浅野直樹の学習日記

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令和元(2019)年司法試験予備試験論文再現答案法律実務基礎科目(刑事)

〔設問1〕

 「罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由」とは、単なる抽象的な可能性ではなく、具体的事実に基づく可能性であることが必要である。
 本件では、⑦の押収したスマートフォンに保存されたデータに関する捜査報告書が決定的である。それによると、AとBは口裏を合わせて本件犯行を隠そうとしている。一度したことを二度する可能性は高い。また、Bは、Aの中学の後輩であり、Aやその仲間の先輩たちなどを恐れているという事情もある。Aは執行猶予中の身であり、それを取り消されたくないという動機もある。

 

〔設問2〕

第1 前提

 直接証拠とは、被疑事実を直接立証する証拠のことで、間接証拠とは、被疑事実を推認を経て立証する証拠のことである。本件の被疑事実は事例の1に書かれている通りである。

第2 Bについて

 この供述録取書は直接証拠である。というのも、Wが顔を確認した茶髪の男、すなわちBが、Vの腹部や脇腹等の上半身を多数回蹴ったことが直接立証されているからである。Bは、傘の先端でVの腹部を突いていないが、その行為で本件の傷害がすべて発生するとは考えられず(特に肋骨骨折が考えられない)、蹴るという行為だけで傷害が発生している。AまたはBのどちらの蹴るという行為で傷害が発生しているかわからないとしても、共同正犯(刑法60条)または同時傷害の特例(刑法207条)により、Bを帰責できる。

第3 Aについて

 この供述録取書は間接証拠である。黒色キャップの男が傘の先端でVの腹部を付く行為及びVの腹部や脇腹等の上半身を多数回蹴る行為によりVに傷害を負わせたことは立証できるが、その黒色キャップの男がAであることを立証できないからである。その黒色キャップの男がAであることは、⑤以下の証拠で立証でき、それによりAがVを暴行して傷害を負わせたという本件被疑事実が推認される。

 

〔設問3〕

第1 「傘の先端でその腹部を2回突いた」行為

 Aの弁護人は、この行為は実際には「手に持っていた傘の先端が、偶然Vの腹部に1回当たった」のであって、故意(刑法38条1項)がないので、罪が成立しないと主張すると考えられる。いきなり後ろから肩を手でつかまれて、驚いて勢いよく振り返ったところ、手に持っていた傘の先端が偶然当たっただけなので、Vに暴行をはたらこうとする故意はなかったということである。

第2 「足でその腹部及び脇腹等の上半身を多数回蹴る暴行を加えた」行為

 Aの弁護人は、この行為はAが自分がやられないように、またVから逃げたい一心で行ったものであり、正当防衛(36条)または緊急避難(37条)が成立すると主張すると考えられる。
 Vが、拳骨で殴り掛かってきたことは急迫不正の侵害である。そしてVの身体という自己の権利を防衛するために、やむを得ずこの行為に及んだので、正当防衛が成立する(36条1項)。
 仮に、Vが拳骨で殴り掛かってきたことが、自招侵害として急迫不正の侵害ではないとされたとしても、自己の身体に対する現在の危難を避けるためにやむを得ずした行為なので、緊急避難あるいは過剰避難が成立する(37条1項)。

 

〔設問4〕

 Aの弁護人が無罪を主張したことは、弁護士職務基本規程(以下「規程」という。)5条に反し、弁護士倫理上の問題がある。もっとも、同条の「真実を尊重し、信義に従い、誠実かつ公正に職務を行う」というのは、弁護士は自分の知っている真実を可能な限り積極的に発言しなければならないということではなく、規程21条の「依頼者の権利及び正当な利益」の範囲内で真実を尊重すべきだということである。依頼者であるAには黙秘権があるので(日本国憲法38条、刑事訴訟法各所)、その黙秘権を行使することは可能であるが、積極的に虚偽を述べることは、偽証罪(刑法169条)で禁止されていることであり、依頼者の権利及び正当な利益とは言えない。

 

〔設問5〕

 検察官が取調べを請求しようと考えた証拠は、事例7にあるBの発言が記載された公判調書(刑事訴訟法48条)であると考えられる。その公判調書には、Bの発言が記載されているはずである(刑事訴訟規則44条1項13号)。
 この証拠についての弁護人の不同意は、刑事訴訟法320条1項の伝聞証拠に当たるという主張だと考えられる。検察官は、321条1項1号の伝聞例外に該当すると主張すべきである。この公判調書は裁判官の面前における供述を記載した書面であり、BはAを被告人とする公判期日の証人尋問で、前の供述と異なった供述(Aの暴行の有無が異なっている)をしたため、刑事訴訟法321条1項1号に該当する。

