浅野直樹の学習日記

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令和元(2019)年司法試験予備試験論文再現答案一般教養科目

〔設問1〕

 政府の適正領域、つまり政府は何を行うべきかを考える。その際には、複雑な現存する政府から帰納的に考えるのではなく、社会の原初状態から抽象的、演えき的に考えるべきである。
 社会の原初状態では、体力、影響力、数の力など、力の強い者が弱い者に対して横暴をはたらく。よって、こうした横暴を防ぎ、人間の自然的な権利である人身や財産を保護することが、そしてそのことだけが、政府の役割である。通商、教育、宗教などその他の領域では、生物種が自然とうたされるように、自然に悪が矯正されるので、政府は介入すべきではない。

 

〔設問2〕

 本文における著者の主張は、今日の社会においても、理念的に妥当する。よって、その表面的な文言にとらわれず、著者の理念を探究すべきである。その著者の理念とは、自然の自己調整原理にできるだけ任せて、政府はその自己調整原理がはたらくような土台を整備することだけに専心すべきだということである。
 もっとも、本文を著者が記した1840年代と2019年現在とでは、自己調整原理がうまく機能するための土台が変わってきている。そのことを①商業の規制を取り上げて論じる。
 1840年代では、商業に関して、周囲に個人商人や小規模な組織が多数あったと考えられる。そうした状況であれば、政府は人間の自然権である人身と財産の保護をするだけで、あとは自然の自己調整原理に委ねることができた。例えば誰かが帳薄【原文ママ】をごまかしたり不当に商品の価格を吊り上げたとしても、すぐにそうしたことは明らかになり、そうした人と取り引きをしようとする人が減るので、悪が自然ととうたされるからである。現代では、大規模な会社が多くなってきている。特に株式会社では、経営と所有が分離され、経営から遠く離れたところに株主が多数存在することも珍しくない。そうすると、帳薄【原文ママ】のごまかしがあったとしても、なかなか気づくことができないだろう。そこで、現実に金融証券取引法でなされているように、罰則付きで一定の帳薄【原文ママ】を公開することを義務づけることも必要となる。また、大きな会社であれば、一定の地域の一定の商品を独占的に販売することも可能であり、そうした状況で商品の価格を吊り上げても、その悪が矯正されることは難しい。*よって、独占禁止法が必要なのである。
 以上より、自然の自己調整原理がうまく機能するための土台を整備することだけが政府の役割であって、その他のことには介入すべきでないという著者の理念は、現在でも妥当すると私は考える。

*に「その商品を入手しようとするとその会社と取り引きせざるを得ないからである。」を追加。
 



令和元(2019)年司法試験予備試験論文再現答案刑事訴訟法

以下刑事訴訟法についてはその条数のみを示す。

 

第1 逮捕から勾留までの手続

 司法警察員は、逮捕状により逮捕をしたときは、203条に沿って、検察官に送致する手続をしなければならない。検察官は、逮捕状により逮捕された被疑者を受け取ったときは、204条に沿って、裁判官に被疑者の勾留を請求しなければならない。203条の規定により被疑者を受け取った場合は、205条に沿って、裁判官に被疑者の勾留を請求しなければならない。その請求を受けた裁判官は、60条1項に沿って判断する(207条)。
 逮捕されてから勾留請求されるまでの身柄拘束は、最大で72時間と比較的短いので、逮捕については準抗告ができない(430条1項)。よって、勾留の適法性を判断する際には、逮捕の違法性も含まれる。

 

