浅野直樹の学習日記

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野中他『憲法』第二章日本憲法史

1.明治憲法

(1) 特色

・万世一系の天皇による支配

・天皇大権中心の統治体系

・権利保護の不徹底

 

(2) 展開

超然主義→政党政治→軍部の台頭

 

2.日本国憲法

(1) 経緯

ポツダム宣言の受諾→日本政府および国民の憲法改正の動向→マッカーサー草案

 

(2) 日本国憲法成立の法理

全部改正説…明治憲法の全部改正

8月革命説…ポツダム宣言の受諾により法的意味での革命が起こった

 

(3) 基本原理

・基本的人権の尊重

・国民主権

・平和主義

 

(4) 前文の法規範性

否定説

肯定説

 

(5) 占領(ポツダム緊急勅令)

違憲無効論

超憲法的効力説



野中他『憲法』第一章憲法

1.憲法の分類

(1) 立憲的意味の憲法と固有の意味の憲法

立憲的意味の憲法…権力を制限することにより自由を保障しようとする憲法(狭義)

固有の意味の憲法…社会における政治権力の基本的なあり方を決めている憲法(広義)

 

(2) 実質的意味の憲法と形式的意味の憲法

実質的意味の憲法…形態ではなく内容に着目して捉えた憲法

形式的意味の憲法…憲法という法形式で存在している憲法

 

(3) 成文憲法と不文憲法

成文憲法…憲法典が存在する

不文憲法…憲法典が存在しない(通常の法律が存在することはある)

 

(4) 硬性憲法と軟性憲法

硬性憲法…改正の手続きが通常の立法手続きよりも困難

軟性憲法…改正の手続きが通常の立法手続きと同じ

 

(5) 欽定憲法と民定憲法

欽定憲法…君主が制定して国民に授けたという形

民定憲法…国民が制定したという形

 

(6) 近代型憲法と現代型憲法

近代型憲法…立憲主義の諸原理

現代型憲法…立憲主義の諸原理を修正

 

(7) 規範的憲法・名目的憲法・歪曲的憲法

規範的憲法…体にぴったりの服

名目的憲法…大きすぎる服

歪曲的憲法…かくれみの

 

2.憲法規範の特質

(1) 基本価値秩序としての憲法

 

(2) 制限規範・授権規範としての憲法

 

(3) 最高規範としての憲法

形式的根拠

実質的根拠

 

3.憲法の基本原理

(1) 権力からの自由(自由権)

→権力への自由(参政権)、権力による自由(社会権)

 

(2) 法の支配

→委任立法

 

(3) 権力分立

→行政国家

 

(4) 国民主権

→人民主権

 

 



労働問題解決方法の比較

私はこれまでにいろいろな労働問題解決方法を試みてきました。その実体験と周りで見聞きしたこと、それに法律等の知識を加えて、労働問題の解決方法を比較します。もし実際にどこかへ労働問題を相談しようと考えているならこの記事を読んでからでも遅くはありませんので、適した相談機関を探るためにも労働問題の解決方法の概略を知ってください。

労働問題解決方法比較_01

(以下の内容を表にしたものです。画像をクリックすると大きく表示されます。)

 

1.同僚や上司に相談する

まずは同僚や上司に相談することをおすすめします。問題がどこにあるのかを見極めるためには、その職場のことをよく知っている他の人の意見を聞くのがよいです。以下で述べる様々な解決方法を利用するにせよ、職場内に味方がいることは大きな力になります。うまくいけば、同僚や上司が調整することで問題が解決することもあります。あるいは愚痴を聞いてもらうだけで気持ちが収まればそれはそれで解決です。さらに言うと、仮に職場を去ることになったとしても、新しい仕事を紹介してもらえることさえあるかもしれません。また、特に大企業では、職場内に相談窓口が存在することもあります。職場内ということで限界はあるにせよ、異動や注意で解決できそうな事柄であれば試してみるのも手でしょう。その際には相談する相手を吟味するのが重要であることは言うまでもありません。

