浅野直樹の学習日記

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平成30(2018)年司法試験予備試験論文再現答案法律実務基礎科目(刑事)

以下刑事訴訟法についてはその条数のみを示す。

[設問1]
 被告人が罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由があるかどうかは、罪証の性質、被告人の態度などを総合考慮して判断する。本件においては、W2の発言が重要な罪証であり、公判で証人尋問される可能性が高い。被告人Aは本件被告事件を否認している。よってAが、K駐車場の直ぐ隣に住んでいるW2と面会して、その発言を封じるおそれがあるので、被告人が罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由があると判断した。

[設問2]
 ①証拠の類型は同条1項3号の321条3項に規定する書面又はこれに準ずる書面である。甲8号証にあるような目撃をW2が物理的にすることができるかどうかを確かめるためにこれは必要である。証明力を判断するために重要である。
 ②証拠の類型は同条1項5号ロである。より記憶が鮮明だったときに、甲8号証と矛循【原文ママ】や食い違いのある発言をしていれば、その証拠の証明力が減らされる。
 ③証拠の類型は同条1項6号である。同じ日時に同じような場所から他の人がW2とは異なる目撃をしていれば、甲8号証の証明力が低下し、被告人の防御に資する。

[設問3]
 検察官は、298条1項に基づき、証拠調を請求した。ただし、本件では公判前整理手続に付されていたので、やむを得ない事由によって公判前整理手続においてこれらの証拠調を請求することができなかったことも主張した(316条の32第1項)。具体的には、甲9号証は公判前整理手続の時点では入手していなかったものであり、甲10号証は甲9号証から派生したものであるということである。入手していなかったというより、Bの所在が判明していなかったので、入手できなかったものである。

[設問4]
 (1)間接証拠である。直接証拠とは、犯罪事実(被告事実)を直接基礎づけるものであり、推認などを経て間接的に基礎づけるものは間接事実である。本件では被告事実は器物損壊・窃盗であり、W2はAが不審な行動をしているのを見たに過ぎないので、間接証拠である。
 (2)条文上の根拠は、297条1項の証拠調の範囲を定めるための意見聴取及び294条の訴訟指揮権である。釈明を求めたのは、Bの証人尋問だけで十分ではないかと思ったからである。
 (3)検察官は、W2を尋問する必要性について、Bを証人尋問しても自己が有罪に問われかねない内容の証言を拒絶する可能性が高いので、W2の尋問も必要であると釈明すべきである。何人も、自己が有罪判決を受ける虞のある証言を拒むことができる(146条)。

[設問5]
第1 領収証にBの名義が入っていない場合
 この場合は、あたかもAが弁済したかのような外観を呈するので、事案の真相を明らかにするという1条に反し、弁護士職務基本規程(以下「規程」という。)5条の信義誠実に反する。より直接的には、規程74条の裁判の公正に反する。また、Aの名義を書き加えたりした場合には、虚偽と知りながらその証拠を提出してはならないという規程75条に違反する。

第2 領収証にBの名義が入っている場合
 この場合は、Aとは基本的に関係がないので、309条1項の検察官の異議により証拠が採用されないだろう。実質的にはAが費用を負担してBを通じてVに弁償したとしても、それならばわざわざそのようなことをせず直接Vに弁償できたので、公判前整理手続において請求することができた証拠であるため、316条の32第1項により、採用されない。また、規程76条の裁判手続きの遅延にも反する。

以上



平成30(2018)年司法試験予備試験論文再現答案法律実務基礎科目(民事)

以下民法についてはその条数のみを示す。

[設問1]
 (1)Xが採り得る法的手段は仮差押(民事保全法20条1項)である。この手段を講じなかった場合には、Xが勝訴したとしても、Yが無資力になるなどしていたら、強制執行をして支払いを得られなくなってしまう。*1
 (2)XY間の消費貸借契約に基づく返還請求権としての貸金返還請求権 *2
 (3)Yは、Xに対し、金100万円及びこれに係る平成28年9月30日から返済ずみに至るまで年5%の割合の遅延損害金を支払え。
 (4)①平成27年9月15日、Xは、Yに対し、消費貸借契約を締結し、それに基づき100万円を渡した。
    ②①の返済期限は平成28年9月30日であった。
    ③平成28年9月30日は経過した。

