計算書類を信じて１億円を甲社に融資し、そのほぼ全額が回収不能となるという損害が発生している。乙銀行は慎長【原文ママ】に計算書類の提出を甲社に求めるなどしており、虚偽の記載がなければ１億円を融資していなかったと十分考えられる（虚偽記載と損害発生の間に因果関係がある）。よってAは乙銀行に生じた損害（１億円のうち乙銀行が回収できなかった金額）を賠償する責任を負う。
Bはこの計算書類の作成もしていないし、本件募集株式発行に関する手続を実質的にAに一任していた。本件虚偽記載を防げなかったという過失がBにあるとも言えるが、重大な過失とまでは言えない。よってBに責任はない。
以上
修正答案
以下会社法についてはその条数のみを示す。
［設問１］
１．出資された財産等の価額が不足する場合の責任
株式会社の成立の時における現物出資財産等の価額が当該現物出資財産等について定款に記載され、又は記録された価額に著しく不足するときは、発起人及び設立時取締役は、当該株式会社に対し、連帯して、当該不足額を支払う義務を負う（５２条１項）。
本件現物出資の価額は５億円であると定款に記載されたが、土地に土壌汚染が存在し、甲社の定款作成の時及び成立の時における客観的価値はいずれも１億円にすぎず、著しく不足していた。A、Bは発起人でかつ設立時取締役であり、甲社に対し、当該不足額である４億円を支払う義務を負う。
２．上記責任の免除
①検査役の調査を経た場合
一定の検査役の調査を経た場合は上記の義務を負わない（５２条２項１号）が、本件では検査役が選任されておらず、これにより責任が免除されることはない。
②職務を行うについて注意を怠らなかったことを証明した場合
当該発起人又は設立時取締役がその職務を行うについて注意を怠らなかったことを証明した場合は、発起人及び設立時取締役は、現物出資財産等について１で述べた義務を負わない（５２条２項２号）。現物出資者はここから除かれている。
Aは現物出資者であり義務を免れる余地はない。Bは当該土壌汚染の存在を認識しておらず、設立時取締役選任後遅滞なく、本件不動産に係る不動産鑑定士の鑑定評価及び公認会計士の証明が相当であること並びにAによる出資の履行が完了していることにつき調査をした。これら専門家がAと通じて虚偽の調査や証明をしていたという事実もないので、Bとしてはその調査や証明を信じたのも当然のことであり、注意を怠らなかったと言える。以上より、Bは現物出資財産等について１で述べた義務を負わない。
３．任務懈怠責任
発起人、設立時取締役又は設立時監査役は、株式会社の設立についてその任務を怠ったときは、当該株式会社に対し、これによって生じた損害を賠償する責任を負う（５３条１項）。
A及びBは１で述べた責任は負うとしても、それ以外に任務を怠っておらず、甲社に損害を発生させていないので、この任務懈怠責任は負わない。
４．結論
以上より、Aは甲社に対して、本件現物出資の不足額４億円を支払う責任を負う。なお、この責任は総株主の同意がなければ免除することができない（５５条）。
［設問２］
①払込みの効力及び発行された株式の効力
募集株式の引受人は、それぞれの募集株式の払込額の全額を払い込まなければならない（２０８条１項）。これと株式会社に対する債権とを相殺することはできな（２０８条３項）という規定からも窺えるように、募集株式の払い込みは現実になされて会社の資本とならなければならない。そうでなければ会社の資本を信頼して取引きをする者を害してしまう。よって現実に会社の資本となることがないような払い込みは無効とすべきである。また、手続に瑕疵がある程度であれば取引の安全から発行された株式は無効にされるべきではないが、実体が存在しないにもかかわらず発行された株式の効力は無効とされるべきである。