 

2.親会社や業界団体に相談する

同じ職場内での解決が難しそうで、親会社や業界団体に相談できそうな状況であれば、それを試してみるのもよいでしょう。例えば、親会社の言いなりで動いている店長の下で働いているとしたら、その店長に文句を言っても仕方がありません。そうした店長がいざというときにどう動くのか見極めるためにも、親会社に直接アプローチしてみることが時には有効です。別の例を出すと、違法な業務をされられているのが苦痛だが、社内ではそれが当たり前になっているという時には、業界団体に相談することもできるでしょう。ただし業界や実際のケースによって状況が大きく異なるでしょうから、事前に下調べをすることをおすすめします。

 

3.あっせん(労働局、労働委員会、労政事務所、社労士会など)

感情的に対立していて当事者同士では解決できない場合にはあっせんと呼ばれる方法が使えます。あっせんとは第三者が当事者の間を取り持つことです。あっせんをしているのは労働局、労働委員会、労政事務所、社労士会など公的色合いの濃い団体です。労働局は労基署との住み分けのために労基法違反を取り扱わないが助言や指導もできる、労働委員会には使用者側と労働者側の委員がいる、労政事務所は総合的に相談を受け付けている、社労士会は専門職として解決を提案するといった細かな違いはありますが、およそ同じものであると考えてよいでしょう。場所や担当者の感触などでどのあっせんを用いるかを決めればよいと思います。無料のものがほとんどで、費用がかかるとしても数千円程度です。あっせんは当事者間の話し合いを取り持つだけなので強制力がありません。相手があっせんを拒否すればその時点で終了です。

 

4.労働組合

労働問題に主体的かつ柔軟に取り組む労働組合がおすすめです。 職場に労働組合が存在すればまずそちらを検討すべきでしょう。過去に似たような問題があったかもしれませんし、その職場独自の状況を踏まえて助言してくれるかもしれません。職場に労働組合が存在しない、あるいは存在しても親身に相談に乗ってくれなかい場合(男性正社員中心の労働組合では非正規やセクハラの問題がうまく扱えないといったことがあり得ます)は、ユニオンと呼ばれる一人でも加入できる地域の労働組合に当たってみるのがよいです。その業界内で活動している労働組合を知っていたら、そちらのほうでもよいでしょう。

 

労働組合で労働問題を解決しようとするなら大抵は団体交渉をすることになります。団体交渉は日本国憲法でも規定されているので学校で習ったことを覚えている人もいるでしょう。この団体交渉の何がすごいのかというと、団体交渉の申し入れを受けた使用者はよほどの理由がない限りそれを拒否できないということです。つまり、どれだけ末端の労働者であっても、責任者と直接話し合うことができるということです。「社長に直接文句を言いたい」といった願望なら満たせることも多いです。

 

正当な理由がないのに団体交渉を拒否する、団体交渉に形式的に応じても実質的な話し合いには応じないといったことになれば、労働委員会に救済を申し立てたり、団体行動をしたりすることで対抗します。団体行動も日本国憲法に規定されている権利です。具体的には職場周辺やインターネット上での抗議活動やストライキです。個人で抗議活動やストライキをしたら損害賠償や刑罰を受ける可能性がありますが、労働組合の正当な行為として行えば刑事上も民事上も免責になります。

 

このように、団体交渉で発言したり団体行動を行ったりするという主体性と粘り強さが必要とされます。そうしたことを一人で全てしなければならないわけではなく、担当者や他の組合員が応援してくれることでしょう。そして自分の問題が解決したら、今度は応援する側に回るのが理想的だと言えます。そうは言っても強制的に何かをさせられることはないでしょうし、脱退も自由なはずです。どこまで義理を果たすかのは難しいですが、労働組合に関わり続けることで知識や経験、仲間が増えるという側面もあります。

 