 



令和元(2019)年司法試験予備試験論文再現答案法律実務基礎科目(民事)

〔設問1〕

(1) 保証契約に基づく保証債務履行請求権1個。

(2) Yは、Xに対し、200万円及びこれに対する平成30年6月15日から支払い済みまでの10%の金員を支払え。

(3)  ①本件貸付の保証契約を締結した
   ②保証契約
   ③書面
   ④9日、Aは、Xに対し、(あ)の債権を譲渡した

(4) この確定判決を債務名義(民事執行法(以下「民執法」という。)22条1号)として、執行文の付与を受け(民執法26条)、不動産執行として強制競売又は強制管理(民執法43条1項)を申立てるべきである。

 

〔設問2〕

(1) Qが答弁書に記載するのは譲渡禁止特約の抗弁であると考えられる。債権は譲渡できるのが原則である(民法466条1項)が、当事者が反対の意思を表示した場合(譲渡禁止特約を付した場合)は譲渡できない(民法466条2項本文)からである。なお、民法466条2項ただし書の第三者(X)の善意は、再抗弁となる。

(2) 乙絵画を所有していた

(3) Bが、Xに対し、本件絵画を引き渡したことに係る事実を主張することが必要である。これは代物弁済の抗弁であるところ、代物弁済を定めた民法482条には「債務者が、債権者の承諾を得て、その負担した給付に代えて他の給付をしたとき」と規定されているからである。

 

〔設問3〕

 Qは、本件答弁書において、その言い分を抗弁として主張すべきではない。この抗弁は債権譲渡の対抗要件の抗弁であると考えられる。指名債権である本件貸付債権は、確定日付のある証書によって債務者に通知をすれば、債務者以外の第三者に対抗できるからである。内容証明郵便は確定日付のある証書であり、それにより債務者Bに通知がされているので、第三者であるYに対抗できる。よってこの言い分は、主張自体失当となり、抗弁を構成しない。

 

〔設問4〕

第1 本件借用証書の成立の真正

 本件借用証書は、保証契約締結を立証するための証拠であり、それはXが立証責任を負っている。よってXは本証をしなければならず、Yは反証でよい。
 本件借用証書には、Yの印章による印影が認められるので、Yが押印したと推定され、真正に成立したと推定される(民事訴訟法228条4項、いわゆる二段の推定)。Yとしては、BがYの印章を盗んで押印したのであってYが押印したのではないことを示して、その推定をくつがえさなければならない。もっとも、Xが本証をしなければならずYは反証でよいことには変わらないので、Xとしては本件借用証書の成立の真正が真偽不明とならないように主張しなければならない。

 

第2 提出された書証や両者の供述から認定することができる事実

 AB間の本件貸付やAのXに対する債権譲渡については争いがない。本件借用証書が存在していることについても争いがない。争いがあるのはYA間で保証契約を締結したかどうかであり、もっと言うならYが押印したのかどうかである。YがBのいとこであることも争いがない。
 よって、XとしてはYが押印してAY間で保証契約が締結されたことを主張すべきである。そしてそれが認められれば代物弁済が判断されることになる(本問の指示により以下ではこれを検討しない)。

 

第3 Pが準備書面に記載すべき内容

 本件借用証書には、Yの印章による印影があり、Yの押印が推定されるところ、BがYの印章を盗み出して勝手に押したとYは主張している。しかし、一般に実印(Yの印章)は大切に保管するものである。夫婦のように密接な関係で同居しているのならともかく、いとこ同士で行き来も少なくなっていて急に泊まりに来たBがYの実印の保管場所を知っているとは思えない。Yは小さい頃から同じ場所に実印を保管していたと言っているが、下見もせずに実印がそこにまだ保管されていると決めつけて、事前に借用証書を準備して泊まりに来るということはおよそ考えられない。Bが一人になる機会があるとも限らない。
 また、平成29年8月下旬、AはYの母親と電話で話し、Yから保証のことを聞いているという趣旨の回答を得ている。Bが全く勝手に本件借用証書を作成していたのだとしたら、そのような回答は得られない。
 以上より、本件借用証書はYが押印したことにより真正に成立し、Yが保証契約を締結した事実が認められる。

 

 



