問題
〔第１問〕（配点：１００）
以下の事例に基づき，甲及び乙の罪責について，具体的な事実を摘示しつつ論じなさい（特別法違反の点を除く。）。
１ 甲は，「Ａクレジット」名で高利の貸金業を営むＡに雇われて，同貸金業務に従事していた。甲は，「Ａクレジット」の開業時からの従業員であり，Ａの信頼が厚かったため，同貸金業の営業について，新規貸付けの可否，貸付金額・貸付条件等を判断し，その判断に従って顧客との間で金銭消費貸借契約を締結し，貸付けを実行する事務を行っていたほか，同貸金業の資金管理について，現金出納，取引先に対する支払や「Ａクレジット」名義の銀行預金口座（以下「Ａの口座」という。）の預金の出し入れ，帳簿等経理関係の書類作成・保管等の事務を行っていた。
「Ａクレジット」では，Ａの口座の通帳（以下「Ａの通帳」という。）及びその届出印，同口座のキャッシュカード（以下「Ａのカード」という。）を事務所内の金庫に入れて保管し，同金庫の鍵は，甲が所持していた。甲は，Ａの口座の預金の出し入れをする場合には，自ら金庫の鍵を開けてＡのカード及びＡの通帳を取り出し，これを甲の部下である経理担当の事務員に手渡した上，金額や出金先等を指示して預金の出し入れに関する事務を行わせていた。なお，「Ａクレジット」では，取引先に対する経費の支払は，Ａの口座から取引先の銀行口座に直接振り込むことによって行っていたが，顧客に対する貸付けは，その要望に応じて，銀行口座への振込みによるほか，現金を直接顧客に手渡して行うこともあった。
また，甲は，自ら金銭消費貸借契約書，請求書，領収証等を確認して帳簿の記載を行い，同帳簿を自己の机の引き出しに入れて保管していた。
一方，Ａは，ほぼ毎日事務所に顔を出すものの，甲が作成・保管する帳簿及びＡの通帳に目を通して収入・支出の状況を確認するだけであり，帳簿と金銭消費貸借契約書，請求書，領収証等とを突き合わせることはなかった。
乙は，甲の部下として営業を担当する事務員であり，顧客との契約交渉，貸付金の回収等を行っていたが，経理事務は担当しておらず，Ａのカードの暗証番号を知らなかった。
２ 甲は，愛人との遊興のため浪費が続き，次第に金銭に窮するようになっていたところ，Ａが帳簿及び通帳に目を通すだけであったことから，通帳の記載に合う架空の出金事由を帳簿に記載しておけば，Ａのカードを使って金銭を手に入れてもＡに発覚することはないと考えた。
そこで，甲は，当面の遊興費として２００万円を，Ａの口座から，甲自身が代表者となっており，自ら通帳，届出印及びキャッシュカードを保管しているＢ社名義の銀行口座（以下「Ｂ社の口座」という。）に振り込むこととする一方，帳簿に広告宣伝費としてＢ社に２００万円を支払った旨記載することとした。
ただ，経理担当の事務員は「Ａクレジット」の取引先にＢ社がないことを知っていたため，同事務員にＢ社の口座への振込手続を行わせると不審に思われるおそれがあった。そこで，甲は，営業担当の事務員である乙であれば，経費の支払先のことを詳しくは知らないはずなので，自分の不正に気付かれることはないと考え，経理担当の事務員がいない時を見計らって，乙に振込手続を行わせることとした。
３ 某日，経理担当の事務員が休暇を取って不在であったため，甲は，前記計画を実行することとし，自ら金庫を開けてＡのカード及びＡの通帳を取り出し，事務所にいた乙に「今日は経理担当者がいないから代わりに銀行に行ってくれ。Ｂ社から支払請求が来ているからＢ社の口座に２００万円を振り込んでくれ。忘れずに記帳してきてくれ。」と指示してＡのカード及びＡの通帳を手渡すとともに，Ａのカードの暗証番号，Ｂ社の口座番号等を伝えた。
