問題
〔第２問〕（配点：１００〔〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は，３：４：３〕）
次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。
１．甲株式会社（以下「甲社」という。）は，食品の製造及び販売等を業とする取締役会設置会社である。平成２６年４月の時点における甲社の登記事項証明書（履歴事項全部証明書）は，別紙のとおりである。
２．甲社の創業者であるＡには，妻Ｂとの間に子Ｃがあり，Ｂの死亡後に再婚した妻Ｄとの間に子Ｅがある。甲社の株主構成としては，Ａが３００株，Ｃが５０株，Ｄが１００株，Ｅが５０株をそれぞれ有していた。
甲社では，設立当初から，Ａが代表取締役として対外的な事業活動を行い，ＣはＡを手伝って事業活動に従事し，Ｄは資金管理・人事管理等を担当していた。
３．Ｅは，Ｃと性格が合わなかったため，甲社で就労することはなく，不動産の販売等を業とする乙株式会社（以下「乙社」という。）の取締役を務めていた。乙社の取締役は，Ｅのほか，Ｅの妻Ｆと乙社の創業者Ｇの合計３人であり，その代表取締役はＧであった。
４．甲社は，平成２１年６月，その店舗に隣接してＦが所有する狭小な土地（以下「本件土地」という。）があったことから，これを駐車場の用地として取得することとし，Ｆとの間で，本件土地の売買契約を締結した。その際，売買代金は，本件土地に関する不動産鑑定士の鑑定評価に従い，２５０万円と定められた。
Ｆは，上記の売買代金を受領し，甲社に対し本件土地を引き渡したが，本件土地の所有権移転登記手続に必要な書類を交付せず，甲社も，Ｆに対してその所有権移転登記手続を督促しなかったため，本件土地の登記名義人は，Ｆのままであった。
５．甲社の売上げは順調に推移し，平成２２年頃には，その年商は２億円程度に達した。
これに対し，乙社は，不動産開発のための資金調達に苦労し，不動産販売等の事業展開が低迷した。
Ｅは，乙社の将来に不安を覚えて転身を考え，Ｄに相談したところ，Ｄは，Ｅに対し，甲社に入社した上でＣと接触の少ない部門において勤務することを勧めた。そこで，Ｅは，平成２２年２月，乙社の取締役を辞任し，甲社の総務・企画部長として勤務を開始したが，間もなくして，新規出店の計画立案，店舗用地の調達，金融機関からの資金調達等につき経営手腕を発揮し，頭角を現した。
６．その後，Ｄは，自らの存命中にＥの甲社における地位を強固にすることを望み，Ａと相談の上で，平成２４年５月２０日，自らの取締役の任期が満了する機会に，その後任としてＥを取締役の地位に就かせ，さらに，Ａのほか，Ｅも代表取締役の地位に就かせることとした。
Ａは，必要な書類を準備して甲社の役員の変更の登記を申請し，その旨の登記がされた。
Ａは，Ｅが甲社の代表取締役に就任することにつき，あらかじめＣの了解を得る予定であったが，Ｃの反発を恐れ，Ｃに説明をすることができず，また，上記の登記がされた後も，Ｃに何らの説明をしなかった。Ａ及びＤは，当面，引き続きＡが代表取締役として活動しつつ，Ｅに副社長という肩書で対外的に活動することを認めることとした。
７．Ｅは，将来のＡの相続の在り方によっては，その保有株式数に照らして甲社における地位が安定的でないことを懸念していた。
そこで，Ｄは，平成２４年６月，Ｅが甲社の支配株主となることを目的として，甲社が４００株の募集株式を発行し，その全部をＥに割り当てることを計画した。Ｅは，甲社株式の１株当たりの直近の純資産額が１０万円である旨の専門家の鑑定評価があったことから，自ら所有する４０００万円相当の賃貸用の建物を出資の目的とすることとした。この建物は，必要経費を控除しても，毎年１００万円の収益が見込まれるものであった。
Ｄは，Ａ，Ｃ及びＥに対し，甲社の将来の運営について相談したい旨を伝え，これらの者が集まった席上で，ＥをＡの後継者としたいこと，及び甲社が４００株の募集株式を発行してその全部をＥに割り当てたいことを説明し，賛同を求めた。Ｃは，この提案に反発して直ちに退席し，Ａは，時期尚早であるとして態度を保留した。