[設問2]
 (1)平成28年9月30日、本件消費貸借契約に基づき100万円を返済した
 (2)(i)相殺の意思表示をした
    (ii)必要である。相殺(505条1項)を行うためには、債権に抗弁権が付着していてはいけない。Xが有する同時履行の抗弁権を消滅させるために、この事実を主張することが必要である。なお、売買契約では、特約のない限り、代金の支払いと物の引き渡しは同時であると解される。

[設問3]
 本件カメラの売買代金債権は平成19年10月1日に発生した。債権の消滅時効は10年なので(167条1項)、Yが内容証明郵便にて相殺の意思表示をした平成29年2月2日には、この債権に消滅時効が成立しているように見える。しかし、XとYは同窓会の幹事に関して平成29年9月半ばにやり取りをしており、その際に相殺の意思表示をしていたかもしれない。このように、消滅時効が成立する前に相殺の意思表示があったと認定される可能性が高いから弁護士Pは断念した。

[設問4]
 本件消費貸借契約の返済期限は平成28年9月30日であり、同年9月28日に50万円、翌29日に50万円がY名義の銀行預金から引き出されたことは証拠上認定できる。他に使途もないのに100万円を引き出すということは考えづらい。そして返済期限である同年9月30日に、YがXにレストランの食事をおごったこともまず間違いない。細かい日付はともかく、Xもレストランで食事をおごられたことを認めている。それほどひんぱんに会っていたわけではないXとYがレストランで食事をして、しかもYがおごるというのは、YがXに100万円を返済し、貸してくれてありがというという意味だと解釈するのが自然である。
 Xが書いてくれた領収証を証拠として提出できないのは残念である。しかし引っ越しの際に手帳から切り取られた1枚の紙を処分してしまうのは仕方ない。Yが平成29年8月31日に新しい場所へ転入したことは証拠上認められる。XとYは友人であり、お金を借りる理由もプライベートなものであって、最初にお金を借りるときもYが借用証書を準備していたのであるから、返済時にXが正式な領収証を発行しなかったり、借用証書を返還しなかったりしたのも、不自然ではない。
 また、同窓会の幹事に関しては、平成29年9月半ば頃、Xの経理についてYが他の幹事たちの面前で指摘をしたこと、及びXが幹事を辞任したことは両者の主張で共通している。Xは幹事を辞任したのはそれとは無関係の理由だと主張しているが、他に説得力のある理由を提示していない。このように、動機面からしても、Xは本当は返済を受けた100万円をYに請求するということが十分考えられる。

*1に追加
 仮差押の効力として、Yが被差押債権(本件ではAに対して有する80万円の売買代金債権)を自由に処分できなくなるという効力が生じる。

*2に追加
 及び債務不履行に基づく損害賠償請求権。

以上



平成30(2018)年司法試験予備試験論文再現答案一般教養科目

[設問1]
 再配分の特徴は、資源や富といった財を平等主義的に配分することに主眼が置かれ、それを所有する人間の個性やアイデンティティは問われないということである。例えば、統計的に女性のほうが所得が低いとしても、生活保護法では所得や資産などの要件を満たせば一律に扶助を受けられるのであって、性別などの属性が問われることはない。これは昔から社会正義の実現のための手段の中心とされてきた。
 承認の特徴は、人間の個性やアイデンティティといった多様性を尊重することである。例えば、性的マイノリティの人たちに配慮して、行政手続で必要とされる書類の性別欄で男か女のどちらかに丸をつけることを強制することをできるだけしないでおこうといったことである。これは社会正義の実現のための手段としては、比較的最近になって主張されるようになってきたものである。