４ 他方，この指示を受けた乙は，かつて甲の机の中にＢ社名義の通帳があるのを見たことがあった上，他の営業担当の事務員から，Ｂ社は甲がＡに内緒で代表者となっている実体のない会社で，「Ａクレジット」との取引関係が生ずることはあり得ない会社であると聞いたことがあったので，甲がＢ社の口座に振り込むことにより不正に２００万円を手に入れようとしていることに気付いた。
しかし，乙は，甲が上司であったことから，とりあえずその指示に従うこととし，甲から受け取ったＡのカード及びＡの通帳を持って銀行に向かった。ところが，自己の借金の返済資金に窮していた乙は，銀行に行く途中で，経理事務の責任者である甲が２００万円を不正に手に入れようとしているのだから，甲はその範囲内ならば経理関係の書類をごまかせるはずだと考え，この機会に便乗して自分も金銭を手に入れることとした。そして，乙は，すぐにも１２０万円の借金の返済が必要だったことから，Ａの口座から１２０万円を引き下ろして自己の借金の返済に充て，甲から指示された金額との差額の８０万円は，甲の指示どおりＡの口座からＢ社の口座に振り込むこととした。
５ 銀行に着いた乙は，Ａのカードを現金自動預払機（以下「ＡＴＭ」という。）に挿入し，まず８０万円をＡの口座からＢ社の口座に口座間で直接振り込む操作を行ってＢ社の口座に入金した後，すぐに同じＡＴＭにＡのカードを再び挿入し，Ａの口座から現金合計１２０万円を引き下ろしてこれを自己のポケットに入れた。そして，乙は，Ａの通帳にＢ社に対する８０万円の振込みと１２０万円の現金出金の取引を記帳した後，直ちに同銀行の窓口に行き，自己の借金の返済のため前記現金１２０万円をサラ金業者の銀行口座に振り込む手続を行った。
その後，乙は，銀行を出て「Ａクレジット」の事務所に戻り，Ａのカード及びＡの通帳を甲に渡した。
６ 乙からＡの通帳等を受け取った甲は，Ａの通帳の記帳内容を見て，Ｂ社に８０万円しか振り込まれていない上，１２０万円の現金出金がなされていたことから，乙に問いただしたところ，乙は，甲に「１２０万円は私の方で借金の返済に使ってしまいました。あなたも同じようなことをやっているじゃないですか。私の分も何とかしてくださいよ。」と言った。
甲は，それまで，乙が甲の不正を知っているとは思っておらず，また，乙がそのような不正をするとは予想もしていなかった。
甲は，乙が指示に従わずに１２０万円を引き下ろしたことに腹が立ったが，このことがＡに発覚すれば，自己の不正も発覚し，暴力団と関係があり粗暴なＡにどんなひどい目に遭わされるか分からないため，そのような事態は何としても避けなければならないと考えた。そこで，甲は，乙に「分かった。お前の下ろした１２０万円は今回は何とかしてやるが，もう二度とこんなことはするな。」と言った。
７ 「Ａクレジット」では，前記のとおり取引先に対する経費の支払は，Ａの口座から取引先の口座に直接振り込むことによって行っていたことから，甲は，Ａの口座からＢ社の口座に振り込まれた８０万円については，当初の計画どおり帳簿に架空の広告宣伝費を計上しておけばＡに発覚せずに済むが，１２０万円については，現金出金であるため，架空経費の計上を装ってごまかすことは難しいと考えた。
そこで，「Ａクレジット」では，前記のとおり顧客に対する貸付けは，現金で行うこともあったので，甲は，１２０万円の現金出金日に，甲の友人でＡと面識のない丙に対して返済期日を１０日後とする現金１２０万円の貸付けを行ったことにした上で，その返済期日に集金した現金を強盗に奪われたように装うこととした。
８ その数日後，甲は，乙に「お前が下ろした１２０万円は，出金日の１０日後を返済期日として丙に貸し付けたことにしてある。お前が丙の住んでいるＣマンションで丙から集金して帰る途中，その地下駐車場で強盗に襲われて集金した金を奪われたことにしたい。お前は自動車のトランクに入ってくれ。俺がガムテープでお前の手足を縛り，口を塞いでやる。そうすれば，強盗に襲われたように見える。３０分くらいしたら俺が警察に通報してやるから大丈夫だ。警察にはけん銃を持った強盗に襲われたと言ってくれ。」と持ちかけた。乙は，自己の借金の返済に充てた金銭の後始末であることやＡが粗暴な人間であることを考えると，甲の言うとおりにするのが最も良いと思い，これを承諾した。