しかし，Ｅは，上記の甲社の募集株式の発行（以下「本件株式発行」という。）につき，株主全員の賛成があった旨の株主総会議事録を作成し，甲社に対し上記の出資の履行をした。なお，出資の目的とされた建物に関しては，価額が相当であることについての弁護士の証明及び不動産鑑定士の鑑定評価を受けており，検査役の調査を経ていない。
Ｅは，必要な書類を準備して甲社の募集株式の発行による変更の登記を申請し，その旨の登記がされた。そして，Ｄは，Ａ及びＣに対し，本件株式発行の計画を断念したなどと，虚偽の事実を述べた。
８．その後，Ｆは，Ｅが甲社を代表して金融機関との折衝を行っていたことから，甲社から乙社に対する貸付けにより乙社の不動産開発計画を推進することを計画し，開発した不動産の分譲後に借入金を甲社に返済する旨を説明して，この計画をＥに提案した。Ｅが甲社の運転資金から貸付金を捻出することは難しい旨を述べると，Ｆは，知人のＨが甲社に資金を貸し付けた上で，甲社がその資金を乙社に貸し付けるという方法を提案した。
Ｅは，平成２４年１２月，上記のＦの提案についてＤに相談したところ，Ｄは，「既に取締役を退任して資金管理をＥに委ねているので，自分が判断すべき事柄ではないが，甲社にはリスクがあるだけでメリットがないので，やめた方がよいのではないか。」と述べた。
Ｅは，Ｄの助言に戸惑いつつも，Ｆの要請に抗し難く，その提案を受け入れることとし，独断で，甲社を代表して，Ｈから２億円を年１０％の利息の約定で借り入れた（以下「本件借入れ」という。）。本件借入れに先立ち，Ｅは，Ｈに対し，甲社の店舗建設のための資金として必要である旨を説明したが，その説明が曖昧であったため，Ｈから，甲社の事業計画に関する資料等を交付するよう求められていた。もっとも，本件借入れは，Ｅがこれらの資料等を交付しないまま実行された。
そして，Ｅは，平成２５年１月，独断で，甲社を代表して，乙社に対し上記の２億円を年１０％の利息の約定で貸し付けた（以下「本件貸付け」という。）。
９．Ｆは，平成２６年３月に死亡し，その全財産をＥが相続した。これに伴い，本件土地につき，相続を原因とするＥへの所有権移転登記がされた。
10．Ａ及びＣは，平成２６年４月，本件借入れ及び本件貸付けの事実を知り，その調査を進める中で，上記の一連の経緯が明らかになった。
また，乙社は，不動産開発計画が行き詰まって財務状態が悪化し，その結果，甲社は，本件貸付けに係る金員の返済を受けられないことが確実になった。
〔設問１〕 平成２６年４月の時点で，本件株式発行の効力を争うためにＣの立場において考えられる主張及びその主張の当否並びに本件株式発行に係る法律関係について，論じなさい。
〔設問２〕 本件借入れの効果が甲社に帰属するかどうかに関し，これを肯定するＨの立場とこれを否定する甲社の立場において考えられる主張及びその主張の当否について，論じなさい。
〔設問３〕 ＣがＤ及びＥに対し株主代表訴訟を提起する場合に，Ｃの立場において考えられる主張及びその主張の当否について，論じなさい。
練習答案
以下会社法についてはその条数のみを示す。
〔設問１〕
平成２６年４月の時点で、本件株式発行の効力を争うためにCの立場において考えられる主張は、本件株式発行の無効の訴え（８３４条２号）である。本件株式発行の不存在の確認の訴え（８２９条１号）も考えられなくはないが、これは実際に出資がなされていないような場合のためのものであり、実際に出資がされている本件には適さない。既に株式が発行されている以上、株式発行の差止請求（２１０条）の余地はない。
次のこの主張の当否を検討する。募集株式を発行し、株主に割当てるためには、１９９条及び２０２条に定める事項を、公開会社ではない甲社においては、株主総会で定めなければならない。しかしながら、本件において、株主総会でその定めはされていない。よって本件株式発行は法令に違反し、仮に株式発行の差止請求をしていたとしたら、その請求が認容されていた（２１０条１号）。もっとも、ここでの主張は本件株式発行の無効の訴えであり、取引の安全なども考慮しなければならない。本件株式は譲渡制限株式であり、現在もEが保有している。また、CはDから虚偽の説明を受けるなど、株式発行の差止請求をする機会がなかった。よってCの主張が認められ、本件株式発行は無効である。
