浅野直樹の学習日記

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令和2(2020)年司法試験予備試験論文再現答案商法

以下会社法についてはその条数のみを示す。

〔設問1〕
第1 Bの乙社に対する損害賠償責任
 Bは乙社の取締役である。本件買取りは、名義も計算もBである。よって、356条1項2号に該当し、株主総会において、当該取引につき重要な事実を開示し、その承認を受けなければならない(同項本文)。乙社の取締役はBのみであり、365条の適用はない。乙社でその株主総会が開催された形跡はない。
 本件ワインの市場価格は総額150万円であったところ、本件買取りは300万円で行われており、その差額の150万円分の損害が乙社に発生している。レストラン乙での提供価格は総額300万円程度となることが見込まれたとのことであるが、そうだとしても、得られたはずの利益が得られなくなっているので、やはり損害は発生している。よって、Bは、乙社に対し、150万円の損害賠償責任を負う(423条3項1号、1項)。
 甲社は乙社の発行済株式の全てを保有しており、完全親会社(847条の3第2項1号)である。Cは、その甲社の株式の10分の3を有しており、総株主の議決権の100分の1以上の議決権を有する株主である。よって、Cは、乙社に対し、特定責任追及の訴えの提起を請求することができる(847条の3第1項)。乙社がその請求の日から60日以内に特定責任追及の訴えを提起しないときは、Cは、乙社のために、特定責任追及の訴えを提起することができる(同条7項)。

第2 Aの甲社に対する損害賠償責任
 Aは甲社の取締役であり、忠実義務を負う(355条)。これは、民法644条の善管注意義務と同じであると解されている。よって、A社は、甲社の財産である、乙社の株式価値をき損しないようにする義務を負っている。Aは、本件買取りを漫然と承認することにより、第1で述べた損害が乙社に発生し、その分だけ乙社の株式価値が低下している。以上より、Aは、甲社に対し、150万円の損害賠償責任を負う(423条1項)。
 Cは甲社の株主である。よって、Cは、甲社に対し、責任追及等の訴えの提起を請求することができる(847条1項本文)。甲社がその請求の日から60日以内に責任追及等の訴えを提起しないときは、Cは、甲社のために、責任追及等の訴えを提起することができる(同条3項)。

〔設問2〕
第1 甲社において必要となる手続
(1) 自己株式の取得(155条)
 本件合意により、甲社は自己株式を取得する。よって、甲社は、株主総会の決議によって、156条1項各号の事項を定めなければならない(同条1項本文)。そして、Cという特定の株主からの取得であるため、160条の要件も満たさなければならない。
(2) 事業譲渡(467条1項2号の2)
 丙社の株式の帳簿価額は3000万円であり、総資産額1億円の5分の1を超える(同号イ)。よって、その効力を生ずる日の前日までに、株主総会の決議によって、当該行為に係る契約の承認を受けなければならない(467条1項本文)。
第2 乙社において必要となる手続
 467条1項4号。株主総会の決議による契約の承認。

以上



令和2(2020)年司法試験予備試験論文再現答案民法

以下民法についてはその条数のみを示す。

〔設問1〕
第1 表見代理(109条1項)
 Cは、表見代理を根拠として、本件消費貸借契約に基づき、Aに対して、貸金の返還を請求することが考えられる。
 Aは、第三者であるCに対して、他人であるBに代理権を与えた旨を表示した者である。Bは、Cとの間で、その代理権の範囲である本件消費貸借契約を締結した。よって、Aは、その責任を負うようにも思われる。ただし、Cは、Bが代理権を与えられていないことを過失により知らなかった。本件消費貸借契約はAの入院費用のためであるところ、Aが入院した令和2年4月10日から、本件消費貸借契約が締結された同年4月20まで、Aはずっと意識不明であったことをCは知っており、AがBに代理権を与えなかったことを知ることができたからである。
 以上より、表見代理は成立しない。
第2 信義則(1条2項)による追認
 この無権代理による本件消費貸借契約を、本人であるAが追認すれば、Aに効力を生じる(113条1項)。そして、Cは、その追認をするかどうかを確答すべき旨の催告をすることができる(114条)。
 この追認をするかどうかということは、財産に関する法律行為であるため、後見人であるBが、被後見人であるAを代表する(859条1項)。無権代理行為をした者が、本人の後見人になった場合は、信義則上、追認を拒絶できないと解する。本件では、無権代理行為をしたBが、本人であるAの後見人になっている。よって、Bは、信義則上、追認を拒絶できない。
 以上より、Cは、本件賃貸借契約に基づき、Aに対して、貸金の返還を請求することができる。