5.労働基準監督署

労働問題と聞くと労働基準監督署(労基署)をまず思い浮かべる人が多いと思います。しかし労基署には大きな弱点があります。それは労働基準法(とそれに類する法律)違反しか取り扱えないということです。賃金・残業代・解雇予告手当の未払いや最低賃金違反などは労基署で取り扱ってもらえますが、セクハラ・パワハラ・解雇のトラブルは労基署では難しいでしょう。加えて対象となる労働問題であっても、迅速かつ丁寧に動いてくれることはあまりありません。労基署は権限上は逮捕もできるような公的機関であり、人員も限られているので、相談にやって来た個人を守るというよりも、社会全体の労基法違反を取り締まる役割を果たしていると考えたほうが実態に即しています。

 

6.労働審判

強制力を働かせたくて裁判を考えているなら、その前に労働審判をやってみる価値があります。労働審判とは労働関係のトラブルを裁判のような手続で解決する制度です。2006年に始まってから利用件数は着実に増えています。公開の法廷ではなく会議室のような場所でするとはいえ、裁判所内で裁判官の指揮下で行われます。ですので、それなりに法律の勉強をするか、弁護士等を代理人として立てるかすることになります。最大で3回の期日しかありませんので、およそ3ヶ月という短期間で決着します。労働審判に不服なら通常の裁判に移行することとなりますが、労働審判では柔軟な和解が強く提案され、実際にかなりの割合が労働審判で解決しています。

 

7.裁判

最後は裁判です。ほとんどの場合は弁護士に依頼することになるのでそれなりの費用がかかりますし、数ヶ月から数年単位の時間がかかることも覚悟しなければなりません。それでも裁判に訴えると相手はそれを無視することはできませんし、勝てば強制執行をかけることのできる債務名義も得られます(実際に執行をかけて債権を回収する際に苦労することもありますが)。裁判をするためには自分の主張を法的な土俵にのせなければなりませんし、裁判を有利に進めるためには判例なども参考にしながらうまく立ち振る舞うことも求められます。

 

8.その他関連事項

労働問題一般の解決方法として私が思いつくのは以上の7つです。労働問題の内容によっては他に有効な方法が存在することもあります。例えば労災なら全国各地の労働安全センターのような団体に事例が集積されているでしょうし、セクハラなら雇用均等室が相談窓口になっています。労働審判や裁判を考えているけれども弁護士費用を出せずに悩んでいるなら法テラスで分割払いにしてもらうこともできます。解雇をされてそれを争うにしても当座の生活に困り、役所に生活保護申請の相談をしても追い返されたとしたら、生活保護支援法律家ネットワークを頼ることもできましょう。職場の不正をメディアに訴えかけていきたいのならNPO法人に相談して取り上げてもらうということもできるかもしれません。

 

9.各解決方法の組み合わせ

応用編として、この記事で紹介した各解決方法の組み合わせをいくつか提示します。

 

(1) 同僚や上司への相談+あっせん

あまり事を荒げずにあくまでも自主的な話し合いによる解決を求めるならこの組み合わせです。まずは職場内での解決を模索し、それで行き詰ると労働局などの第三者にあっせんを依頼するという道です。ここで紹介した解決方法の中では比較的穏やかな手段であるといっても、あっせんの通知が来ると動揺してさらに問題を悪化させる使用者もかなりいると想像されるので、それなりの覚悟と立ち回りが求められます。

 

(2) 労働組合+裁判

(1)とは逆に徹底的にやり合うならこの組み合わせでしょう。労働組合でできる限りのことをしてあとは必要に応じて裁判を併用するという形から、裁判をメインに進めるつもりでそのための材料を出すために団体交渉をするという形もあり得ます。いずれにしても労働組合の人とよく相談して方針を共有する必要があります。

 

(3) 労働組合+労基署+労働審判

それぞれの解決方法の特性を最大限に活用するならこの組み合わせです。労働問題はいろいろな問題が複合していることのほうが多いです。労基法違反の部分は労基署で、法的に勝てそうな部分は労働審判で、残りの部分は労働組合で取り扱うということです。