第2 勾留請求までの手続の適法性

 令和元年6月6日午前9時10分に甲が通常逮捕されたことを前提に考える。
 それに先立つH警察署の取調室における取調べは、本来は甲は何時でも退去することができた(198条1項)。ただ、Pらが甲の退去を阻止したといった事情はなく、甲が勝手に退出できないものと諦めていただけなので、この取調べに違法はない。
 問題は、それに先立つ、同日午前3時頃からのPらの行為である。特に、Qが、先にパトカーの後部座席に乗り込み、甲の片腕を車内から引っ張り、Pが、甲の背中を押し、後部座席中央に甲を座らせ、その両側にPとQが甲を挟むようにして座った上、パトカーを出発させた行為が問題となる。逮捕とは人の身体や移動の自由を侵害するものであり、個人の意思を制圧して重要な権利を制約する強制捜査であり、刑事訴訟法で手続や要件が定められている。上記の行為は、甲の身体や移動の自由を侵害し、実質的な逮捕を行っているので、原則として違法となる。もっとも、手続を多少前後しただけなどであれば例外的に適法となる余地もあるが、本件ではこの時点では「罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由」(199条1項)が備わっておらず、5時間以上もして甲の供述をもとにして逮捕状による通常逮捕がされたのであるから、原則通り違法である。この時点では、甲の供述が得られなかったかもしれない。
 なお、仮に令和元年6月6日午前3時頃に実質的に逮捕されたと考えても、203ないし205条の時間制限は満たしている。
 また、仮に甲が任意で取調べに応じていたとしたら、任意捜査といっても無制限に許容されるわけではなく一定の制約はあるが、夜中とはいえ5時間程度の取調べであるので、適法である。

 

第3 罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由

 60条1項の「罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由」は、199条1項の逮捕の際の「罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由」より高度のがい然性が必要とされるが、有罪判決となる理由よりもがい然性が低くてもよい。本件では、甲が犯行時間から約12時間後に、犯行場所から約8キロメートル離れた場所で、被害物であるV名義のクレジットカードを自分のポケットの中にもっていて、犯行を目撃した被害者Vが犯人に間違いないと言っているので、「罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由」はあると言える。

 

以上

 

 



令和元(2019)年司法試験予備試験論文再現答案刑法

以下刑法についてはその条数のみを示す。

 

第1 本件土地をAに売却した行為

 本件土地をAに売却した行為につき、業務上横領罪(254条)の成否を検討する。横領罪と背任罪とでは、前者のほうが罪が重いため、前者が成立しない場合にのみ後者の成否を検討する。
 「業務」とは人が社会生活上反復して行うことを言い、不動産業者である甲は土地の売買を反復して行うので、業務に当たる。
 「占有」には、事実上の占有だけなく、法律上の占有も含まれる。本件土地に抵当権設定を依頼され、その代理権を付与され、本件土地の登記済証や委任事項欄の記載がない白紙委任状等を預かった甲は、法律上本件土地を占有していると言える。よって、甲は、Vという他人の物である本件土地を占有している。
 「横領」するというのは、所有者でなければできないような処分行為をすることである。売却するということは所有者でなければできないような処分行為であり、甲は本件土地を横領したと言える。
 横領罪は財産犯であり、その経済的便益を受けるという不法領得の意思も必要である。本件では、甲が自己の借金の返済に充てようと考えているので、不法領得の意思があると言える。
 以上より、甲には業務上横領罪が成立する。

 

第2 「V代理人甲」と署名した行為
 この行為につき、有印私文書偽造罪(159条1項)について検討する。署名があるので無印(同条3項)ではなく有印である。本件土地の売買契約書は権利に関する文書である。「他人の署名を使用して偽造」したと言えるかが問題となる。
 私文書偽造罪は、作成名義の同一性を偽る有形偽造だけが規定され、内容の無形偽造は規定されていないことからしても、その保護法益は、文書の作成者への責任追及を可能にさせて文書の社会的信用性を担保することである。このことから考えると、本件では、代理権の内容はともかく、「V代理人甲」であることには変わりなく、甲に責任追及できるので、他人の署名を使用して偽造したとは言えない。
 以上より、有印私文書偽造罪は成立しない。

 