[設問2]
 再配分と承認の両方が必要であるという筆者の見解の論拠は、現実問題として承認への要求が高まっているのだから、それと再配分とを切り離しておくのは得策ではないということである。
 確かにこの筆者の現状認識は的を射ている。しかしながら、私は筆者のこの主張には反対である。その理由は、承認は公共的な社会正義にはなじまないということである。
 公共的な存在である大学が、これまでは女子大だったのをこれからはトランスジェンダーの人も受け入れようとする動きがある。そうなると、大学がトランスジェンダーであるかどうかを判断しなければならなくなる。しかし本来的に性自認というものは私的なものである。大学の授業料を無償化したり、給付型奨学金を拡充したりするほうが、その人の性自認が何であれ、大学に通いやすくなる。
 当然のことながら、トランスジェンダーの人たちに対する侮辱発言などは問題である。しかしそれは対象がトランスジェンダーの人たちであっても少数民族の人たちであっても、侮辱することそのものが問題なのであって、大学が公共的にトランスジェンダーの人たちの認めることで解決する問題ではない。



平成30(2018)年司法試験予備試験論文再現答案刑事訴訟法

以下、刑事訴訟法についてはその条数のみを示す。

[設問1]
第1 強制捜査と任意捜査
 197条1項に規定される強制捜査は、個人の意思に反し、身体、住居、財産などを制約して強制的に捜査目的を達成しようとするものであって、刑事訴訟法に特別の定のある場合でなければ、これをすることができない。

第2 職務質問
 警察官職務執行法(以下「警執法」という。)2条1項を根拠として、警察官は職務質問をすることができる。そしてこの職務質問を実効力のあるものにするために、有形力の行使も含めて、強制捜査に至らない一定の処置をすることができると解されている。

第3 下線部①の行為の適法性
 ①の行為をするまでに、甲が自主的に歩き出したことを契機として、甲の腹部がPの右手に当たり、何か固い物が触れた感覚があったことから、甲が服の下に凶器等を隠している可能性が高まっていた。そして甲は職務質問に答えなかった。このような状況では、Pやその他周囲にいる人たちの安全のため、また職務質問を実効的なものにするため、①の行為をすることは適法である。服の上から触るという方法は相当である。

第4 下線部②の行為の適法性
 ①の行為から②の行為の直前までに、甲が凶器等を隠し持っている可能性は低下していた。また、背後から羽交い締めにすることは実質的な逮捕である。服の中に手を入れて、スボンのウエスト部分に挟まれていた物を取り出すことは、個人のプライバシーを大きく侵害し、個人の意思に反する。こうした事情から、②の行為は強制捜査に当たるので、違法である。

[設問2]
第1 違法収集証拠
 違法に収集された証拠といえども、物の客観的な性質に変わりはなく、一律に排除するのは適当でない。他方で、違法でも何でもとにかく証拠を集めて提出すれば裁判で取り扱われるとなると、違法な捜査に歯止めがかかりにくくなる。そこで、違法収集証拠に関しては、憲法及び刑事訴訟法の令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、これを証拠として許容することが将来の違法な捜査を抑制する観点から許容できないようなものは、証拠能力が否定されると考える。

第2 本件覚せい剤の証拠能力
 [設問1]で述べたように、本件覚せい剤は違法な捜査により収集されたものである。その違法は、無令状で実質的な逮捕を行いプライバシーを大きく侵害するという重大な違法であった。しかしながら、P及びQは、特に甲を狙いうちにしたというわけではなく、職務質問をきっかけとして甲を知るようになったのであり、②の行為の直前ではその可能性が低くなっていたものの、甲が凶器等を隠し持っている可能性もあった。そのような状況下でQがとっさの判断で行ったことであり、将来の違法な捜査を抑制する観点から許容できないとまでは言えないから、本件覚せい剤の証拠能力は否定されない(肯定される)。