 

 

 10.実際に動き出す前に

実際に動く際のポイントをこの記事の最後に書きます。初めにどこが問題なのかをはっきりとさせてください。「店長がむかつく」とか「不当な解雇だ」というだけでは問題が明確になっていません。「店長が対価型のセクハラを約1年にわたって続けている」とか「整理解雇の四要件のうち手続の相当性が満たされていない解雇だ」となればかなり明確になっています。次にその問題を解決するためにどれくらいリスクを負えるかを冷静に判定してください。問題解決に動き出したものの途中で放り投げてしまうとよくないです。そしてそれらを踏まえてどのあたりの解決方法を試みるかを大まかに決めて、それに応じたところへ相談しに行ってください。労働局、労基署、労働組合なら直接相談しに行けばいいですし、労働審判や裁判なら弁護士に勝ち目や依頼の条件も含めた相談です。正しい方法で取り組めば、およそどのような問題でも一定の解決に落ち着くはずです。

 

ご意見、ご感想等はお問い合わせからお願いします。

 



司法試験予備試験の学習記録(科目別)

司法試験予備試験の短答試験が終わって1週間以上経ちました。結果はわかれば報告するとして、短答試験までにどのような学習をしたのか科目別にまとめます。よろしければ浅野直樹の学習日記 | 司法試験予備試験の学習記録(時系列)も参考にしてください。

 

1.憲法

やはりまずは芦部信喜『憲法』でしょう。


憲法 第五版


作 者: 芦部 信喜

出版社: 岩波書店

発売日: 2011-03-11

以前に一度読んでいたということもあり、すっきりと頭の中に入ってきました。

 

しかし過去問を解いてみるとこれだけでは足りず、判例を詳しく押さえる必要があると感じました。そこで『判例百選』を読むことにしました。


別冊ジュリスト No.186 憲法判例百選1


作 者: 

出版社: 有斐閣

発売日: 2007-02-27


別冊ジュリスト No.187 憲法判例百選2


作 者: 

出版社: 有斐閣

発売日: 2007-03-23

この『判例百選』は読み応えがあります。興味深く読めるのですが、予想以上に時間がかかり、結局短答試験までに全部は読みきれませんでした。

 

2.行政法

行政書士試験の際には宇賀克也『行政法』が重宝しました。


行政法


作 者: 宇賀 克也

出版社: 有斐閣

発売日: 2012-04-12

同著者の『地方自治法概説』もいい本ですが、予備試験の短答となると地方自治法からの出題はほとんどないので、そこまで読む必要もないでしょう。論文も見据えてしっかりと行政法を学習するなら同著者の『行政法概説』シリーズを読むべきでしょう。とはいえ上記の『行政法』だけでも最低限はどうにかなるかなという感触があるので、この本がいかにまとまっているかということを改めて認識しました。

 

3.民法

民法の基本書には悩みます。一人の著者で全部をカバーしていることと、図などが豊富で読みやすいことから、内田貴『民法』シリーズを選びました。


民法I 第4版: 総則・物権総論


作 者: 内田 貴

出版社: 東京大学出版会

発売日: 2008-04-03


民法II 第3版: 債権各論


作 者: 内田 貴

出版社: 東京大学出版会

発売日: 2011-02-11


民法 III [第3版] 債権総論・担保物権


作 者: 内田 貴

出版社: 東京大学出版会

発売日: 2005-09-28


民法IV 補訂版 親族・相続


作 者: 内田 貴

出版社: 東京大学出版会

発売日: 2004-03-30

最初のうちはあまり理解できないままにどうにか読み進めたので、ある程度理解した現時点でもう一度読み返したいところです。

 

4.商法(会社法)

商法総則・商行為の部分は後述の『判例六法』を読んだだけでした。会社法はさらっと一通りだけ確認したかったので、神田秀樹『会社法』をざっと読みました。


会社法 第15版 (法律学講座双書)