令和元(2019)年司法試験予備試験論文再現答案一般教養科目

〔設問1〕

 政府の適正領域、つまり政府は何を行うべきかを考える。その際には、複雑な現存する政府から帰納的に考えるのではなく、社会の原初状態から抽象的、演えき的に考えるべきである。
 社会の原初状態では、体力、影響力、数の力など、力の強い者が弱い者に対して横暴をはたらく。よって、こうした横暴を防ぎ、人間の自然的な権利である人身や財産を保護することが、そしてそのことだけが、政府の役割である。通商、教育、宗教などその他の領域では、生物種が自然とうたされるように、自然に悪が矯正されるので、政府は介入すべきではない。

 

〔設問2〕

 本文における著者の主張は、今日の社会においても、理念的に妥当する。よって、その表面的な文言にとらわれず、著者の理念を探究すべきである。その著者の理念とは、自然の自己調整原理にできるだけ任せて、政府はその自己調整原理がはたらくような土台を整備することだけに専心すべきだということである。
 もっとも、本文を著者が記した1840年代と2019年現在とでは、自己調整原理がうまく機能するための土台が変わってきている。そのことを①商業の規制を取り上げて論じる。
 1840年代では、商業に関して、周囲に個人商人や小規模な組織が多数あったと考えられる。そうした状況であれば、政府は人間の自然権である人身と財産の保護をするだけで、あとは自然の自己調整原理に委ねることができた。例えば誰かが帳薄【原文ママ】をごまかしたり不当に商品の価格を吊り上げたとしても、すぐにそうしたことは明らかになり、そうした人と取り引きをしようとする人が減るので、悪が自然ととうたされるからである。現代では、大規模な会社が多くなってきている。特に株式会社では、経営と所有が分離され、経営から遠く離れたところに株主が多数存在することも珍しくない。そうすると、帳薄【原文ママ】のごまかしがあったとしても、なかなか気づくことができないだろう。そこで、現実に金融証券取引法でなされているように、罰則付きで一定の帳薄【原文ママ】を公開することを義務づけることも必要となる。また、大きな会社であれば、一定の地域の一定の商品を独占的に販売することも可能であり、そうした状況で商品の価格を吊り上げても、その悪が矯正されることは難しい。*よって、独占禁止法が必要なのである。
 以上より、自然の自己調整原理がうまく機能するための土台を整備することだけが政府の役割であって、その他のことには介入すべきでないという著者の理念は、現在でも妥当すると私は考える。

*に「その商品を入手しようとするとその会社と取り引きせざるを得ないからである。」を追加。
 



令和元(2019)年司法試験予備試験論文再現答案刑事訴訟法

以下刑事訴訟法についてはその条数のみを示す。

 

第1 逮捕から勾留までの手続

 司法警察員は、逮捕状により逮捕をしたときは、203条に沿って、検察官に送致する手続をしなければならない。検察官は、逮捕状により逮捕された被疑者を受け取ったときは、204条に沿って、裁判官に被疑者の勾留を請求しなければならない。203条の規定により被疑者を受け取った場合は、205条に沿って、裁判官に被疑者の勾留を請求しなければならない。その請求を受けた裁判官は、60条1項に沿って判断する(207条)。
 逮捕されてから勾留請求されるまでの身柄拘束は、最大で72時間と比較的短いので、逮捕については準抗告ができない(430条1項)。よって、勾留の適法性を判断する際には、逮捕の違法性も含まれる。

 

第2 勾留請求までの手続の適法性

 令和元年6月6日午前9時10分に甲が通常逮捕されたことを前提に考える。
 それに先立つH警察署の取調室における取調べは、本来は甲は何時でも退去することができた(198条1項)。ただ、Pらが甲の退去を阻止したといった事情はなく、甲が勝手に退出できないものと諦めていただけなので、この取調べに違法はない。
 問題は、それに先立つ、同日午前3時頃からのPらの行為である。特に、Qが、先にパトカーの後部座席に乗り込み、甲の片腕を車内から引っ張り、Pが、甲の背中を押し、後部座席中央に甲を座らせ、その両側にPとQが甲を挟むようにして座った上、パトカーを出発させた行為が問題となる。逮捕とは人の身体や移動の自由を侵害するものであり、個人の意思を制圧して重要な権利を制約する強制捜査であり、刑事訴訟法で手続や要件が定められている。上記の行為は、甲の身体や移動の自由を侵害し、実質的な逮捕を行っているので、原則として違法となる。もっとも、手続を多少前後しただけなどであれば例外的に適法となる余地もあるが、本件ではこの時点では「罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由」(199条1項)が備わっておらず、5時間以上もして甲の供述をもとにして逮捕状による通常逮捕がされたのであるから、原則通り違法である。この時点では、甲の供述が得られなかったかもしれない。
 なお、仮に令和元年6月6日午前3時頃に実質的に逮捕されたと考えても、203ないし205条の時間制限は満たしている。
 また、仮に甲が任意で取調べに応じていたとしたら、任意捜査といっても無制限に許容されるわけではなく一定の制約はあるが、夜中とはいえ5時間程度の取調べであるので、適法である。