なお，甲は，警察に事情を聴かれた場合に備えて，丙に対し，前記事情を一切告げずに，「『Ａクレジット』から１２０万円を借りて１０日後に返済したことにしてくれ。迷惑はかけない。」と依頼した。
９ 前記１２０万円の返済期日とした日，甲と乙は，Ｃマンションの地下駐車場で落ち合った。乙は，集金の際に平素から使用している営業用の自動車に乗ってきており，これを同地下駐車場に駐車していた。甲は，その自動車のトランク内に横たわった乙の両手首と両足首をガムテープで縛り，乙の口を更にガムテープで塞ぎ，乙が鼻で呼吸できることを確認した後，トランクを閉めてその場を立ち去った。
10 その約３０分後，甲は，匿名で警察に電話をかけて，「Ｃマンションの地下駐車場に駐車中の車のトランクの中からゴトゴトと不審な音がするから調べてほしい。」と通報した。この通報を受けて間もなく同駐車場に駆けつけた警察官により，乙は発見された。乙は，警察官に「けん銃を持った強盗に襲われて丙から集金した現金１２０万円とその利息を奪われ，自動車のトランクに閉じ込められた。」と説明した。
練習答案
以下刑法についてはその条数のみを示す。
第１ Aの口座から２００万円を引き出した（振り込んだ）行為（問題文の１〜６）
（１）横領か背任か
横領罪（２５２条）と背任罪（２４７条）は重なり合う部分があると考えられるので、先に刑罰の重い横領罪について検討し、それが成立しない場合に背任罪を検討することにする。背任罪は罰金刑が選択できるので、同じ５年以下の懲役でも背任罪のほうが刑罰が軽いと言えるし、業務上横領罪（２５３条）と比べるとなおさらである。
（２）甲、乙それぞれの罪責
業務上横領罪の構成要件は、「業務上自己の占有する他人の物を横領した者」である（２５３条）。
甲は貸金業という業務上で、他人である雇い主Aの通帳及びカードを占有していた。貸金業そのものが違法であったかどうかはともかく、甲の担当していた経理業務が違法であるとは考えられない。甲が物理的に占有していたのはAの通帳及びカードであったが、甲はその暗証番号を知っていたので、通帳及びカードで引き出したり振り込んだりできるAの金銭を占有していたと言える。銀行で預金を引き出したり他の口座へ送金したりする際に特段の障害がないからである。
そして乙にAの通帳及びカードを手渡すとともに、カードの暗証番号等を教えて、結果的に、甲が代表者をしていて管理もしているB社の口座に８０万円を、Aの口座から送金した。いわば道具たる乙を利用した間接正犯か、乙との共同正犯かは後で論じるとして、甲に業務上横領罪が成立する。
乙も甲から振り込みを依頼されてAの通帳及びカードを手渡されることによって、業務上、他人Aの通帳及びカード、ひいてはそれらを使って自由になるAの金銭を占有するに至った。そして自己の借金返済の原資とするためにAの口座から現金１２０万円を引き下ろし、甲の管理下に置く目的でB社の口座に８０万円の振込みをした。つまりAの金銭を故意に横領したのである。よって乙に業務上横領罪が成立する。
（３）共犯関係
当初、甲は乙と共同して犯罪を実行する意図はもっていなかった。乙が、甲が横領を実行しようとしていることに気づき、その計画に乗りつつ自らも横領する意思を発現させた。共同正犯がすべて正犯とされる（６０条）のは、共同することで犯罪の実現が容易になるので、一部しか分担していなかったとしても正犯にするという趣旨である。そこから考えると、乙は甲のおかげで横領を容易に実行しているので甲と共犯になり２００万円全額につき責任を負う。他方で甲は乙が１２０万円を自分のために引き出すとは全く予想していなかったので、その部分については責任を問うことができず、８０万円についてのみ乙との共犯となる。