〔設問2〕
第1 債権者代位権(423条1項)
 Dは、Aに対して500万円の債権を有する債権者である。Aは、本件不動産以外にめぼしい財産がなく、その不動産にはEの所有権が登記されているため、自己の債権を保全するため必要がある。債務者であるAに属する権利は、本件売買契約を詐欺を理由として取り消す権利である(96条1項)。その債権の期限は令和5年4月末日に到来しており、同条2項の要件を満たし、金銭債権であって強制執行により実現することのできないものでもないから同条3項の要件も満たす。
 債権者代位権は、いわば他人間の法律関係に横から口出しするのであるから、必要最小限度にとどめるべきである。同条1項ただし書の債務者の一身に専属する権利とは、権利を行使するかどうかを債務者の意思に委ねるべきものであると解する。本件売買契約を詐欺を理由として取り消す権利は、その権利を有するAの意思に、それを行使するかどうかを委ねるべきものである。よって債務者の一身に専属する権利に該当する。
 以上より、Dは、債権者代位権を行使することはできない。
第2 詐害行為取消権(424条1項)
 DはAに対する債権者である。同項の行為には不作為も含まれる。債権者の保護という観点からは、不作為を除外する理由はないからである。Aが、本件売買契約を詐欺を理由として取り消す権利を行使しないという不作為は、債務者が債権者を害することを知ってした行為に当たる。不作為という行為を取り消すということは、作為をするということである。よって、Dは、裁判所に、Aが、本件売買契約を詐欺を理由として取り消す権利を行使することを請求することができる。受益者であるEは、実際には本件不動産が3000万円相当の価値を有していることを知っており、同項ただし書には該当しない。第1で述べたことより、同条2項ないし4項の要件も満たす。
 また、相当の対価を取得しているときではないため、424条の2の適用場面ではない。そして、この取り消す権利は可分ではないため、424条の8第1項も適用されない。
 以上より、Dは、Eに対し、本件登記の抹消登記手続を請求することができる。

以上

 



令和2(2020)年司法試験予備試験論文再現答案法律実務基礎科目(刑事)

以下、刑事訴訟法については、その条数のみを示す。

〔設問1〕
(1)
 Aが、令和2年2月1日の午後2時頃から午後9時45分頃までに、V方を訪問し、その1階居間中央にある応接テーブルに触れたことまでは十分に推認できる。しかし、本件は殺人被疑事件であるところ、Aが、Vを、殺意を持って殺害したということまでは、十分に推認できないから。
(2)
 証拠⑨及び⑩より、このナイフによってVが殺害されたことが、証拠④とも合わせて、認められる。そして、このナイフが問題文中にある竹やぶの中にあるということは、犯人しか知らないことである。証拠⑦によると、このナイフがその竹やぶにあることをAが知っていた。よって、Aの犯人性が十分に推認できる。下線部アもこれを支持する。

〔設問2〕
(1)
 Aの弁護人は、316条の15第1項3号に該当するとして、証拠開示の請求をすべきである(同条1項本文)。その際には、開示を求める証拠は、犯行が行われた時刻頃にV方からの物音を聞いたW2以外の者の供述録取書であること(同条3項1号イ)、Aの殺意を認定する一材料になる証拠⑦中のW2の供述の証明力の程度を判断するために必要であること(同号ロ)を、明らかにすべきである。
(2)
 同条1項本文に沿って考える。この証拠は、同条1項3号に該当し、重要であって被告人の防御のために必要であり、これを開示しても弊害が生じるおそれは少ないから、検察官は、証拠⑥をAの弁護人に開示した。