本件募集株式の発行に関して、払込み金額の合計１億円のうち９０００万円が丁銀行から借り入れてすぐに返済されており、会社資金として運用されていないので、いわゆる見せ金であって、現実に会社の資本とはなっていない。丙社が本件募集株式の引受人になっているものの、実質的にAが本件募集を主導していたという事情もある。よってこの払込みは９０００万円分だけ無効とされるべきである。そしてその９０００万円分については手続の瑕疵というよりも募集株式の実体が存在しないに等しいので、９００株分だけ無効とされるべきである。
②A、B及び丙社が甲社に対して負担する責任
取締役は、その任務を怠ったときは、株式会社に対し、これによって生じた損害を賠償する責任を負う（４２３条１項）。その責任は連帯債務となる（４３０条）。
A、Bは取締役であり、Aは募集株式の発行を適切に行うという任務を怠り、BはAがその任務を行うことを監視する任務を怠った。①で述べたように払込み及び発行された株式が９０００万円（９００株）だけ無効になれば、基本的に甲社に損害は発生しないので、A、Bは責任を負わない。もしも無効となった株券を回収するといった原状回復に必要な費用が生じれば甲社に損害が生じたと言えるので、A、Bはその損害を連帯して賠償する責任を負う。しかしBは任務を怠ったことにつき過失がなかったとしてこの責任を免れることができる。丙社は、払込み及び発行された株式が無効になれば原状回復に協力する信義則上の責任を負うが、その他の責任は負わない。
③A及びBが乙銀行に対して負担する責任
取締役がその職務を行うについて悪意又は重大な過失があったときは、当該取締役は、これによって第三者に生じた損害を賠償する責任を負う（４２９条１項）。取締役が計算書類に記載すべき重要な事項についての虚偽の記載や虚偽の登記をしたときも同様であり、当該行為をすることについて注意を怠らなかったことを証明しない限り賠償責任を負う（４２９条２項１号ロ、ハ）。つまり２項は１項と比べて重過失ではない過失だけでも責任を負う点と、立証責任が転換されている点に特徴がある。
本件募集株式発行に際し払い込まれた１億円のうち９０００万円はDを経由して丁銀行に返済されたにもかかわらず、それが現金として甲社にあるというような虚偽と、本件不動産の価値が１億円であるのに５億円であるという虚偽、つまり資料①の貸借対照表の概要で現金は３０，０００であるはずが１２０，０００、資本金と資本準備金がそれぞれ１０５，０００であるはずが３５０，０００となっているという虚偽の記載がAによって計算書類になされている。また、資料②の履歴事項全部証明書の発行済株式の総数は６１００株、資本金の額は資本準備金と同額にするなら１億５００万円が正しい数字なのに、７０００株、３億５０００万円と虚偽になっている。乙銀行はこれらの計算書類と登記を信じて１億円を甲社に融資し、そのほぼ全額が回収不能となるという損害が発生している。乙銀行は慎重に計算書類や登記簿の提出を甲社に求めるなどしており、これらの虚偽がなければ１億円を融資していなかったと十分考えられる（虚偽記載と損害発生の間に因果関係がある）。Aはどちらも虚偽であることを認識していたから、注意を怠らなかったことを証明する余地はない。よってAは４２９条２項１号より乙銀行に生じた損害（１億円のうち乙銀行が回収できなかった金額）を賠償する責任を負う。Aは４２９条１項の責任も負うと考えられるが、そのことを論じる実益はない。
Bはこの計算書類の作成もしていないし、本件募集株式発行に関する手続を実質的にAに一任していた。BはAによる業務執行を監視する義務を負うところ、本件虚偽記載を防げなかったという過失がBにあるとも言える。しかしBは本件土地の土壌汚染を認識しておらず、募集株式発行や乙銀行からの借入れについても取締役会等で表に出てきている資料から判断しており、Aが裏で巧妙に動いていることを見抜けなかったことに重大な過失があったとまでは言えない。よって４２９条１項よりBに責任はない。
以上
感想
大まかには論じられたかなという手応えはありつつも、かなり抜かしている論点がありました。［設問２］の①で払込みも発行された株式も無効とすると、②で損害が生じていないの一言で片付けたくなり困りました。③では４２９条１項に関するBの重過失を認定すべきか悩みます。