以上



平成30(2018)年司法試験予備試験論文再現答案刑法

第1 甲の罪責
 1.横領の罪
 甲がVから預かった500万円を横領したと言えるかどうかについて検討する。
  ①業務性
   業務上横領罪(253条)の業務とは、人が社会生活上繰り返して行うことのことである。投資会社の事業資金として甲がVから500万円を受け取ったのは一回限りのことなので、業務ではない。
  ②自己の占有する他人の物
   現金が「自己の占有する他人の物」に該当するかどうかは問題となり得る。現金には個性がなく、量的な価値を表したものだからである。とはいえ、使途が指定され、自己の有する現金と交じらないようにしていれば、自己の占有する他人の物に当たる。本件では、投資会社の事業資金というように使途が定められ、専用口座に保管されていたので、自己の占有する他人の物に当たる。現代においては、預金も現金と同視してよい。
  ③横領した
   横領したというためには、所有者でなければできないような処分をして不法領得の意思を発現させなければならない。自己の借入金の返済として乙に現金500万円を手渡すことは、所有者でなければできないような処分なので、XはVから預かった500万円を横領したと言える。
  ④結論
   以上より、甲は、Vから預かった500万円につき、横領罪(252条1項)が成立する。
 2.詐欺の罪
 甲がA銀行B支店にて500万円を引き出したことにつき、詐欺罪の成否を検討する。
 詐欺罪(246条1項)の成立には、欺罔→錯誤→それに基づく交付→財産的損害という一連の流れが必要である。甲は「証書を紛失してしまった」と欺罔している。そしてCが錯誤に陥り、現金500万円を甲に渡しているので、一見詐欺罪が成立するかのようにも思える。しかしCがおちいった錯誤は「証書を紛失してしまった」ことと「証書を別の人の預けた」こととの錯誤であって、その錯誤がなかったとしても、所定の手続きに従って甲に500万円を交付していたと思われる。よって詐欺罪は成立しない。
 3.強盗の罪
 V方を訪れたことに関して、強盗の罪の成否を検討する。
  ①暴行又は脅迫を用いて
   強盗罪の暴行又は脅迫を用いてとは、一般人の反抗を抑圧するに足りる暴行又は脅迫のことである。本件において甲はサバイバルナイフを手に持ってVの目の前に示しながら500万円を放棄する念書を書けと迫っている。これは一般人の反抗を抑圧するに足りる脅迫である。
  ②財産上不法の利益を得
   甲はVに対して500万円を返済するという債務を負っており、それを消滅させることは、財産上不法の利益を得たと言える。
  ③他人の財物を強取(共犯からの離脱)
   後述するように、上記の2項強盗は甲と乙との共犯であり、Vの10万円に関して乙には1項強盗罪が成立する。そもそも共犯が処罰されるのは、犯罪を共同することにより犯罪の実現が物理的・心理的に容易になるからである。そこで、共犯からの離脱は、そうした容易さが消滅しているかどうかで判断する。本件において、甲は乙の手を引いてV方から外へ連れ出し、サバイバルナイフを取り上げて立ち去った。また、某年9月1日の謀議でもVから10万円を奪うという話は出ておらず、同月5日にV方を訪問した際にも乙が一方的に10万円払えと言っているだけで、甲はそれに同意もしていない。こうした事情から、乙がVから10万円を強取ことに関して、甲による物理的・心理的な容易さは消滅しているので、甲は共犯から離脱しており、1項強盗罪は成立しない。Vが恐怖のあまり身動きできないでいたのは結果的にそうなっていただけである。
 4.結論
  以上より、甲には横領罪(252条1項)と強盗罪(236条2項)が成立し、これらは併合罪(45条)となる。これらはVの500万円という同一の法益の侵害であるが、1か月以上の間があり、また犯罪の態様も異なるので、併合罪である。

第2 乙の罪責
 1.2項強盗罪
  二人以上共同して犯罪を実行した者は、すべて正犯とする(60条)。共同して犯罪を実行したと言えるためには、共同で犯罪を実行することの意思連絡が必要である。甲と乙は某年9月1日に、V方に押し掛けて脅して500万円の債権を放棄させるという謀議をなした。そして実際に同年9月5日に共同して犯罪を実行している。2項強盗罪が成立することについては、「他人にこれを得させた」という点が異なるほかは、先ほど甲について述べたとの同様である。
 2.1項強盗罪
  暴行又は脅迫を用いての意味は先述の通りである。自分がすでに一般人の反抗を抑圧するに足りる暴行・脅迫をした後では、その状態を利用するだけで、暴行又は脅迫を用いたことになると考える。本件では、乙が甲とともにそうした脅迫をした後で、その状態を利用して乙がV所有の財布から10万円を抜き取って立ち去った。以上より、乙には1項強盗罪も成立する。
 3.結論
  以上より、乙には、236条1項の強盗罪と2項の強盗罪が成立し、これらは併合罪となる。自然的社会的に観察して1個の行為とは言えないので、これでよい。

以上




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