第3 Vの首を締めて海に落とした行為
 この行為につき、殺人罪(199条)の成否を検討する。
 甲がVの首を締めた行為(以下「第一行為」という。)の時点ではVの死亡という結果が発生しておらず、甲がVを海に落とした行為(以下「第二行為」という。)の時点では故意(38条1項)がないので、甲には殺人罪が成立しないようにも思われる。
 しかし、甲はVを殺そうとして殺しており、その経過が甲の想像と少し異なっていただけで殺人罪が成立しないのも不当であるように感じられる。そこで、第一行為と第二行為とが時間的、場所的に近接しており、その間に障害となるような事情がなければ、それらの行為を一体として考えるべきである。
 本件では、時間的には約30分、場所的には約1キロメートルしか離れておらず、その間には特に障害となるような事情もない。よって、これらの行為を一体として考えて、故意も死亡という結果も発生しているので、甲には殺人罪が成立する。

 

第4 その他

 Vは甲にとって他人の刑事事件に関する証拠ではないので証拠隠滅罪(104条)は成立せず、甲はVに電話で「話がある。」と言っただけなので、面会を強要したり強談威迫の行為をしたとは言えないので、証人等威迫罪(105条の2)も成立しない。

 

第5 結論

 以上より、甲には業務上横領罪と殺人罪が成立し、これらは併合罪(45条)となる。
 なお、甲はVを殺害してもその相続人らから民事上の責任を追及されることに変わりはないので、財産上不法の利益を得たとは言えず、強盗罪(236条2項)は成立しない。

 

 



令和元(2019)年司法試験予備試験論文再現答案行政法

〔設問1〕

第1 前提

 Cが提起を予定している本件取消訴訟1は、処分の取消しの訴え(行政事件訴訟法(以下「行訴法」という。)3条2項)である。その原告適格は、行訴法9条に沿って判断される。

 

第2 法律上の利益

 取消訴訟は、当該処分の取消しを求めるにつき、法律上の利益を有する者に限り、提起することができる(行訴法9条1項)。この「法律上の利益を有する者」とは、自己の権利または法律上保護された利益が侵害されまたは侵害されるおそれのある者のことをいう。そして、Cのような処分の相手方以外の者(処分の相手方はBである)については、同条2項に沿って判断される。

 

第3 第三者の原告適格

 行訴法9条2項に沿って、ある利益が一般的公益に解消されるのではなく、個別的利益として保護されていると解されるなら、その利益は法律上保護された利益であると言える。そこで、処分の根拠となった条例6条、規則10条(別表第4及び第5を含む)及び、趣旨及び目的を規定した条例1条、2条、規則1条に沿って検討する。
 Cが主張している利益は、「景観」と「安眠」である。そこで以下ではそのそれぞれについて検討する。
1 景観
 景観は、処分の根拠となった条例6条や別表第4ではっきりと規定されており、趣旨及び目的を規定した条例1条や2条にも明記されている。しかし、景観というのはその性質上、一般的に公益の性質を帯びる。よって、景観は、個別的利益として保護された法律上保護された利益には当たらないので、Cの原告適格は否定される。
2 安眠
 確かに条例1条及び2条には「公衆に対する危害を防止すること」が目的として掲げられているが、条例6条1項2号や別表第4では「交通の安全」とされていて、公衆に対する危害とはもっぱら交通の安全と解される。よって安眠はそこに含まれる、Cの原告適格は否定される。

 

第4 結論
 以上は主にA県の反論を想定してきた。そこで、それを踏まえて、Cとしては、景観が公益的な性質を有しているとしても条例6条で一定の区域が指定されているのだからその区域内の住民の景観は個別的利益として保護されていること、安眠も交通の安全も同じように住民の健康であり、健康というのは重要なことなので、安眠も公衆に対する危害に含まれることを主張すべきである。

 