新株発行の無効の訴えに係る請求を認容する判決が確定したときは、当該株式会社は、当該判決の確定時における当該株式に係る株主に対し、払込みを受けた金額又は給付を受けた財産の給付の時における価額に相当する金銭を支払わなければならない（８４０条１項前段）。本件においては、甲社が、Eに対し、４０００万円を支払わなければならない。
〔設問２〕
第１ これを肯定するHの立場
Eは甲社の代表権を有しており、それが登記にも表れている。詳しい資料は交付されなかったものの、甲社の店舗建設のために２億円の借り入れが必要だと聞いていた。以上より、Hと甲社との本件借入れは有効である。
第２ これを否定する甲社の立場
（１） 代表権のない者との契約
Eには本当は代表権がなかったので、本件借入れの効果は甲社に帰属しない。
（２） 取締役会の議決のない多額の借財（３６２条４項２号）
本件借入れは取締役会の議決を欠く多額の借財であるため、その効果は甲社に帰属しない。
（３） 利益相反取引（３５６条１項３号）
本件借入れは株主総会の承認を受けずにした利益相反取引であり、その効果は甲社に帰属しない。
第３ これらの主張の当否
（１） 代表権
故意又は過失によって不実の事項を登記した者は、その事項が不実であることをもって善意の第三者に対抗することができない（９０８条２項）。代表権のあるAとEの善人の取締役であったDが故意にEに代表者があるという登記をした。HはEの代表権に関して善意の第三者であった。以上より、仮にEが真実甲社の代表権を有していなかったとしても、それをHに対抗できないので、それにより本件借入れの効果が甲社に帰属しないということはない。
（２） 多額の借財
多額の借財であるかどうかは、会社の資本金、売上高（年商）などの事情を総合的に考慮して判断する。甲社の資本金は４０００万円であり年商は２億円程度である。資本金の５倍で年商と同程度の借入れは多額の借財である。利息だけで年商の１割に達するという事情もある。よって本件借入れは取締役会の決議を経なければならない。
取締役会の決議を欠く多額の借財の効力は、民法９３条の心裡留保を類推適用して、相手方が表意者の真意を知り、又は知ることができたときは、その意思表示は無効とするというのが判例である。相手方であるHは、表意者である甲社の真意を知ることができた。つまり、本件借入れが取締役会の決議が必要な多額の借財であることは登記そのたの事情から明らかであり、その決議の写しを請求するなどをHができたからである。よって本件借入れは無効となり、その効果は甲社に帰属しない。
（３） 利益相反取引
本件借入れは、甲社にはリスクがあるだけでメリットがなく、取締役であるEにとっては妻Fが取締役をしている乙社の利益になるという事情があるので、利益相反取引に該当し、株主総会の承認を受けなければならない。
その承認を欠く取引の効力について、会社と取締役との直接取引であれば無効であるが、第三者との間接取引であれば、第三者の保護も考えなければならず、（２）と同様に心裡留保の類推適用で判断する。Hは本件借入れが利益相反取引だということを知ることができなかったので、その点においては本件取引は有効である。
（４） 結論
（２）多額の借財という理由で本件借入れの効果は甲社に帰属しない。
〔設問３〕
CがD及びEに対し株主代表訴訟（８４７条）を提起する場合に、Cの立場において考えられる主張は、（１）利益相反取引と（２）任務け怠である。
（１） 利益相反取引
〔設問２〕で述べたように、本件借入れは利益相反取引である。その結果、甲社は、本件貸付けに係る金員の返済を受けられないことが確実となったという損害が生じている。Eは本件借入れを決定した取締役であるので、その任務を怠ったものと推定される（４２３条３項２号）。Dはその決定時に取締役ではなかったのでそのような推定はされない。
（２） 任務け怠
取締役の任務け怠（４２３条１項）とは、会社との委任契約に基づく善管注意義務（民法６４４条）である。忠実義務（３５５条）も中身はこれと同じであると解する。Dが取締役に在任中にそのような義務違反がなかったかどうかを検討する。