 

第3 罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由

 60条1項の「罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由」は、199条1項の逮捕の際の「罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由」より高度のがい然性が必要とされるが、有罪判決となる理由よりもがい然性が低くてもよい。本件では、甲が犯行時間から約12時間後に、犯行場所から約8キロメートル離れた場所で、被害物であるV名義のクレジットカードを自分のポケットの中にもっていて、犯行を目撃した被害者Vが犯人に間違いないと言っているので、「罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由」はあると言える。

 

以上

 

 



令和元(2019)年司法試験予備試験論文再現答案刑法

以下刑法についてはその条数のみを示す。

 

第1 本件土地をAに売却した行為

 本件土地をAに売却した行為につき、業務上横領罪(254条)の成否を検討する。横領罪と背任罪とでは、前者のほうが罪が重いため、前者が成立しない場合にのみ後者の成否を検討する。
 「業務」とは人が社会生活上反復して行うことを言い、不動産業者である甲は土地の売買を反復して行うので、業務に当たる。
 「占有」には、事実上の占有だけなく、法律上の占有も含まれる。本件土地に抵当権設定を依頼され、その代理権を付与され、本件土地の登記済証や委任事項欄の記載がない白紙委任状等を預かった甲は、法律上本件土地を占有していると言える。よって、甲は、Vという他人の物である本件土地を占有している。
 「横領」するというのは、所有者でなければできないような処分行為をすることである。売却するということは所有者でなければできないような処分行為であり、甲は本件土地を横領したと言える。
 横領罪は財産犯であり、その経済的便益を受けるという不法領得の意思も必要である。本件では、甲が自己の借金の返済に充てようと考えているので、不法領得の意思があると言える。
 以上より、甲には業務上横領罪が成立する。

 

第2 「V代理人甲」と署名した行為
 この行為につき、有印私文書偽造罪(159条1項)について検討する。署名があるので無印(同条3項)ではなく有印である。本件土地の売買契約書は権利に関する文書である。「他人の署名を使用して偽造」したと言えるかが問題となる。
 私文書偽造罪は、作成名義の同一性を偽る有形偽造だけが規定され、内容の無形偽造は規定されていないことからしても、その保護法益は、文書の作成者への責任追及を可能にさせて文書の社会的信用性を担保することである。このことから考えると、本件では、代理権の内容はともかく、「V代理人甲」であることには変わりなく、甲に責任追及できるので、他人の署名を使用して偽造したとは言えない。
 以上より、有印私文書偽造罪は成立しない。

 

第3 Vの首を締めて海に落とした行為
 この行為につき、殺人罪(199条)の成否を検討する。
 甲がVの首を締めた行為(以下「第一行為」という。)の時点ではVの死亡という結果が発生しておらず、甲がVを海に落とした行為(以下「第二行為」という。)の時点では故意(38条1項)がないので、甲には殺人罪が成立しないようにも思われる。
 しかし、甲はVを殺そうとして殺しており、その経過が甲の想像と少し異なっていただけで殺人罪が成立しないのも不当であるように感じられる。そこで、第一行為と第二行為とが時間的、場所的に近接しており、その間に障害となるような事情がなければ、それらの行為を一体として考えるべきである。
 本件では、時間的には約30分、場所的には約1キロメートルしか離れておらず、その間には特に障害となるような事情もない。よって、これらの行為を一体として考えて、故意も死亡という結果も発生しているので、甲には殺人罪が成立する。

 

第4 その他

 Vは甲にとって他人の刑事事件に関する証拠ではないので証拠隠滅罪(104条)は成立せず、甲はVに電話で「話がある。」と言っただけなので、面会を強要したり強談威迫の行為をしたとは言えないので、証人等威迫罪(105条の2)も成立しない。

 

第5 結論

 以上より、甲には業務上横領罪と殺人罪が成立し、これらは併合罪(45条)となる。
 なお、甲はVを殺害してもその相続人らから民事上の責任を追及されることに変わりはないので、財産上不法の利益を得たとは言えず、強盗罪(236条2項)は成立しない。

 

 




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