〔設問2〕

 規則は条例に基づいているので(規則1条)、基準1が条例に反して無効であればその処分にも取消事由があると言え、Bの目的は達成できる。
 先に見たように、条例や規則が保護しようとしているのは、景観や交通の安全である。そして、基準1は、鉄道に関係しているので、条例6条1項2号または5号についてのみの基準であると考えられる。しかし、本件では、線路が地下にあるため、本件広告物を電車内から見通すことができない。よって2号には該当しない。そのような場合にも、一律に鉄道からの距離で規制をする部分は、条例に反して無効である。仮に基準1が6条1項1号にも適用されるとしても、やはり一律に距離で制限することは無効である。屋外広告物が、地下を走っている電車からの景観や交通の安全に影響することはあり得ないからである。

 

 



令和元(2019)年司法試験予備試験論文再現答案憲法

以下日本国憲法についてはその条数のみを示す。

 

第1 外国人の人権

 外国人の人権は、その性質上可能な限り保障されるべきである。平等権や信教の自由といった基本的人権は、前国家的(自然的)な権利であるからである。

 

第2 部分社会論

 学校などの団体には司法審査を及ぼさずにその団体の自治に任せるほうがよいという考え方がある。他方で「何人も、裁判所において裁判を受ける権利を奪はれない」(32条)のであるから、市民社会生活上重要な事柄に関しては司法審査が及ぶべきである。本件では、単なる内部的評価ではなく、高校進学の合格/不合格を判定するための資料となる調査書の評価が問題となっているので、市民社会生活上重要な事柄に関わっており、司法審査が及ぶべきである。

 

第3 平等権

 14条1項で平等権が保障され、とくにそこで挙げられている事柄に関する異なる取り扱いは差別であることが推定されるという見解がある。その点で校長の懸念も理解できる。しかし、形式的に何らの異なる取り扱いも許されないというわけではなく、合理的な区別であれば許される。そのほうが実質的な平等に資するからである。

 

第4 信教の自由、政教分離

 20条1項前段及び2項で信教の自由が保障され、同条1項後段及び3項で政教分離が定められている。政教分離が定められている趣旨は、信教の自由を制度的に保障することである。もっとも、それは国及びその機関が宗教と一切関わってはいけないということではなく、その目的及び効果が、特定の宗教の助長や弾圧になるような関わりをしてはいけないということである。宗教と一切関わらないということはおよそ不可能である。その目的及び効果が、特定の宗教の助長や弾圧になるかどうかは、信教の自由を保障するという趣旨から、一般人を基準にして判断する。
 本件においては、①Xの信教の自由が侵害されている、②代替措置をとることが政教分離に反するという2つの問題が考えられるが、①は代替措置をとらないことが政教分離に反すると読み替えることができるので、結局のところ政教分離に反するかどうかを考える。
 本件では、Xが、肌や髪を露出し、あるいは体型がはっきり分かるような服装をしてはならないという戒律に反して、水泳の授業を受けることを強制されているという側面がある。これはB教という特定の宗教に対する圧迫とも考えられる。しかし、物理的にそのような強制をされているわけではなく、法規としての性質を有する学習指導要領上、水泳実技が必修とされていることから、代替措置をとることも難しかった。Xは調査書で2という評価をされ、県立高校への進学ができなかったが、他の科目や筆記試験次第では県立高校に進学することもできた。以上より、一般人を基準として、B教という特定の宗教を弾圧しているとは言えない。
 仮に、例えば宗教上の理由や体調などを理由とした見学者にはレポートを課すといった代替措置をとっていたとしても、一律にそうした扱いをするのであれば、特定の宗教への助長とは言えない。
 なお、本件で問題となっているのは甲市立乙中学なので、政教分離が問題となる主体である。

 

第5 教育

 義務教育(26条2項)は中学校までなので、本件において義務教育違反となることはない。また、教育を受ける権利は子どもが有するのであって、親や教師に一定の教育権を観念することができるといっても、国内でミニマムな教育内容を定める必要があるので、学習指導要領が法規としての性質をもっても違憲ではないと解される。

 

以上




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