本件土地の売買は不動産鑑定士の鑑定評価に従って価額を定めたので義務違反はない。本件株式発行は、〔設問１〕で述べたように無効原因はあるものの、甲社に損害が発生していない。
以上より、Cは、Eの責任を追及することはできるが、Dの責任を追及することはできない。
以上
修正答案
以下会社法についてはその条数のみを示す。
〔設問１〕
平成２６年４月の時点で、本件株式発行の効力を争うためにCの立場において考えられる主張は、本件株式発行の不存在の確認の訴え（８２９条１号）である。既に株式が発行されている以上、株式発行の差止請求（２１０条）の余地はなく、本件株式発行の無効の訴え（８３４条２号）に関しては、株式の発行の効力が生じた日である平成２４年６月１０日から１年以上経過しているため、提起することができない。
次のこの主張の当否を検討する。株式発行の不存在の確認の訴え（８２９条１号）が認められるのは、株式発行が不存在だと言えるほどの重大な瑕疵があり、取引の安全を考慮しても不存在であるとすべき場合である。募集株式を発行し、株主に割当てるためには、１９９条及び２０２条に定める事項を、公開会社ではない甲社においては、株主総会で定めなければならない。しかしながら、本件において、株主総会でその定めはされていない。また、適正に取締役に選任されていないEが本件募集株式の決定を行っている。よって本件株式発行は法令に違反し、仮に株式発行の差止請求をしていたとしたら、その請求が認容されていた（２１０条１号）。CはDから虚偽の説明を受けるなど、株式発行の差止請求をする機会がなかったのであり、実際に出資がなされていたという事情を含めても、瑕疵は重大である。他方で本件株式は現在もEが所有しており、取引の安全を考慮する必要はない。以上よりCの主張が認められ、本件株式発行は無効である。
新株発行の無効の訴えに係る請求を認容する判決が確定したときは、当該株式会社は、当該判決の確定時における当該株式に係る株主に対し、払込みを受けた金額又は給付を受けた財産の給付の時における価額に相当する金銭を支払わなければならない（８４０条１項前段）。本件においては、株式発行の不存在の確認の訴えの認容であるが、株式発行の効力を無に帰すという点で共通しているので、無効の訴えの場合を類推適用すべきである。よって、甲社が、Eに対し、４０００万円を支払わなければならない。
〔設問２〕
第１ これを肯定するHの立場
Eは甲社の代表権を有しており、それが登記にも表れている。詳しい資料は交付されなかったものの、甲社の店舗建設のために２億円の借り入れが必要だと聞いていた。以上より、Hと甲社との本件借入れは有効である。
第２ これを否定する甲社の立場
（１） 代表権のない者との契約
Eには本当は代表権がなかったので、本件借入れの効果は甲社に帰属しない。
（２） 取締役会の議決のない多額の借財（３６２条４項２号）
本件借入れは取締役会の議決を欠く多額の借財であるため、その効果は甲社に帰属しない。
（３） 利益相反取引（３５６条１項３号）
本件借入れは株主総会の承認を受けずにした利益相反取引であり、その効果は甲社に帰属しない。
（４） 代表権の濫用
本件借入れは、Eが代表権を濫用して自己のために行ったものであり、その効果は甲社に帰属しない。
第３ これらの主張の当否
（１） 代表権
故意又は過失によって不実の事項を登記した者は、その事項が不実であることをもって善意の第三者に対抗することができない（９０８条２項）。代表権のあるAとEの善人の取締役であったDが故意にEに代表者があるという登記をした。HはEの代表権に関して善意の第三者であった。以上より、仮にEが真実甲社の代表権を有していなかったとしても、それをHに対抗できないので、それにより本件借入れの効果が甲社に帰属しないということはない。Ａ及びＤはＥに副社長という肩書で対外的に活動することを認めることとしていたので、表見代表取締役（３５４条）の類推適用でも同じ結論となる。
（２） 多額の借財