第２ 甲が乙をガムテープで縛り、トランクに閉じ込めた行為（問題文の９）
甲は乙をガムテープで縛り、自動車のトランク内に閉じ込めた。これは乙の同意があるので暴行には該当せず、暴行罪（２０８条）は成立しない。乙の身体という法益を事実上侵害していないからである。また、監禁罪（２２０条）の監禁は移動しようと思ったときに移動できない状態を指しているのであって、移動しようと思わない人が密閉されたところにいたとしても監禁には当たらないので、監禁罪も成立しない。移動の自由が同罪の保護法益だからである。
第３ 強盗に見せかけて警察を呼んだ行為（問題文の７〜１０）
（１）公務執行妨害と業務妨害の関係
一般の業務妨害（２３３、２３４条）とは別に公務執行妨害（９５条）が法定されているので、その関係が問題になる。公務員は実力で妨害を排除できるのだから一般の業務妨害が公務については成立しないという見解もあるが、偽計の場合などは実力で排除することも困難であるので、公務についても一般の業務妨害が成立し得ると考えるのが適切である。
（２）甲、乙の罪責
偽計業務妨害罪の構成要件は、「偽計を用いて人の業務を妨害した者」である。甲と乙とは、共同して、実際には強盗事件が発生していないのに発生したと見せかけることで警察官を出動させた。警察官の人員には限りがあり、１つの現場に警察官が出動すると他の場所に行けなくなることもあるし、行けたとしても時間がかかったりするし、その間に他の仕事はできなくなる。このように甲と乙とは偽計により警察の業務を妨害しているので、偽計業務妨害罪が成立する。甲と乙とは共同正犯になる。
第４ 結論
以上より、甲はAの８０万円について、乙はAの２００万円について業務上横領罪が成立する。また、甲乙の両者に偽計業務妨害罪が成立する。これら両罪は併合罪（４５条）の関係に立つ。
以上
修正答案
以下刑法についてはその条数のみを示す。
第１ Aの口座から２００万円を引き出した（振り込んだ）行為（問題文の１〜６）
１．横領か背任か
横領罪（２５２条）と背任罪（２４７条）は重なり合う部分があると考えられるので、先に刑罰の重い横領罪について検討し、それが成立しない場合に背任罪を検討することにする。背任罪は罰金刑が選択できるので、同じ５年以下の懲役でも背任罪のほうが刑罰が軽いと言えるし、業務上横領罪（２５３条）と比べるとなおさらである。
２．甲、乙それぞれの罪責
（１）甲の罪責
業務上横領罪の構成要件は、「業務上自己の占有する他人の物を横領した者」である（２５３条）。
甲は貸金業を営むAに雇われて各種の経理業務に従事し、その業務上で他人であるAの通帳及びカードを占有していた。甲が物理的に占有していたのはAの通帳及びカードであったが、甲はその暗証番号を知っていたので、対銀行との関係で払戻権限を有しており、通帳及びカードで引き出したり振り込んだりできるAの金銭を占有していたと言える。このような場合には、銀行で預金を引き出したり他の口座へ送金したりする際に特段の障害が存在せず、実際に甲はこれまでの業務でAの預金の出し入れをしていた。
そして乙にAの通帳及びカードを手渡すとともに、カードの暗証番号等を教えて、結果的に、Aの口座から２００万円を不法領得した。甲が代表者をしていて管理もしているB社の口座に８０万円を送金したことはもちろん、乙が勝手に１２０万円を引き出したのも、構成要件内での結果の錯誤に過ぎず、不法領得したことに変わりはない。いわば道具たる乙を利用した間接正犯か、乙との共同正犯かは後で論じるとして、甲に業務上横領罪が成立する。
