平成29(2017)年司法試験予備試験論文再現答案民事訴訟法

再現答案

以下民事訴訟法については条数のみを示す。

〔設問1〕
 将来の給付を求める訴えは、あらかじめその請求をする必要がある場合に限り、提起することができる(135条)。将来給付の訴えを無制限に認めると、被告が不安定な地位に立たされるので、このように制限されているのである。本件に即して言うと、Yが賃料が得られなくなったのに、Xへの支払い義務が残るといった場合である。
 115条1項3項などから、判決の基準時は口頭弁論終結時であると考えられる。よって、口頭弁論終結後に発生する利得分の請求は将来の給付を求める訴えになる。本件では、Aが運営するゴルフ場の経営は極めて順調であり、ここ10年に渡って約定どおりに賃料が支払われている。よってこれから10年も定額の賃料が支払われると予想できる。それでも今後賃料が支払われなくなるとか、Yが死亡するとかいうことも考えられないではないが、そのようなことを言うと、およそ将来給付訴訟が認められなくなってしまう。他方で、Xとしてはできる限りのことをしてから本件訴訟の提起に至ったのである。Xはこの賃料で生計を立てようとしているのかもしれない。よって、あらかじめその請求をする必要がある場合に当たり、訴え提起の時点では未発生である利得分も含めて不当利得返還請求訴訟を提起することができる。

〔設問2〕
 確定判決は、主文に包含するものに限り、既判力を有し(114条1項)、相殺のために主張した請求の成立又は不成立の判断は、相殺をもって対抗した額について既判力を有する(114条2項)。相殺をもって対抗した額は50万円なので、それを除く残額450万円には既判力が働かないというのがYの主張であると考えられる。
 既判力が設けられたのは、被告の応訴する負担と裁判所の訴訟不経済を防ぐためである。実質的に同じ訴訟を繰り返して紛争を蒸し返すことが許されないのである。本件では、第1訴訟でYの本件貸金債権が全額審理されている。このような外側説と呼ばれるやり方は一般に採用されているものである。よって第2訴訟は実質的に第1訴訟の蒸し返しである。第1訴訟で紛争が解決したというXと裁判所の期待が裏切られている。しかしYが主張するように、114条の文言から既判力とすることはできない。そうしてしまうとそれはそれで当事者の期待を裏切ってしまう。そこで、信義に反するとして(2条)、受訴裁判所は、貸金債権の存否について改めて審理・判断をすることはできないと考えるべきである。

以上

 

感想

これだけだと2ページ強で終わってしまいました。時間が余れば〔設問2〕で却下なのか棄却なのかということでも書こうかと考えましたが、他の科目の都合で時間が余らず、これで答案を出しました。

 

 



  • 既判力の問題と、二重起訴禁止の問題とが、うまく分けられていないようです。それから、「相殺をもって対抗した額」とは何でしょうか。本問では①現実に対抗効果のあった50万円か、②請求に相応する300万円か、それとも③外側説の立場からして本件はいわば500万円で戦ったいわば総力戦だったのであり、「対抗した額」も500万円全額だ、と考えるべきでしょうか。②を採用して残部は争点効とする考え方が一般的なようですが、私は、③で良いと考えています。②だと、50万円が存在して相殺して消えたこと、250万円はもともと弁済でなかったこと、その二つに既判力が生じ残りの200万円については既判力なく争点効ということになりますが、そのように機械的に分断する考え方は技巧的すぎて、「当事者の求めるところにしたがって裁判=紛争解決をする」という処分権主義の思想に、かえって反するような気がします。

  • 少し説明が足りなかったと思い、追記です。なお、私のコメントは応援、賛同する意味で書いています。このようにインターネットで再現答案を公開することは勇気のいることであり、また、法科大学院での教育機会を得られず予備試験というハンディを負った受験生にとって有意義なことです。

    まず、本文は前訴判決が確定しているので、二重起訴の問題ではありません。しかし応訴の煩、訴訟不経済というのは二重起訴禁止の理由です。うまく分けられていないといったのは、そのことを指します。

    次に、500万円の総力戦と書いたのは、外側説を前提とするとき、相殺抗弁を提出する被告の意思は「500万円のうち必ず相殺できるぐらいの額はあるはずだから、とにかく500万円の全部をくまなく見てくれ」というところにあるのだと、私は考えています。そして、設問のような具体的な訴訟審理(くまなく調べて50万円だけの心証)の経過においては、被告が対抗したのは500万円の全額になるはずだ、と考えるわけです。いわば、300人の軍勢に対してこちらはとにかく強者弱者そして死者?を含む500人の兵隊を出したのだが、450人は相手に到達する前に死んでしまい、実際に戦ったのは50人であった、そしてその場合の「対抗した」兵隊とは500人全員とみるべきだろう、こういう考えです。この考え方は、基本書や予備校本にあるのかどうか知りませんが、500万円のうち50万円しかなかったのであれば、それは500万円の反訴で50万円のみ認められたのと同じではないか、という着眼点も背景にあります。もしも、500万円全額の存在が認められる訴訟審理経過であれば、そこは大きく違ってきて、通説と同じく対抗した額は300だと思いますが、外側説である以上、50のみ認められた今回の「対抗額」は500と考えるほうがむしろ正当だと私は考えています。相殺の担保的機能を重視して、裁判所も500万円すべてをくまなく観察したのですから。
    すると、既判力は基準時において「500のうち450はなく50はあって相殺で消滅した」となりますから、設問で問われている「貸金債権の存否について改めて審理・判断すること」は(その既判力によって)できない、が答えとなります。
    ところが、②(前回のコメント)の考え方だと、300万円は既判力で200万円はおそらく争点効となりますが、そのような機械的区分が(仮にネーミング上のことだけだとしても)処分権主義や憲法32条に照らして果たして本当に妥当なのだろうか?というのが、私の感じている素朴な疑問です。

    • 応援のコメントをいただきありがとうございます。仕事その他の用事で時間が取れず返信できておりませんが、拝読しております。時間が取れ次第ゆっくりと考えて返信させていただきます。

    • お返事が大変遅くなり申し訳ございません。

      まず、既判力の問題と二重起訴禁止の問題とがうまくわけられていないというご指摘をしていただいてありがとうございます。2つ目にいただいたコメントを読んで理解できました。既判力の意義を書くのであれば、「既判力が設けられたのは、紛争の終局的解決という民事訴訟の機能を担保するためであり、既判力を認めても、それが不利に働く者に一度は公正な裁判所において公正な手続で弁論をなす機会が与えられているのだから、不当ではないためである。」といった内容でしょうか。

      「相殺をもって対抗した額」とは何かという論点の提示もありがとうございます。実は私はそれが論点であると気づかず、単純に①現実に対抗効果のあった50万円だと考えていました。ゲゲゲの西田様の③外側説の立場からして本件はいわば500万円で戦ったいわば総力戦だったのであり、「対抗した額」も500万円全額だという主張にも説得力を感じますし、②請求に相応する300万円が技巧的すぎるということにも同感です。その上で、最初の自分の直感である①現実に対抗効果のあった50万円という考えを捨てがたいです。条文の文言の解釈としてこれが一番素直だと思えることに加え、第一訴訟の被告(本問題ではY)が、相殺の抗弁もそれ以外の抗弁も合わせてとにかく抗弁をたくさん並べるという態度であって、相殺の抗弁の主張をしっかりとしなかった場合に、②や③のように既判力が働くと、自己責任とはいえ酷ではないかという観点からです。信義則(争点効)であれば、主張がしっかりなされず争点になっていない場合に救済する余地が出てきます。


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