作 者: 神田 秀樹

出版社: 弘文堂

発売日: 2013-03-11

評判通りの読みやすい本でした。腰を据えてじっくり取り組むなら江頭憲治郎『株式会社法』なのかもしれませんが、とてもその余裕はありませんでした。

 

5.民事訴訟法

実務に興味があり、最近売り出し中という噂を聞いたので、藤田広美『講義 民事訴訟』に決めました。


講義 民事訴訟 第2版


作 者: 藤田 広美

出版社: 東京大学出版会

発売日: 2011-04-28

私が読んだのは上記の第二版ですが、今は第三版が出ています。民事訴訟のまったくの素人だったので、この本を選んでよかったのかなと思っています。

 

6.刑法

刑法の基本書選びに最も苦労しました。基本書まとめWiki@司法試験板 – トップページを見ると、刑法に関しては行為無価値と結果無価値で大きく分けられていたので面食らいました。それぞれの意味をネットでぱっと調べて、結果無価値のほうがよさそうだと思ったので、その一番上に書いてあった山口厚『刑法』(青本)を読んだのですが、記述がまとめられすぎていて今ひとつ理解できませんでした。同じ著者の二分冊になっている『刑法総論』『刑法各論』もちらっと見てみましたが、何となくしっくりきませんでした。

 

そこで次に西田典之『刑法総論』『刑法各論』を試しました。こちらはフィットしました。


刑法総論 第2版(法律学講座双書)


作 者: 西田 典之

出版社: 弘文堂

発売日: 2010-03-19


刑法各論 第6版 (法律学講座双書)


作 者: 西田 典之

出版社: 弘文堂

発売日: 2012-03-15

特に各論のほうは非常に読みやすかったです。

 

7.刑事訴訟法

事前に基本書の評判を読んでいると、白取祐司『刑事訴訟法』がリベラルな立場で書かれているということがわかりました。自分の価値観に合いそうだと思ってこれを選びました。頻繁に改定されていることもこの選択を後押ししました。


刑事訴訟法 第7版


作 者: 白取祐司

出版社: 日本評論社

発売日: 2012-09-30

実際に読んでみておよそ評判通りだと思いました。著者の立場がはっきりしているというのも悪くないです。

 

8.六法

実は学習をかなり進めるまで六法を持っていませんでした。今ではインターネット上で最新の条文が見られるから必要ないと思っていたのです。しかし友人のすすめで判例六法を持つことにしました。


有斐閣判例六法 平成25年版


作 者: 

出版社: 有斐閣

発売日: 2012-10-23

今から振り返ると、短答対策としてはこれが大正解でした。上で紹介した基本書を読んでからこの『判例六法』を読むと短答が解けるようになりました。商法総則・商行為もこれで大丈夫だろうという手応えを得ました。持つべきものは友人です。

 

9.過去問

(新)司法試験の過去問は全部やりました。『法学セミナー』のシリーズを活用しました。2006、2007は増刊、2008以降は別冊です。


新司法試験の問題と解説 2006 (法学セミナー増刊)


作 者: 

出版社: 日本評論社

発売日: 2006


司法試験の問題と解説2012 法学セミナー増刊 (別冊法学セミナー no. 216)


作 者: 

出版社: 日本評論社

発売日: 2012-08-20

これらには論文試験も収録されているのでお得感があります。

 

以上です。こうやってまとめてみると、堅実な学習を積み重ねてきたのだなと感じます。先人のレビューのおかげでほぼ最短ルートを走ってくることができました。この記事もお役に立てれば幸いです。

 



司法試験予備試験の学習記録(時系列)

約2週間後に行われる司法試験予備試験を受験します。受験票も届いていよいよ試験モードになって最後の詰めをしているところです。記憶の新しいうちにどのような学習をしてきたかまとめておきます。

 

1.受験申し込み以前

司法試験予備試験の受験申し込みは1月下旬にしました。受験するかどうかぎりぎりまで迷っていたのですが、共に勉強している同志の後押しで締め切り当日に申し込みました。

 