〔設問3〕
 Aの弁護人の申立ては、『むかついたので…見付かることはないよな。』(以下「本件発言」という。)というAの発言部分が、320条1項により証拠から排除されるという主張であると考えられる。320条1項は、人の供述は、知覚、記憶、保持、再生のプロセスを経て行われるものであり、その各段階で誤りが混入しやすいから、反対尋問でぎんみされない限りは証拠から排除するという趣旨である。この趣旨からすると、ある発言の内容が真実であることを証明しようとするときはこの伝聞法則により証拠から排除されるが、その発言があったこと自体を証明しようとするときは、上記趣旨は当てはまらず、伝聞法則により排除されないと解する。
 本件において、検察官がCの証言により立証しようとしている事実は、本件発言の内容の真実性ではなく、Aが本件発言をしたこと(Cが本件発言を聞いたこと)である。これは、伝聞法則により排除されず、Cの証人尋問だけで証拠とすることができる。
 以上より、裁判所は、Aの弁護人の申立てに基づき証拠排除決定をすべきではない。

〔設問4〕
第1 勾留の執行停止(95条)
 父の葬儀にだけは出席したいということは、適当と認められるため、裁判所は、決定で、勾留の執行を停止することができる。
第2 裁量保釈(90条)
 父の葬儀に出席できないということは、社会生活上大きな不利益であり、裁判所は、職権で保釈を許すことができる。
第3 権利保釈(89条)
 第1回公判期日までの段階では、同条1号及び4号に該当する事由があったとのことであるが、結審後、判決宣告期日までという現段階では、全ての証拠調べが終わっており、4号に該当することはなくなっている。しかし、1号には該当するので、保釈が義務的になることはない。

以上



令和2(2020)年司法試験予備試験論文再現答案法律実務基礎科目(民事)

以下、民法については、その条数のみを示す。

〔設問1〕
(1)
 所有権に基づく妨害排除請求権としての抵当権設定登記抹消登記手続請求権1個。
(2)
 Yは、本件抵当権設定登記の抹消登記手続をせよ。
(3)
 必要性に乏しいことを前提として、費用の予納(民事執行法14条)や担保の提供(民事執行法15条)といった負担を避けるため。*
(4)
 ① 令和2年5月1日、Xに対し、代金500万円で、甲土地を売り渡した
 ② 本件抵当権設定登記が存在している

〔設問2〕
(1)
 ① 抗弁として主張すべきでない。
 ② 抗弁とは、請求を理由づける事実と両立し、その法律効果を消滅させたり障害したりするものであるところ、(a)の言い分は、請求を理由づける事実(い)の甲土地の売買と両立せず、抗弁ではなく否認であるから。
(2)
(i)
 ① 甲土地にBの所有権が登記されていた
 ② 甲土地をBが所有していないことを知らなかった
(ii)
 Qは、本件抵当権設定登記は、本件抵当権設定契約に基づくことを主張しており、この主張は必要である。抵当権は、債務を担保するものであり(369条)、その債務の発生原因事実として、上記(ア)の主張をしなければならないから。

〔設問3〕
(1)
 Bは、令和4年12月1日に100万円を弁済し、債務の承認をしているため、時効は更新されている(152条1項)。
(2)
 Qが再々抗弁として主張自体失当であると考えた主張は、Bは、令和7年12月25日に200万円を弁済し、時効完成後に債務を承認しているから、信義則(1条2項)上、消滅時効の援用(145条)をすることができないという主張である。166条1項1号の、債権者が権利を行使することができることを知った時というのは、本件において、返済期限である令和2年12月1日であり、時効完成後の債務の承認であることは間違いない。しかし、信義則上消滅時効の援用ができないのは、債務を承認したBのみであって、抵当権を負担しているXは援用できるのだから、Qは主張自体失当だと考えた。