多額の借財であるかどうかは、会社の純資産、売上高（年商）、利益、利息などの事情を総合的に考慮して判断する。甲社の純資産は〔設問１〕で無効とした株式の分を含めたとしても９０００万円であり、年商は２億円程度である。利益率は不明であるが、利息だけで年商の１割に達するという事情もある。こうした事情より、２億円を年１０％の利息の約定で借り入れる本件借入れは、多額の借財に当たり、取締役会の決議を経なければならない。
取締役会の決議を欠く多額の借財の効力は、民法９３条の心裡留保を類推適用して、相手方が表意者の真意を知り、又は知ることができたときは、その意思表示は無効とするというのが判例である。ここでの真意は会社の真意（取締役会の決議）であり、表意は取締役会の決議を欠く意思表示である。相手方であるHは、表意者である甲社の真意を知ることができた。つまり、本件借入れが取締役会の決議が必要な多額の借財であることは甲社の規模から推測でき、取締役会の決議の写しを請求するなどをHができたからである。よって本件借入れは無効となり、その効果は甲社に帰属しない。
（３） 利益相反取引
本件借入れは、甲社にはリスクがあるだけでメリットがなく、取締役であるEにとっては妻Fが取締役をしている乙社の利益になるという事情があるので、利益相反取引に該当する疑いがある。しかしながら、EとF、さらにはFと乙社を同視するには無理があり、利益相反取引とは言えない。
（４）代表権の濫用
本件借入れは、Eの代表権の範囲内で、甲社ではなく自己のために取引をしていることになるので、代表権の濫用であると言える。その効力は、民法９３条の心裡留保を類推適用して、相手方が表意者の真意を知り、又は知ることができたときは、その意思表示は無効とするというのが判例である。Hは、Fから紹介されたとはいえ、どこまでの事情をFから聞いていたか定かではなく、代表権の濫用であることを知り、又は知ることができたとは言えない。
（５） 結論
（２）多額の借財という理由で本件借入れの効果は甲社に帰属しない。
〔設問３〕
CがD及びEに対し株主代表訴訟（８４７条）を提起する場合に、Cの立場において考えられる主張は、取締役の任務懈怠（４２３条１項）である。
取締役の任務懈怠とは、会社との委任契約に基づく善管注意義務（民法６４４条）である。忠実義務（３５５条）も中身はこれと同じであると解する。D及びEが取締役に在任中にそのような義務違反をしなかったかどうかを検討する。
（１）Dの任務懈怠
Dがいつまで取締役であったかを考える。登記上は平成２４年５月２０日に退任している。しかしながら、その退任と同時に就任したEは適正に取締役に選ばれていない。また、甲社は取締役会設置会社であり、取締役は３人以上必要である（３３１条５項）。そのため、同日以降もDが引き続き取締役の職にあると考えられる。
本件株式発行は、〔設問１〕で述べたように無効原因はあるものの、甲社に損害が発生していない。本件借入れに関しては、Eから話を持ちかけられて「やめた方がよいのではないか」と言っただけであった。一般に取締役には他の取締役を監視する義務があるので、会社に損害を与えるような取引（そして実際に損害が生じた）を他の取締役がしようとしてたらそれを止める義務がある。とはいえ、D及びEはDがそのときに取締役ではないと信じており、Dがそれ以上強く反論したとしてもEの行動を変えられなかったと推測される。よって損害との間に因果関係がないと評価できるので、Dの責任を追及することはできない。
（２）Eの任務懈怠
Eは、逆に、登記上は取締役であったが、適正に選任されていなかった。４２３条は取締役の責任を規定したものであるが、取締役ではなくても取締役として振る舞った者の責任を除外するいわれはない。そのほうが会社の損害の回復に資する。よってEもその対象となる。
Eは、会社のためにではなく自己（及び妻F）のために本件貸付けを行った。これは善管注意義務に違反している。そして本件貸付けに係る金員の返済を受けられないことが確実となったという損害が甲社に生じている。因果関係も当然に認められる。よって、Eの責任を追及することができる。
（３）結論
以上より、Cは、Eの責任を追及することはできるが、Dの責任を追及することはできない。
以上