この受験申し込み以前にどのようなレベルだったかを簡単に書きます。

 

中学の公民、高校の現代社会(政治経済)は得意なほうでした。また、新聞等で時事問題を常日頃から気にかけていました。十年以上かけてこうした基礎を築いてきました。

 

大学は教養学部だったので法律も含めて幅広い事柄を見聞きしました。教える仕事をいろいろとしてきたということもあり、予備試験の教養問題は特に対策をしなくても自信がありました。哲学(倫理)、文章理解、英語、地理、政治学、経済学、数学、判断推理あたりはかなりの得意分野ですし、問題によっては歴史、地学、生物学、化学あたりも解けます。

 

公務員試験を受けたときに憲法はある程度勉強しました。しかし民法や刑法はほんの少し触れたくらいでしたし、ましてや民訴法や刑訴法はノータッチでした。

 

社労士試験を受けたときには労基法を手厚くやったものの、あとは記憶に頼る部分が大きかったので、法的な訓練にはあまりなりませんでした。

 

他方で行政書士試験のときにした勉強は大いに役立ちました。行政法に関しては予備試験(司法試験)と行政書士試験とでほぼ同レベルだと感じています。憲法、民法、商法(会社法)はさすがにレベルが違いますが、基礎はこのときに形作ることができました。

 

今年1月末の司法試験予備試験申し込み時の状態をまとめると以下の通りです。

  • 教養や時事問題の知識は十分な水準に達していた
  • 行政法はまずまずの水準に達していた
  • 憲法、民法、商法(会社法)の概要くらいは知っていた
  • 民訴法、刑法、刑訴法は何も知らないに等しかった

 

 

2.受験申し込み(1月末)から4月上旬まで

司法試験(予備試験)は未知の世界だったので、学習計画を練るところから始めました。そのためには目標を設定する必要があります。過去問やデータを見ると、行政法以外はほぼ解けない、民訴法や刑訴法に関しては何の話かさえわからない状態から、6割くらいは正解できるところまで行かなければならないことがわかりました。

 

こうなると基本書を読んで一から勉強するしかありません。新司法試験・上位合格者のメソッド(勉強法・基本書等)基本書まとめWiki@司法試験板 – トップページを参考にして各科目の基本書を選んでいきました。そして1月末から4月上旬までのおよそ3ヶ月でその基本書をほぼ全部よみました。実際にどの本を読んだのかは別の記事で紹介します。

司法試験予備試験の学習記録(科目別)(2013年6月3日追記)

 

仕事やその他の用事があってなかなか勉強時間は確保できなかったのですが、丸一日の休みがあれば基本書を一冊くらいは読むといった感じでした。そのことを知人に伝えると驚かれたので、読むのは速いほうかもしれません。

 

 

3.4月上旬から短答試験日(5月中旬)まで

各科目の基本書を読んでから過去問を見ると何の話をしているのかはわかるようになっていました。実力で正解できる問題もいくらかありましたし、根拠をもって二択や三択くらいまで絞れる問題もたくさんありました。5割くらいの得点は取れるかなというところまでは来ていました。

 

しかしこれではまだ足りません。あと1~2割上げる必要があります。時期も迫っていたので(新)司法試験の過去問をひたすらやりました。不得意科目(民法の物権や商法、会社法)では解説を読んでもよくわからない問題が多かったです。それでも吸収できるものは吸収しようとしました。

 

同時並行で『有斐閣判例六法』で必要なところを通読しました。過去問を解いていて気になったところももちろん調べました。また、憲法に関しては判例を深く学習していないと話にならないことがわかったので、『判例百選』にも手を出しました。

 

 

というところでどうにか勝負にはなるところに到達しつつあるかなという手応えを感じている今日この頃です。残り時間でやるだけのことはやりたいです。短答を突破しないことには始まらないので、今はそのことしか考えていません。

 

 




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