〔設問4〕
第1 XがAに送金した500万円の性質
 本件預金通帳及びX、Bの供述より、令和2年5月20日にXの銀行預金口座からAの銀行預金口座に送金するという形で、XがAに500万円を送金した事実が認められる。
 Bは、この500万円は、BがAから甲土地を購入して本来はBが支払うべき甲土地の代金を、Xが立て替えたものであると主張している。しかし、いくら兄弟間といっても、500万円もの金額を、何の書面もなく立て替えるというのは不自然である。この500万円は、XがAから甲土地を購入してXが支払った甲土地の代金である。
第2 固定資産税
 本件領収書の提出経緯から、この領収書を、Xが所持していたことが認められる。領収書は、金銭の支払いをした証拠であり、一般に、実際に金銭の支払いをした者が所持している。よって、甲土地の固定資産税を、Xが支払ったことが推認される。固定資産税はそれなりにまとまった金額であり、何の理由もなくその領収書を他人に渡すことは考えづらい。Bは、「甲土地の固定資産税は、私が支払っていると思いますが、税金関係は妻に任せており、詳しくは分かりません」と述べるだけで、Bが支払ったとしてXが領収書を所持している説得的な理由を主張していない。Xが供述するように、甲土地の固定資産税は、Xが支払っていたと認められる。そして、ある不動産の固定資産税を支払うのは、その不動産を無償又は低額で利用しているといった特段の事情のない限り、その不動産の所有者であると推測できる。本件では、そのような特段の事情はなく、Xが、甲土地の所有者であると言える。
第3 XA間の代金交渉
 依頼人であるXに確認して、XA間で甲土地の売買代金額の交渉が、令和2年の正月よりも後になされていたとしたら、そのことから、Bの供述の信用性が低下すると主張する。

*に以下を挿入
必要性に乏しいというのは、民事執行法177条1項により、判決や和解等の債務名義があれば、意思表示が擬制されるということである。具体的には、登記は共同申請が原則であるところ、債務名義があれば、単独で登記手続をすることができるからである。

以上



令和2(2020)年司法試験予備試験論文再現答案一般教養科目

〔設問1〕
 クレオンの主張は、その内容の当否はさておき、ポリュネイケスの埋葬をするという行為は、国の公の布告により禁止されているのだから、その行為をしたアンティゴネは非難されるべきというものである。
 これに対し、アンティゴネは、その布告は人間が作った掟に過ぎないため、神々の不滅の掟には劣後すると主張する。同じ母を持った兄が死んだら、その亡骸を野晒しのまま放っておくよりも、それを埋葬するほうが、神々の意思にかなうということである。
 クレオンは、掟(布告)に反する行為そのものよりも、掟を破ろうとする傲慢な態度のほうが、問題であると主張する。アンティゴネだけがそのような傲慢な態度を示しており、他の人々はそのような態度を示していないとのことである。
 これに対し、アンティゴネは、他の人々は王であるクレオンを恐れているだけであって、本心では、ポリュネイケスを埋葬した自分の行為に賛同していると反論している。

 

〔設問2〕
 この論争における対立軸の一つとして、人間が作った実定法と、神々が作ったとでも言うべき自然法との対立を取り上げる。その上で、今日における社会事象の中で同様の対立軸を持つ事象として、貧しくて飢えているために食べ物を盗むという犯罪を挙げる。
 この犯罪を取り締まる国家の側からすると、そのような理由があったとしても、犯罪は犯罪であり、公平や平等の見地から、許容することはできないと主張することが考えられる。さらに、少しでも例外を認めてしまえば、刑罰体系全体が崩壊すると主張するとも考えられる。
 これに対し、そのような行為を弁護する側は、食べ物が豊富に存在し、その近くに飢えた人がいるなら、その人がお金を持っていようがいまいが、その食べ物を食べる自然の権利があると主張する。刑罰というのは、生命や身体などを保護するために設けられたものなのだから、それにより生命や身体が危険にさらされるのは不自然であるという主張もあり得る。
 法秩序の維持という観点から、このような行為を完全に許容することはできないが、起訴をしない、緊急避難の適用を検討する、情状を考慮するなどして、処罰は極小にすべきだと、私は考える。

以上




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