（２）乙の罪責
乙も甲から振り込みを依頼されてAの通帳及びカードを手渡されることによって、業務上、他人Aの通帳及びカード、ひいてはそれらを使って自由になるAの金銭を占有するに至った。乙は日頃営業を担当していたが、経理担当者が不在のときなどに上司の指示で経理の業務を行うこともその業務に含まれる。そして自己の借金返済の原資とするためにAの口座から現金１２０万円を引き下ろし、甲の管理下に置く目的でB社の口座に８０万円の振込みをした。つまりAの金銭を故意に横領したのである。よって乙に業務上横領罪が成立する。
３．共犯関係
当初、甲は乙と共同して犯罪を実行する意図はもっていなかった。乙が、甲が横領を実行しようとしていることに気づき、その計画に乗りつつ自らも横領する意思を発現させた。乙は自らの意思で実行行為を行っているのであり、もはや道具性は失われているので、甲が間接正犯となることはない。
甲は本件横領を計画し、通帳やカード、暗証番号を用意し、さらに結果として８０万円を自らの管理下に置いているので、直接の実行行為こそしていないものの、正犯性が認められる（教唆では足りない）。乙は本件の計画や準備こそしていないが、自らの意思で実行行為を担当し、１２０万円を自分のために領得したので、正犯性が認められる（幇助では足りない）。そうすると意思の連絡はないものの、甲と乙とは共同正犯になるとするのが適切である。共同正犯がすべて正犯とされる（６０条）のは、共同することで犯罪の実現が容易になるので、一部しか分担していなかったとしても正犯にするという趣旨である。そこから考えると、甲と乙とは互いに犯罪の実現を容易にしているので、共同正犯となる。
第２ 甲が乙をガムテープで縛り、トランクに閉じ込めた行為（問題文の９）
甲は乙をガムテープで縛り、自動車のトランク内に閉じ込めたが、乙はそのことに同意していた。監禁罪（２２０条）の監禁は現実に移動しようと思ったときに移動できない状態を指しているのであって、現実に移動しようと思わない人が密閉されたところにいたとしても監禁には当たらないので、監禁罪は成立しない。移動の自由が同罪の保護法益であるので、移動の自由を侵害していない場合は監禁罪が成立しない。
第３ 強盗に見せかけて警察を呼んだ行為（問題文の７〜１０）
１．公務執行妨害と業務妨害の関係
一般の業務妨害（２３３、２３４条）とは別に公務執行妨害（９５条）が法定されているので、その関係が問題になる。公務員は実力で妨害を排除できるのだから一般の業務妨害が公務については成立しないという見解もあるが、偽計の場合などは実力で排除することも困難であるので、公務についても一般の業務妨害が成立し得ると考えるのが適切である。
２．甲、乙の罪責
偽計業務妨害罪の構成要件は、「偽計を用いて人の業務を妨害した者」である。甲と乙とは、共同して、実際には強盗事件が発生していないのに発生したと見せかけること（偽計）で警察官を出動させた。警察官の人員には限りがあり、１つの現場に警察官が出動すると他の場所に行けなくなることもあるし、行けたとしても時間がかかったりするし、その間に他の仕事はできなくなる。このように甲と乙とは偽計により警察の業務を妨害しているので、偽計業務妨害罪が成立する。甲と乙とは共同正犯になる。
第４ 結論
以上より、甲乙の両者にAの２００万円についての業務上横領罪と、偽計により警察の業務を妨害したことについての偽計業務妨害罪が成立する。これら両罪は併合罪（４５条）の関係に立つ。
以上
感想
難しい問題だと感じましたが、それは多くの人が感じるところだったようで、少し安心しました。努力の跡は示せたと思います。構成要件内の錯誤である１２０万円について甲の責任を免れさせてしまったのはミスだと言えます。片面的共犯を認めるという立場をもっと強く打ち出せばよかったと思いました。